STS 450/2017, 21 de Junio de 2017

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10055/2017
Procedimiento:PENAL - JURADO
Número de Resolución:450/2017
Fecha de Resolución:21 de Junio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 21 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado D. Augusto Geronimo contra Sentencia núm. 415/2016, de fecha 15 de junio , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia. La Sentencia apelada se dictó en la Causa núm. 73/2016 seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado y dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado núm. 1/2014, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de los de Catarroja; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Isabel Covadonga Julia Corujo, y asistido de Letrado Sr. D. Francisco Javier Boix Reig, y como parte recurrida El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular en nombre de Alfonso Cesareo representada por la Procuradora Sra. Beatriz González Rivero, y asistida de letrado D. Abraham Castro Moreno. En el análisis del motivo quinto del recurso asume la ponencia el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, emitiéndose por el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Voto Particular.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Seguido por la Audiencia Provincial de Valencia, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Catarroja, bajo el nº 1/2014 de Ley de Jurado, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2.015, que contiene los siguientes Hechos Probados :

Son HECHOS PROBADOS: EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO, DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: En la mañana del día 9 de Marzo de 2015 el acusado Augusto Geronimo coincidió con Ildefonso Faustino en los locales "Jardines de Venecia" de Albal donde se celebraba una fiesta de cumpleaños.

En una hora no concretada, durante la mañana, y en el interior del local Augusto Geronimo , golpeó a Ildefonso Faustino en la cara, por lo que fue expulsado por Cecilio Severino , Policial Nacional fuera de servicio que asistía a la fiesta.

Algo después, sobre las 14,30 horas aproximadamente, Ildefonso Faustino salió también del local, y a un centenar de metros en dirección hacia Beniparell divisó a Augusto Geronimo entablándose entre ambos una discusión con cruce de golpes, en el curso de la cual, Ildefonso Faustino acabo en el suelo, y Augusto Geronimo , que ha practicado boxeo y jiu-jitsu, con intención de matarlo, o al menos consciente de que ponía en peligro su vida y aceptando dicho resultado, se colocó a horcajadas sobre el cuerpo de Ildefonso Faustino y continuó golpeándolo hasta dejarlo inconsciente.

Pese a saberlo ya inconsciente, y sin posibilidad de defensa, Augusto Geronimo , siguió golpeándole en el rostro con los puños y estampando varias veces su cabeza contra el suelo de modo extraordinariamente violento hasta que se levantó y se marchó desplazándose andando hasta el Tanatorio de Catarroja.

A consecuencia de los golpes Ildefonso Faustino sufrió diversas heridas en cuello, cara y cráneo que se resumen en un traumatismo cráneo encefálico facial que le produjo un hematoma subdural derecho, edema con herniación encefálica y dislaceracion tisular encefálica. Todo ