STS 1225/2017, 11 de Julio de 2017

El presente recurso de casación se interpuso por la Junta de Andalucía, contra la sentencia de 5 de noviembre de 2015, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Dicha sentencia estimó el recurso núm. 184/2014 formulado por la Federación de Escuelas Agrarias de Andalucía, titular del centro privado "Yucatal" de Posadas (Córdoba) frente a la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por las que se le deniega la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en los siguientes razonamientos:

SEGUNDO .- El examen de la cuestión de fondo pues, debe venir precedido por el de las causas de inadmisibilidad opuestas en la contestación a la demanda por la Administración autonómica, siendo la primera articulada que las presentes actuaciones han de suspenderse hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre el recurso de inconstitucionalidad presentado por la Comunidad Autónoma de Andalucía y, como hemos dicho en sentencia de esta Sala y Sección de fecha 2 de julio del presente año (recurso 151/2014 ), en caso idéntico al que nos ocupa: "Tal petición ya fue rechazada por esta Sala precisamente en las propias piezas de medidas cautelares que se abrieron en suspensión de Órdenes semejantes a la hora recurrida. Se invoca ahora por la Administración dos autos del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2006 (rec. 2 y 3/2005 ) en los que, con cita del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que establece que los Jueces y Tribunales interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, se indica ser de lógica consecuencia que "si en un proceso determinado se discute la legalidad de un reglamento que es desarrollo de una norma con rango de ley, parece aconsejable suspender su decisión hasta que el Tribunal Constitucional resuelva sobre el ajuste o desajuste a la Constitución de esta última norma, para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, con el gran detrimento que esto comportaría para la unidad del ordenamiento jurídico". Allí se cuestionaba "la legalidad de la Disposición Final Segunda del Real Decreto 2402/2004, de 30 de diciembre . En ella se establecen los márgenes comerciales de los farmacéuticos, siguiendo la técnica introducida por el Real Decreto-ley 5/2000, de 23 de junio, crítica que se basa entre otras razones en que el mencionado precepto constituye un impuesto encubierto, cuya determinación no puede realizarse mediante Real Decreto-ley, llegando incluso a pedirse el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de dicho RDL. Y es en relación con este mismo tema que se pronuncia el auto de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad núm. 3169/2005 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Las Palmas , según se expresa en sus fundamentos 3º, 4º y 5º". Concluye el Tribunal Supremo que "aunque en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no se establece esta suspensión para los supuestos de planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad, sino para los supuestos de conflictos de competencias, no hay inconveniente en entenderlo también aplicable a este caso, por mor de lo establecido en el art. 42.3 de la LEC , de aplicación supletoria a esta jurisdicción. Aunque este precepto se refiere a cuestiones prejudiciales en otros órdenes diferentes, no hay duda de que es perfectamente aplicable a las cuestiones de inconstitucionalidad, pues en definitiva, la finalidad que el precepto persigue, que no es otra que el evitar la contradicción de resoluciones, es la misma que la que ha motivado en este caso la suspensión que en la súplica se cuestiona".

Sin embargo, como esta Sala sólo puede entrar a conocer de la legalidad de la actuación administrativa y de la potestad reglamentaria ( artículo 106 de la Constitución ), nunca de la legislativa, cuya adecuación a la suprema norma queda en manos exclusivamente del Tribunal Constitucional ( artículo 161 de la Constitución y concordantes), tan sólo para el supuesto de que la Sala considerase que los citados art. 84.3 de la Ley Orgánica de Educación y Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 8/2013 pudieran vulnerar algún precepto de la Constitución y esta contradicción no pudiera salvarse por vía interpretativa, cabría plantear, a lo sumo, la cuestión de constitucionalidad ante el máximo intérprete de la Norma Fundamental, que conllevaría, en efecto, la suspensión de las actuaciones hasta el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (ver artículo 35.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 2/79, de 3 de octubre ). La invocación que se hace a la existencia de un recurso de inconstitucionalidad pendiente, admitido a trámite efectivamente, no suspende la vigencia ni la aplicación de dichas normas legales (ver artículo 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ).

La segunda causa de inadmisión se refiere a lo dispuesto en el art. 69.c) en relación con el art. 28, ambos de la misma Ley Jurisdiccional , al entender que como la recurrente no impugnó el art. 19 de la Orden de 26 de diciembre de 2013 que establece las normas que rigen la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos, a partir del curso académico 2014/15, según el cual "la persona física o jurídica titular del centro se obliga al cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente sobre escolarización del alumnado, especialmente en lo relativo a la no discriminación por las razones que en dicha normativa se contemplan en desarrollo del artículo 84.3 de la LOE ", que no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de centros escolares, estamos ante un acto firme y consentido.

Esta alegación es inestimable pues como se dijo en la aludida sentencia de esta Sala, al margen de otras consideraciones, la recurrente precisamente apela en su demanda, como hemos señalado, a lo dispuesto en el art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , en la nueva redacción dada por la L.O. 8/2013, de 9 diciembre de 2013, para la mejora de la calidad educativa, así como en la Disposición Transitoria Segunda de esta última. Por tanto, difícilmente puede aceptarse que la recurrente mostrara con su aquietamiento a la Orden de 26 de diciembre de 2013 lo contrario de lo que pretende con este recurso, de modo que se ha de entrar en el fondo del asunto.

TERCERO.- Despejados los obstáculos procesales, cabe decir que las cuestiones de fondo aquí planteadas han sido resueltas por ésta Sala en sentencia de 2 de julio de 2015, recurso 151/2014 , en sentido estimatorio. Así, decíamos en esa primera sentencia: "...se ha repasar cuál ha sido la doctrina del Tribunal Supremo al conocer del recurso de casación interpuesto contra sentencias de esta Sala.

Así, impugnándose las Órdenes de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por la que se acordaba aprobar con determinados centros de educación diferenciada el concierto educativo para el curso académico 2009/2010, con la indicación de "que si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2010/2011, dando así cumplimiento efectivo a lo establecido en el art. 4.5 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía, y en el art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , el concierto educativo se renovará para los cursos restantes del período de concertación al que se refiere la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirán la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos, a partir del curso académico 2009/2010", impugnándose, como decimos, tales Órdenes, esta Sala resolvió que con la fórmula empleada se introducía una especie de causa de rescisión del concierto en un procedimiento de renovación, que operaba como condición para que produzca efectos por cuatro años, la cual no sólo carecía de las garantías que para aquel procedimiento están previstas en el Real Decreto 2377/1985, sino que también se consideró que vulneraba la normativa básica que exige que la renovación lo sea por cuatro años, por lo que declaró la nulidad de la expresada condición.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, anulando las sentencias de esta Sala que contenían este parecer, confirmó la actuación administrativa porque era ajustada a derecho la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 .

Así, en la de 22 de enero de 2013 (rec. 5414/2011) se dice por el Alto Tribunal: "(...) resulta oportuno reproducir lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 26 de junio de 2012, recurso de casación 4591/2011 en que la denegación administrativa, en el citado supuesto del Gobierno de Cantabria, se amparaba también en el art. 84.3 de la LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educación respecto a la prohibición de discriminación por razón de sexo, engarzado con el art. 20.2 de la Ley 8/1985, de 3 de julio y el art. 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre de calidad de la Educación y los arts. 43 y 44 del RD 2377/1985 .

Se dijo en el FJ TERCERO que la decisión de la administración, anulada por la sentencia de instancia, "no cuestiona la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que preconiza la Ley, pero sí se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. Y ello porque esa es la opción legítima que adopta el legislador y que no contraría el artículo 27.9 de la Constitución que dispone que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuración legal no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación, Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos.

Y si ello puede predicarse de la no concertación de las seis nuevas unidades de Educación Infantil pretendidas, lo mismo puede decirse de la renovación del concierto para las unidades de Educación Primaria y Secundaria Obligatoria, que en número de seis y cuatro, respectivamente, se pretendían mantener y que fueron denegadas por idéntica razón, y para cuya denegación sirven las razones ya expuestas, para rechazar la concesión de las nuevas.

Sin que esta conclusión pueda enervarse con la mención que efectúa el motivo de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre , puesto que si bien el primero de ellos declara que: "Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica", no es menos cierto que esos criterios que permitían la renovación del concierto se aplicaban una vez que el artículo 20.2 de la misma Ley Orgánica 8/1985 , había excluido con carácter previo la existencia de discriminación en la admisión por los centros de los alumnos por "razones ideológicas, religiosas, morales, sociales, de raza o nacimiento", prohibiciones que mantuvo inalterables la Ley Orgánica 10/2.002, de Calidad de la Educación, de 23 de diciembre, y a los que añadió la Ley Orgánica 2/2.006, el del sexo, de modo que teniendo eso en consideración una vez concluida la vigencia del concierto su renovación no era posible al introducirse esa causa prohibitiva de discriminación por sexo en relación con la admisión de alumnos en los centros privados sostenidos con fondos públicos. También el motivo se remite a la Disposición Adicional Vigésima Quinta de la Ley Orgánica 2/2.006 que se rubrica como "fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres" y dispone que: "Con el fin de favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas, serán objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la presente Ley, sin perjuicio de lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos por España"....../.....

Sin embargo lo que la Disposición Adicional Vigésima Quinta de la Ley Orgánica 2/2.006 pretende, y así resulta de su rúbrica "fomento de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres", es "favorecer la igualdad de derechos y oportunidades y fomentar la igualdad efectiva entre hombre y mujeres" y conseguir que "los centros que desarrollen el principio de coeducación en todas las etapas educativas" sean "objeto de atención preferente y prioritaria en la aplicación de las previsiones recogidas en la Ley". En el bien entendido que para ello deben mantener ese modelo en todas las etapas educativas y que se refiere a las previsiones recogidas en la Ley y que, por tanto, no se refiere solo a la preferencia en la posibilidad de obtener conciertos con la Administración Educativa. Y desde luego de ese trato preferente y prioritario a esos centros no se deduce que España desconozca lo dispuesto en los convenios internacionales suscritos en materia de educación, y en concreto aquél al que se refieren las recurrentes.

Sin embargo, y por las razones ya señaladas, y sin que ello sea consecuencia de la Disposición Adicional citada, si bien se reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada por sexos, se excluye a esos centros de la posibilidad de concertar con la Administración competente su sostenimiento con fondos públicos. Así resulta del artículo 116.1 de la Ley Orgánica 2/2.006 que dispone que "Los centros privados que ofrezcan enseñanzas declaradas gratuitas en esta Ley y satisfagan necesidades de escolarización, en el marco de lo dispuesto en los arts. 108 y 109, podrán acogerse al régimen de conciertos en los términos legalmente establecidos". Artículo que en su número 2 añade que: "Entre los centros que cumplan los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán preferencia para acogerse al régimen de conciertos aquellos que, atiendan a poblaciones escolares de condiciones económicas desfavorables o los que realicen experiencias de interés pedagógico para el sistema educativo. En todo caso, tendrán preferencia los centros que, cumpliendo los criterios anteriormente señalados, estén constituidos y funcionen en régimen de cooperativa". En modo alguno se menciona entre esos criterios que permiten la concertación el que los centros se acojan al sistema de coeducación. Pero, es obvio, que, previamente, el artículo 84 de la Ley 2/2.006 que expresamente se refiere a "la admisión de alumnos" ha excluido de la posibilidad de concertación a los centros de educación diferenciada por sexos, al prohibir en su número 3 la discriminación por sexo en la admisión de alumnos, existencia de discriminación que es previa al cumplimiento del resto de las condiciones que se exigen para lograr la suscripción del concierto.

....../....... Por otra parte nadie puso en duda la legitimidad del sistema de educación diferenciada; cuestión distinta es que a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 2/2.006 sea posible que esos centros privados puedan tener la condición de concertados sostenidos con fondos públicos, cuando expresamente en el régimen de admisión de alumnos se prohíbe la discriminación por razón de sexo, artículo 84.3 de la Ley. Precepto que por otra parte en nada se separa del contenido del artículo 14 de la Constitución del que es trasunto fiel a la hora de enumerar las discriminaciones que proscribe. Y esa imposibilidad de obtener conciertos esos centros docentes que optan por la educación separada por sexos tampoco perturba ningún derecho constitucional de los padres que conservan el derecho de libre elección de centro y el de los titulares de la creación de centros con ideario o carácter propio, y sin que se vulnere el número 9 del artículo 27 de la Constitución porque determinados centros no puedan acceder al concierto si no reúnen los requisitos que la Ley establece.

Ya esta Sala en sentencia de 11 de junio de 2.008, recurso de casación núm. 689/2005 , citando sentencias anteriores, manifestó que "Ni la LODE ni la LOCE reconocen a los titulares de los centros concertados el derecho a establecer en ellos un sistema de enseñanza diferenciada como parte integrante de su derecho de creación y dirección de centros privados y que, por esta razón, deba ser aceptado como un contenido adicional de lo directamente establecido en el artículo 27 CE .

Consiguientemente, carece de fundamento esa vulneración a la configuración legal del derecho fundamental reconocido en dicho artículo 27 CE que la sentencia recurrida viene a atribuir a las normas reglamentarias impugnadas por esa mención del "sexo" contenida en ellas que anula.

El sistema de enseñanza mixta, en el caso de los centros concertados, es una manifestación o faceta más de esa competencia sobre la admisión del alumnado que corresponde a la Administración educativa que financia dichos centros concertados; esto es, forma parte de esa intervención estatal que limita el derecho de dirección en los centros privados que reciben ayudas públicas en virtud de lo establecido en el artículo 27.9 CE ".

También en sentencia de 26 de junio de 2.006, recurso 3.356/2.000 , tras mencionar y transcribir la misma, tanto el artículo 10.c) de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer al que se refería la Central Sindical recurrente, así como el artículo 2 a) de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza de 14 de diciembre de 1.960 de la UNESCO que citaba la Sociedad recurrida, mantuvimos que sobre la educación separada por sexos "las normas internacionales dejan abierta la cuestión" si bien también expresamos que: "Es significativo a este respecto que las normas reguladoras del régimen de admisión de alumnos en los centros públicos -y en los concertados- no hayan incluido hasta ahora al sexo entre los motivos por los que no se puede discriminar a los alumnos ( artículos 20.2 y 53 de la LODE , 3 del Real Decreto y, posteriormente, el artículo 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la Educación ). Es verdad que el artículo 84.3 de la Ley Orgánica, 2/2006, de 3 de mayo, de Educación , actualmente en vigor, sí incluye al sexo entre las causas por las que no se podrá discriminar a los alumnos en la admisión a los centros públicos y a los concertados. Y que su disposición adicional vigésimo quinta asegura una atención preferente y prioritaria a los centros que desarrollen el principio de la coeducación en todas las etapas educativas. No obstante, esta novedad, cuyo alcance no es el caso determinar ahora, no puede proyectarse sobre la Sentencia recurrida que se dictó a la vista de las normas entonces vigentes.

Y, por último, en sentencia 24 de febrero de 2.010, recurso de casación núm. 2.223/2.008 mantuvimos "que la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención (de la UNESCO aprobada el 14 de diciembre de 1.960) puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 (...)". Para seguidamente añadir que: "hay que admitir que dejó de serlo para los Centros Docentes sostenidos con fondos públicos una vez que la Ley Orgánica 2/2.006 introdujo como criterio de no discriminación en el art. 84 que regula el proceso de admisión de alumnos, el relativo al sexo imponiendo definitivamente en esos centros el criterio de la coeducación".

....../....... Lo acabado de exponer es aplicable al supuesto de autos tal como se dijo en STS 24 de julio 2012 , rec. casación 5423/2011, luego reiterada en STS 9 de octubre 2012 . La particularidad de todas éstas últimas SSTS radica en la invocación añadida del Decreto autonómico 53/2007, de 20 de febrero, que se atiene a la normativa estatal más arriba expuesta. Significa, pues, que la Sala de instancia ha contravenido la interpretación de los preceptos invocados dado que, para la renovación del concierto educativo, han de tenerse en cuenta, no solo las normas educativas esgrimidas sino también la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y la correlativa andaluza, Ley 12/2007, de 26 de noviembre que, por su carácter de normas legales ulteriores pueden incidir en la regulación previa del RD 2377/1985. La estimación del motivo anterior, conlleva de acuerdo con el art. 95.2. d) LJCA resolver en los términos planteados en la instancia. Ya hemos expuesto en el fundamento anterior que no contraria a la legislación vigente la enseñanza separada por sexos mas cuestión distinta es que tal actividad pueda ser objeto de concertación con fondos públicos. Significa, pues, que debe confirmarse la actuación administrativa al entenderse ajustada a derecho la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011...".

CUARTO.- El estado de la cuestión cambió, primeramente, con la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, cuyo artículo 17, relativo al "módulo económico de distribución de fondos públicos para sostenimiento de centros concertados", estableció en su apartado ocho que: "Lo establecido en este artículo será plenamente aplicable a la financiación de todos los centros concertados incluidos los de educación diferenciada que escolarizan alumnos de un solo sexo, y ello, con independencia del modelo de agrupamiento de alumnos que realicen los centros docentes en el ejercicio de sus competencias". En efecto, si, conforme al criterio jurisprudencial antes expuesto, tras la expresada Ley Orgánica de Educación los centros privados de educación diferenciada por razón de sexo no podían acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos, el precepto recién transcrito de la Ley 17/2012 preveía justamente lo contrario, la financiación pública propia de un concierto a centros de educación diferenciada.

Al impugnarse, pues, las Órdenes de 27 de febrero de 2013 de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, por las que se acuerda denegar el concierto educativo a los centros docentes de educación diferenciada, esta Sala planteó la cuestión de constitucionalidad del referido artículo 17.8 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , al ser incuestionable que de su validez dependía la decisión judicial a tomar, y suscitarse algunas dudas sobre su constitucionalidad. En concreto, con el art. 81.1 de la Constitución , así como que dicho precepto de aplicación pueda ser encuadrado en lo que se ha definido como núcleo mínimo, necesario e indisponible de las Leyes de Presupuestos Generales, dado que la singularidad de la Ley de Presupuestos radica en el hecho de que es una ley con una función específica y constitucionalmente definida ( art. 134.2 C.E .), expresión de una de las potestades o competencias que, singular y expresamente, la Constitución encomienda a las Cortes Generales ( art. 66.1. C.E .)

QUINTO.- En la actualidad la normativa legal también es distinta, de modo que no puede compartirse el alegato de la demandada según el cual la cuestión está ya resuelta por el Tribunal Supremo. Así viene a confirmarlo la nueva redacción dada al artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 por la Ley Orgánica 8/2013, de 9 diciembre, cuando después de reproducir que "en ningún caso habrá discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social", agrega en los dos párrafos siguientes: "No constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960"; y, en otro párrafo, "en ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad".

Por su parte, la Disposición Transitoria Segunda de la citada L.O. 8/2013 establece que "los centros privados a los que en 2013 se les haya denegado la renovación del concierto educativo o reducido las unidades escolares concertadas por el único motivo de ofrecer educación diferenciada por sexos podrán solicitar que se les aplique lo indicado en el art. 84.3 de esta Ley Orgánica para el resto del actual periodo de conciertos en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor".

Estos preceptos estaban ya en vigor al dictarse la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía aquí impugnada, y su constitucionalidad no ofrece dudas a esta Sala a la luz de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada por sexos.

Se opone por la Administración que el centro docente no cumple con lo establecido en el artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 puesto que como no ofrece facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza al alumnado del otro sexo, incumple lo establecido en el artículo 2 de la Convención aprobada por la Conferencia General de la Unesco el 14 de diciembre de 1960. Alega que deben existir dos locales escolares pertenecientes al mismo centro y en la misma zona, uno para el sexo masculino y otro para el femenino pues de lo contrario no se ofrecería la facilidad equivalente de acceso a la enseñanza, y, además, aun cuando el centro tenga dos locales escolares para cada sexo, el ideario y proyecto del centro tendrán que ser idénticos para ambos, a fin de no propiciar un trato menos favorable o cualquier desventaja a uno de ellos.

De adverso se alega que la Administración fuerza los preceptos a aplicar con esta interpretación. El citado artículo 2 de la Convención, en su apartado a), establece que "en el caso de que el Estado las admita", no será considerada como constitutiva de discriminación "la creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que estos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas de estudio o programas equivalentes". A su entender, lo que se quiere exponer en este precepto con la conjunción "o" utilizada en su redacción, es que la facilidad equivalente de acceso a la enseñanza ha de ser ofrecida por el sistema educativo o por los establecimientos de enseñanza, no que tenga que ser ofrecida tanto por el sistema educativo como por todo establecimiento de enseñanza diferenciada. Esta interpretación es la que cohonesta ciertamente con la realidad de estos centros de enseñanza diferenciada, y, en particular, con el centro que nos ocupa, que fue creado y ha estado concertado una vez vigente la Convención Internacional citada, aceptada por España el 20 de agosto de 1969 (B.O.E. de 1 de diciembre) y en vigor desde el 20 de noviembre de 1969. Estos centros están especializados en alumnos de un solo sexo, o bien masculino o bien femenino, sin que ninguno de ellos, por lo que ahora corresponde decir, quede fuera del sistema educativo español vigente. A dicha realidad es a la que sin duda se asoma la nueva dicción del artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 cuando afirma, sin rastro de la condición alegada por la Administración, que en ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas, y también para los "centros correspondientes", un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto.

Afirmaba también la recurrente en la demanda que nada dice la Orden recurrida sobre el Proyecto educativo del centro, ni sobre las medidas académicas para favorecer la igualdad. Así es. El artículo 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 añade que "los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad", y nada se alega tampoco en el escrito de contestación a la demanda, o en el escrito de conclusiones de la Administración, sobre la falta o insuficiencia de tales razones y medidas en la documentación aportada por la recurrente.

También se afirma en la demanda que nada argumenta la Orden recurrida sobre las necesidades de escolarización alegadas. Efectivamente, en la Orden sólo se dice que el centro no cumple con el requisito de satisfacer necesidades de escolarización, teniendo en cuenta "las disponibilidades presupuestarias", sin más explicaciones. La Administración al contestar la demanda sostiene que no se da tal falta de motivación porque estas razones vienen incorporadas en el informe obrante al folio 1 del expediente. Ahora bien, dicho informe es elaborado por la Dirección General de Planificación y Centros una vez formulado el recurso jurisdiccional, y el motivo en él expresado no está incorporado en el informe de la misma Dirección General de Planificación y Centros emitido en la tramitación de la solicitud del centro, informe este que nada dice al respecto. Se ofrece ahora como motivo del incumplimiento de tal requisito que como el centro dejó de ser concertado en el curso 2013/2014, y su oferta fue cubierta por otros centros públicos o concertados, la solicitud del concierto para el curso siguiente sencillamente deja de ser necesaria pues no se ha contado con estas plazas escolares en la nueva planificación, de modo que concederlo ahora significaría una duplicidad del gasto público. Ahora bien, además de que esta razón que ofrece ahora la Administración no sólo bastaría alegarla sino demostrarla, y ni siquiera se ha intentado, máxime cuando no se llegan a discutir ni contradecir las necesidades de escolarización aducidas por la recurrente en su solicitud, sobre las cuales se insiste en la demanda; además de esto, como decimos, la razón que ofrece ahora la Administración está desautorizada por la misma Disposición Transitoria Segunda de la citada L.O. 8/2013 , al establecer que "los centros privados a los que en 2013 se les haya denegado la renovación del concierto educativo o reducido las unidades escolares concertadas por el único motivo de ofrecer educación diferenciada por sexos podrán solicitar que se les aplique lo indicado en el art. 84.3 de esta Ley Orgánica para el resto del actual periodo de conciertos en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor". Esta disposición no autoriza, pues, cuando la pérdida o reducción del concierto tuvo lugar por el único motivo de ofrecer educación diferenciada por sexos, como ocurrió en el presente caso, el que se pueda denegar su ulterior solicitud al amparo de la reforma legal debido a que esa pérdida o reducción, y su consecuente impacto en la planificación realizada por la Administración a partir de ese curso, ha alterado por sí las necesidades de escolarización que hasta entonces cubría el centro.".

Por todo ello procede la estimación íntegra del recurso

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La Junta de Andalucía preparó recurso de casación contra dicha sentencia. Fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2015, que emplazó las partes para comparecer ante esta Superioridad.

La letrada de la Junta de Andalucía interpuso el recurso de casación, mediante escrito registrado el 16 de diciembre de 2015, que articula en cuatro motivos. El primero de ellos lo formula al amparo del art. 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) y los tres restantes por la vía de la letra d) de dicho precepto.

En el primero se queja de que la sentencia de instancia vulneraría «el art. 218 de la LEC al existir una falta de motivación o motivación insuficiente de la sentencia porque se abstiene la Sala de plantear la cuestión de inconstitucionalidad alegando que sólo cabría plantearla en el supuesto de que la Sala considerase que los arts. 84.3 de la Ley Orgánica de Educación y Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 8/2013 pudieran vulnerar algún precepto de la Constitución y esta contradicción no pudiera salvarse por vía interpretativa, y sin embargo no concreta cuál es la interpretación que permite salvar la evidente contradicción entre los dos preceptos citados y el art. 14 de la CE , causando a esta parte una total indefensión en contra del mandato del art. 24 de la CE ».

En el motivo segundo sostiene la «infracción del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , al no plantear la cuestión de inconstitucionalidad pese a la evidente contradicción entre los preceptos de aplicación al caso».

En el tercer motivo, la Administración recurrente alega la vulneración del « art. 4.1 de la LJCA , el art. 42.3 de la LEC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de suspender los procedimientos judiciales en los que se están valorando normas o preceptos aplicables al caso, cuya constitucionalidad se esté enjuiciando».

Y en el último motivo sostiene que la sentencia conculca «lo dispuesto en el art. 14 de la CE , en el art. 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la educación diferenciada, porque al estimar el recurso lo que ha llevado a cabo es una aplicación del art. 84.3 de la LOE claramente contraria a lo establecido en los citados preceptos y jurisprudencia»

Finalmente solicita que dictemos sentencia que «estime dicho recurso, casando la mencionada sentencia, y en consecuencia desestime la demanda en todos sus pedimentos».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la representación de la Federación de las Escuelas Agrarias de Andalucía presenta, el día 27 de septiembre de 2016, escrito de oposición en el que niega la existencia de incongruencia omisiva así como las infracciones denunciadas en los restantes motivos y suplica a la sala «acuerde desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida».

Se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 4 de julio de 2017, -aunque por error se hizo constar como día el 4 de junio, que fue inhábil-, celebrándose el acto el 4 de julio, día en que tuvo lugar.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Sevilla (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada el día 5 de noviembre de 2015, por la que se estima el recurso núm. 184/2014, instado frente a la Orden de 27 de febrero de 2014, de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía (BOJA 45 de 7 de marzo de 2014) por la que se deniega la solicitud para acogerse al régimen de conciertos educativos del centro privado "Yucatal", a partir del curso académico 2014/2015, conforme a lo que consta en el Anexo de la citada Orden.

El centro docente privado "Yucatal", código 14005559, de Posadas (Córdoba) solicitó acogerse al régimen de conciertos educativos para las enseñanzas de ciclos formativos de grados medio y superior de formación profesional y de bachillerato al amparo de la Orden de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía, de 23 de diciembre de 2013.

Dicho centro cuenta con autorización administrativa para dos unidades del ciclo formativo de grado medio de Gestión administrativa, para dos del atención a personas en situación de dependencia, para dos del de farmacia y parafarmacia, para una unidad del ciclo formativo de grado superior de secretariado, para cuatro del de educación infantil, para dos del de administración y finanzas y para cuatro unidades de bachillerato, dos en la modalidad de ciencias y tecnología y dos de la de humanidades y ciencias sociales (informe de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de 24 de junio de 2014). En dicho centro se imparten las enseñanzas para las que solicitó la concertación exclusivamente a alumnado femenino.

La Orden de 27 de febrero de 2013 dispuso la denegación del concierto educativo a partir del curso académico 2013/2014 aunque, para garantizar la continuidad del alumnado del centro, dispuso la concertación de las unidades necesarias para ello por un año, para el curso 2013/14. La resolución recurrida de 27 de febrero de 2014 denegó al centro, que no era ya concertado, el acceso al régimen de conciertos educativos para todas las enseñanzas y y unidades solicitadas a partir del curso 2014/15 por estimar que, al impartir la enseñanza de forma segregada, exclusivamente para alumnado femenino, se infringiría el art. 14 de la Constitución española (CE ), en cuando a la interdicción de la discriminación por razón de sexo; el art. 84.3 de la LOE , que en la fecha de la orden recurrida estaba vigente la redacción dada al mismo por el art. 61 de la Ley Orgánica 8/2013 , de mejora de la calidad educativa (en adelante LOMCE) en cuanto no cumple el artículo 2 de la Convención de la UNESCO relativo a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobado por la Conferencia General del Unesco el 14 de diciembre de 1960; y, además, por no dar cumplimiento efectivo a lo dispuesto en los artículos 4.5 y 13 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre , para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, al no comprometerse a escolarizar alumnado de ambos sexos.

La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Federación de Escuelas Agrarias de Andalucía titular del centro y, anulando la orden impugnada en cuanto a la denegación del concierto educativo para las enseñanzas y unidades solicitadas a que se refiere el Anexo de dicha Orden, declaró el derecho de la entidad recurrente a la concertación de las enseñanzas y etapas solicitadas, con efectos desde el curso 2014/2015 y por un periodo de tres años, hasta 2016/2017, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración.

Expuestos los antecedentes del litigio, procede entrar en el examen de los motivos de casación aunque es de advertir que dos sentencias de esta Sala de 4 de mayo de 2017 (casación 2994/2015 y casación 3337/2015 ) y otra sentencia de 8 de mayo de 2017 ( 2844/2015 ) han resuelto ya sobre recursos interpuestos por la Junta de Andalucía planteamiento de motivos similares respecto de la misma cuestión. Dicha circunstancia aconseja reiterar lo que allí se dijo, lo que es además exigencia del principio unidad de doctrina. Como dijimos, por todas, en las sentencias de 10 de diciembre de 2014 (Casación 3835/2013 ) y de 2 de junio de 2011 (Casación 2134/2007 ) dicho principio tiene un indudable relieve constitucional, que afecta al derecho de igualdad y a la tutela judicial efectiva, como viene entendiendo en forma constante la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( STC 38/2011, de 28 de marzo , FJ 6).

El primer motivo de casación se plantea al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , por infracción del art. 218 de la LEC .

Alega la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía que la Sala de instancia no ha motivado la razón por la que no plantea una cuestión de constitucionalidad, pues la convicción que expresa sobre la constitucionalidad del art. 84.3 de la LOE y de la Disposición transitoria segunda de la LOMCE no va acompañada de un razonamiento que concrete cuál es la interpretación que le permite salvar la evidente contradicción que existe, a juicio de la recurrente, entre esos preceptos y el art. 14 de la CE .

Respecto a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales, debe recordarse que el deber de que los tribunales motiven sus resoluciones, es decir, que den razón de lo decidido, aparte de un expreso mandato legal es una exigencia constitucional ( art. 120 de la CE ) con relevancia, además, de derecho fundamental en cuanto que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, para así proscribir la indefensión. En el caso de las resoluciones judiciales no implica necesariamente la sujeción a unas reglas formales uniformes, rígidas, fuera de las previsiones del art. 218 de la LEC : basta que del contenido de la resolución se deduzca esa razón. Por tanto, la motivación no se identifica necesariamente con razonamientos extensos, detallistas, agotadores ni con pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes, flexibilidad que debe conjugarse, obviamente, con el respeto a la congruencia debida.

En definitiva, se trata de que un lector atento pueda deducir la razón de lo decidido pero aun así con matices, pues en definitiva la motivación está dirigida en primer lugar a quienes por ser parte tienen conocimiento del pleito, y razonamientos que pueden parecer sucintos, serán suficientes para las partes, con satisfacción de su derecho a la tutela judicial efectiva, pero también para permitir su control por una instancia superior.

La sentencia recurrida no ha incurrido en la falta de motivación que sostiene el recurso de casación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía. La sentencia de instancia desarrolla su razonamiento y llega a la conclusión de que la redacción originaria del art. 84.3 de la LOE -que introdujo la interdicción de la discriminación por razón de sexo-, ha quedado superada una vez reformado aquel precepto por la LOMCE, que considera de plena aplicación al litigio a tenor de lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la LOMCE. Explica, en definitiva, que según la norma vigente al tiempo de resolver, la educación diferenciada por sexos no constituye un supuesto de exclusión del régimen de conciertos educativos, ni implica en si misma una discriminación por razón del sexo, si se atiende debidamente a los requisitos que exige el art. 84.3 de la LODE en la redacción introducida por la LOMCE. De manera que no cabe apreciar en la sentencia de instancia ninguna quiebra en cuanto a la exigencia de motivar su decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad en los términos solicitados por Ley 7/2007, de Estatuto Básico del Empleado Público (en ade la demandada, pues explica de forma clara y sucinta que no tiene dudas de la constitucionalidad de los art. 84.3 de la LOE y disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 8/2013 , y declara expresamente que «[e]stos preceptos estaban ya en vigor al dictarse la Orden de 27 de febrero de 2014 de la Consejera de Educación de la Junta de Andalucía aquí impugnada, y su constitucionalidad no ofrece dudas a esta Sala a la luz de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, que reconoce la legitimidad del sistema docente de educación diferenciada por sexos» (FD quinto). No podemos compartir la afirmación de la recurrente de que esta motivación es insuficiente porque se aparta de la regulación y jurisprudencia hasta entonces existente. La propia sentencia hace una exposición extensa de la jurisprudencia anterior y posterior a la Ley Orgánica 2/2006, de Educación, en la que quedan reseñados los diversos pronunciamientos que conforman la jurisprudencia de esta Sala, y en particular diversas sentencias recaídas respecto a la legislación vigente con anterioridad a la Ley Orgánica 2/2006. Para la sentencia recurrida, la situación de la cuestión litigiosa, tras la reforma introducida por Ley Orgánica 8/2013, supone volver en lo esencial al sistema previo a la Ley Orgánica 2/2006 y a la Jurisprudencia entonces elaborada por nuestra Sala.

Podrá discutirse si esta motivación es acertada o no, pero no negar que la Sala de instancia ha explicado porqué no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la norma que aplica. El motivo de casación ha de ser rechazado.

En el segundo de los motivos de casación, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se aduce la «infracción del art. 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , al no plantear la cuestión de inconstitucionalidad pese a la evidente contradicción entre los preceptos de aplicación al caso» (pág. 3). La recurrente viene a hacer supuesto de la cuestión: como para ella es "evidente" que existe contradicción entre el art. 14 de la CE , el art. 84.3 de la LOE y la disposición transitoria segunda de la LOMCE, la Sala de instancia debió plantear la cuestión de inconstitucionalidad y como de la constitucionalidad de esas normas depende el fallo, es por lo que entiende que la sentencia infringe el art. 35 de la LOTC .

La falta de fundamento de tal motivo es evidente pues, según hemos declarado reiteradamente, la decisión del Tribunal a quo de no plantear la cuestión de inconstitucionalidad solicitada en el proceso, no es un asunto que pueda ser traído a casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA . Así, se ha declarado en la sentencia de 31 de enero de 2012 (casación 3791/2001 ) que: «La jurisprudencia de esta Sala, fijada, entre otras muchas, en las sentencias de 24 enero 1996 , 6 de marzo de 1998 , 2 de junio de 2009 y 17 de diciembre de 2010, dictadas, estas tres últimas, en los recursos de casación números 109/1992 , 3298/2007 y 5918/2008 , conduce a entender que la decisión del Tribunal " a quo " de no plantear una cuestión de inconstitucionalidad solicitada en el proceso, no es una que pueda ser traída a casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , pues los artículos 163 CE y 35.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , que son los que directamente se refieren a la posibilidad del planteamiento de aquélla, dejan, sin más, a la "consideración" del juzgador tal decisión, la cual, por ello, no los infringe, no puede infringirlos, por el solo hecho de ser, explícita o implícitamente, de sentido negativo. Amén de esto, si la norma o normas con rango de ley que la parte reputa inconstitucionales son posteriores a la Constitución y, por ende, no han sido, no han podido ser, derogadas por ésta, son aplicables en el proceso en tanto no reciban tal calificación por sentencia del Tribunal Constitucional, con la consecuencia obligada de que aquel Tribunal, al aplicarlas, no incurre, no ha podido incurrir, en el supuesto que prevé aquel art. 88.1.d), esto es, en "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate"» (FD 3º).

Por otra parte, la sentencia recurrida expone con toda claridad que no tiene duda de la constitucionalidad de la norma que aplica. Y las cuestiones de inconstitucionalidad que la misma Sala de instancia reseña haber planteado respecto al art. 17.8 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado , no tienen relación alguna con el presente litigio, ya que en aquellas no se dudó del respeto al principio de igualdad. Allí tan sólo se suscitaba la idoneidad de incluir en un texto legal de las características de una Ley de Presupuestos determinadas previsiones sobre regulación del módulo económico de distribución de fondos públicos para el sostenimiento de centros concertados, concretamente lo dispuesto en su art. 17.8 que señala: «Lo establecido en este artículo será plenamente aplicable a la financiación de todos los centros concertados incluidos los de educación diferenciada que escolarizan alumnos de un solo sexo, y ello, con independencia del modelo de agrupamiento de alumnos que realicen los centros docentes en el ejercicio de sus competencias». En síntesis, se entendió en aquellas cuestiones de inconstitucionalidad que el art. 17.8 de la Ley 17/2012 , podría vulnerar tanto el art. 81.1 de la CE , pues está reservado a Ley Orgánica regular aspectos esenciales de un derecho fundamental, como el art. 134.2 de la CE , por no poder considerarse dicho párrafo contenido ni necesario ni eventual de la ley de presupuestos, conforme a la doctrina constitucional. Por consiguiente, se trata de un planteamiento por completo ajeno al de la duda de constitucionalidad que propugna la recurrente.

No es ocioso añadir que las cuestiones de inconstitucionalidad que la Sala de instancia planteó fueron inadmitidas por el Tribunal Constitucional, que en sentencia núm. 234/2015, de 5 noviembre , rechazó la formulada por la sala de instancia porque en la «[...] explicación de la dependencia del fallo respecto de la validez constitucional de las normas cuestionadas [...], no ha tenido en cuenta lo dispuesto en la disposición transitoria segunda de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre para la mejora de la calidad educativa (LOMCE), en relación con la aplicación temporal de la redacción dada al art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo de Educación (LOE ), por el artículo único, 61 LOMCE» (FJ 2).

En consecuencia, el motivo ha de ser rechazado.

Como motivo tercero, también al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , alega la Junta de Andalucía la vulneración del « art. 4.1 de la LJCA , el art. 42.3 de la LEC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la necesidad de suspender los procedimientos judiciales en los que se están valorando normas o preceptos aplicables al caso, cuya constitucionalidad se esté enjuiciando».

La Administración recurrente sostiene que la Sala de instancia infringe los preceptos allí reseñados referidos a la prejudicialidad porque debió suspender el procedimiento, pues en el pleito se aplican normas cuya constitucionalidad está enjuiciando el Tribunal Constitucional, en el ámbito del recurso de inconstitucionalidad presentado por la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Planteado en estos términos, el motivo debe ser desestimado. Existe en el propio planteamiento una contradicción, pues si bien la infracción se hace valer al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , lo que implica la denuncia de un vicio in iudicando, lo que en realidad se suscita es que la Sala de instancia no debió llegar a dictar sentencia, sino suspender el procedimiento antes de dictar sentencia, planteando así lo que sería un vicio in procediendo, propio del art. 88.1.c) de la LJCA . Pero al invocar un motivo del art. 88.1.d), lo que se impugna no es el proceder de la Sala, sino el juicio que recoge la sentencia en los tres últimos párrafos del Fundamento de Derecho Primero.

No hay infracción del art. 4.1 de la LJCA , pues lo que esta norma prevé es que los tribunales de este orden no conozcan de cuestiones prejudiciales constitucionales. Pero la Sala de instancia ha hecho un juicio previo de constitucionalidad, mediante el que los tribunales participan del control de la constitucionalidad de las leyes, y lo ha resuelto en el sentido de que no duda de la constitucionalidad de la norma aplicada. La consecuencia es que al ser ese el resultado de tal juicio previo, del art. 4.1 de la LJCA no se deduce efecto suspensivo que sea preceptivo por el hecho de que penda un recurso de inconstitucionalidad o bien otra cuestión planteada por otro tribunal si, como es el caso, la Sala de instancia no tiene dudas sobre la constitucionalidad de la norma que aplica.

Respecto a la pretendida infracción del art. 42.3 de la LEC , basta examinar su supuesto de hecho, para concluir que se trata de una norma ajena a lo planteado. Es cierto que en sendos autos de 15 de diciembre de 2006 (recs. núms. 2 y 3/2005 ), que cita la parte recurrente, esta norma se ha aplicado por analogía por esta Sala para acordar la suspensión de procedimientos hasta la resolución por el Tribunal Constitucional de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad. Ahora bien, no cabe la invocación de autos a efectos casacionales, pues no forman jurisprudencia. Y la única sentencia que se cita -que no es bastante para formar jurisprudencia, pues son precisas al menos dos-, es una sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2005 , recaída en el recurso de casación en interés de la ley 6/2004, que se limita a declarar como doctrina legal que «la suspensión del procedimiento por prejudicialidad prevista en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es supletoriamente aplicable a la jurisdicción Contencioso-Administrativa en aquellos supuestos en los que la cuestión previa a dilucidar consiste en la determinación sobre la legalidad o validez de una disposición de carácter general de rango reglamentario». Los razonamientos que la recurrente entresaca de la sentencia en cuestión constituyen una simple argumentación expuesta a modo de óbiter dictum, que no forman parte del pronunciamiento, pues precisamente la parte dispositiva de la sentencia descarta la suspensión por prejudicialidad en el caso planteado, que no concernía al efecto suspensivo de recursos de inconstitucionalidad o cuestiones de inconstitucionalidad.

Por último, existe otra razón determinante de la improcedencia de acordar la suspensión, y es que como la Sala de instancia expresa, la jurisprudencia de nuestra Sala formada en el marco legislativo vigente anteriormente a la Ley Orgánica 2/2006 de Educación, comprobó que, como expone la sentencia de 26 de junio de 2006 (casación 3356/2000 ) «[...] no se puede asociar la enseñanza separada con la discriminación por razón de sexo [...]», y así lo reitera la sentencia de 24 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 2223/2008 ) cuando afirma que «[...] la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención [de la Unesco] puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 [...]». Como hemos declarado en los autos de 15 de diciembre de 2006, cit., la suspensión por aplicación analógica del art. 43 de la LCE, requiere la consideración de que «existen razones que aconsejen la adopción de tal medida», lo que remite a la consistencia de las dudas sobre la constitucionalidad de las normas legales en aplicación. Pero en el presente caso, esas razones no concurren, ya que como expresa la sentencia recurrida, tales dudas de constitucionalidad no existen a la vista de la sólida línea jurisprudencial en que se apoya, de manera que adoptar medidas de suspensión del procedimiento, sin existir duda de constitucionalidad, produciría un perjuicio al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, en particular de la recurrente, ya que supondría perpetuar una situación que le priva del acceso a unos fondos públicos para el mantenimiento de centros educativos, sin base legal.

Por último es pertinente añadir que en este caso hay una razón más que lo hace diferir de los supuestos en los que una cierta práctica procesal de esta misma Sala pueda haber acordado suspender la tramitación de otros recursos por pender recursos de inconstitucionalidad o cuestiones planteadas por otros tribunales.

Y es que esos otros casos, por numerosos que fueren, son asuntos en los que bien en única instancia, bien en casación, esta Sala ha estimado oportuno suspender pese a que, como es bien sabido, no constituye cuestión prejudicial devolutiva, conforme al artículo 4.1 de la LJCA y 42.3 de la LEC , la pendencia ante el Tribunal Constitucional de recursos o cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por otro tribunal.

Pero en este recurso, y en clara diferencia de todos los otros, resulta:

1. Que esta Sala no duda tampoco de la constitucionalidad de la norma aplicada, como lo demuestra que no hayamos acordado plantear cuestión de inconstitucionalidad.

2. Que lo que se pretende en este motivo de casación es, precisamente, impugnar que no se haya suspendido el proceso en la instancia.

Ya hemos razonado en forma extensa que es conforme a Derecho que la Sala de Sevilla no lo haya hecho en este caso. Tampoco lo debemos hacer nosotros, como parece sugerir la Junta de Andalucía en el motivo. En efecto, si esta Sala suspendiese ahora el curso de este recurso de casación por medio de una resolución interlocutoria, estaríamos produciendo -cualquiera que fuese el pronunciamiento futuro del Tribunal Constitucional- un efecto equivalente a la estimación del motivo de casación que se examina, con daño evidente a la tutela judicial efectiva de la parte recurrida en casación.

Finalmente y como motivo cuarto de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se invoca la infracción de «lo dispuesto en el art. 14 de la CE , en el art. 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente sobre la educación diferenciada, porque al estimar el recurso lo que ha llevado a cabo es una aplicación del art. 84.3 de la LOE claramente contraria a lo establecido en los citados preceptos y jurisprudencia» (pág. 5 del escrito de interposición).

El motivo así expuesto ha de ser rechazado. Respecto a la invocación de infracción de jurisprudencia, hemos declarado reiteradamente, por todas nuestra sentencia de 8 de marzo de 2011 (RC 2784/2009 ) que «[...] cuando se denuncia la infracción de Jurisprudencia ha de hacerse un cierto análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo" para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada». Nada de ello se cumple en el motivo de casación en estudio, que se limita a enumerar un conjunto de sentencias cuya doctrina se dice infringida, sin ningún análisis ni exposición de su contenido.

Los centros privados que deseen acogerse al sistema de concierto, deberán cumplir los requisitos legales establecidos al efecto, lo que no es sino consecuencia del artículo 27.9 de la Constitución que hace una expresa remisión a los requisitos que la ley establezca. Esto explica que el derecho fundamental a percibir ayudas por parte de los centros, sea un derecho supeditado al cumplimiento de esos requisitos por lo que es un derecho de configuración legal, lo que remite a la aplicación del art. 84.3 de la LOE en su redacción por la LOMCE, precepto que es plenamente conforme con el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la CE , y con las normas internacionales que, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución , han de informar la interpretación de las normas de la CE sobre los derechos y libertades en ella reconocidas. En este punto hemos de reseñar la Jurisprudencia de nuestra Sala, con especial referencia a la sentencia de 26 de junio de 2006 (recurso de casación 3356/2000 ) donde, con especial atención al régimen de convenios internacionales vigentes en la materia, destacamos la importancia de la «[...] invocación del artículo 10 c) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Ese precepto dice:

"Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer, a fin de asegurarle la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la educación y en particular para asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

3. La eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en todas las formas de enseñanza, mediante el estímulo de la educación mixta y de otros tipos de educación que contribuyan a lograr este objetivo y, en particular, mediante la modificación de los libros y programas escolares y la adaptación de los métodos de enseñanza".

   Sin embargo, [...] la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza, de 14 de diciembre de 1960, afirma en su artículo 2 a) que:

   "En el caso de que el Estado las admita, las situaciones siguientes no serán constitutivas de discriminación el sentido del artículo 1 de la presente Convención:

1. La creación o el mantenimiento de sistemas o establecimientos de enseñanza separados para los alumnos de sexo masculino y para los de sexo femenino, siempre que esos sistemas o establecimientos ofrezcan facilidades equivalentes de acceso a la enseñanza, dispongan de un personal docente igualmente calificado, así como de locales escolares y de un equipo de igual calidad y permitan seguir los mismos programas equivalentes".

   A la vista de estos textos que, ciertamente, por mandato del artículo 10.2 de la Constitución han de informar la interpretación de las normas sobre los derechos y libertades en ella reconocidas, no se puede asociar la enseñanza separada con la discriminación por razón de sexo. No sólo porque así lo dice la Convención citada, sino porque el artículo 10. c) de la de 1979 no hace más que indicar que el estímulo de la enseñanza mixta es una de las posibles vías para superar los estereotipos de los papeles masculino y femenino. No hay contradicción entre ellos y es distinta la fuerza normativa que despliegan vista la estructura de uno y otro precepto. En el último caso, se afirma tajantemente que en las condiciones indicadas la enseñanza separada no discrimina por razón de sexo. En el primero, se dice que la enseñanza mixta es un medio, no el único, de promover la eliminación de aspectos de la desigualdad por razón de sexo.

   Por tanto, las normas internacionales dejan abierta la cuestión[...]».

   En el mismo sentido, la sentencia de 24 de febrero de 2010 (recurso de casación 2223/2008 ) reitera que «[...] la educación separada por sexos era conforme en España y estaba autorizada de acuerdo con la Convención [de la Unesco] puesto que el Estado la admitía, y desde luego así resultaba hasta la derogación de la Ley Orgánica 10/2.002 [...]».

   En definitiva, la nueva redacción del art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 , introducida por la LOMCE, y el mandato de acceso en condiciones de igualdad, se complementa con la referencia del apartado tercero al mandato de no discriminación por razón de sexo, precisando que «no constituye discriminación la admisión de alumnos y alumnas o la organización de la enseñanza diferenciadas por sexos, siempre que la enseñanza que impartan se desarrolle conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960.

   En ningún caso la elección de la educación diferenciada por sexos podrá implicar para las familias, alumnos y alumnas y centros correspondientes un trato menos favorable, ni una desventaja, a la hora de suscribir conciertos con las Administraciones educativas o en cualquier otro aspecto. A estos efectos, los centros deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad».

   Todas estas garantías consta debidamente acreditadas en el caso de autos, según declara la sentencia recurrida y no se cuestiona en el recurso de casación, por lo que el pronunciamiento estimatorio de su fallo resulta plenamente acorde con la interpretación y aplicación de los art. 14 de la CE y art. 84 de la Ley Orgánica 2/2006 , según Ley Orgánica 8/2013.

   En definitiva, con la reforma efectuada por la LOMCE en el art. 84.3 de la LOE , el legislador ha seguido y reafirmado un criterio de compatibilidad de los sistemas de educación diferencia por sexo con el principio de igualdad, cuya constitucionalidad no suscitó dudas durante la aplicación del marco normativo previo a la LOE, ni las suscita ahora, habida cuenta de la exigencia impuesta para los centros que impartan enseñanzas bajo este sistema garanticen el pleno respeto a las exigencias derivadas de la normativa internacional, en particular a lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza, aprobada por la Conferencia General de la UNESCO el 14 de diciembre de 1960, a cuyo fin deberán exponer en su proyecto educativo las razones educativas de la elección de dicho sistema, así como las medidas académicas que desarrollan para favorecer la igualdad.

   Por último, resulta plenamente conforme con el art. 2 de la Convención citada la interpretación de que las facilidades equivalentes de acceso de ambos sexos a la enseñanza, deban ser proporcionadas, bien por los sistemas educativos, o por los establecimientos, sin que resulte exigible que en todo caso sean los centros o establecimientos los que deban ofrecer tales condiciones de acceso equivalentes para ambos sexos.

   Por lo expuesto, este último motivo de casación tampoco puede prosperar, por lo que el recurso de casación ha de ser rechazado.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, al no haber lugar al recurso de casación, se hace imposición de costas a la parte recurrente, Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de cuatro mil euros.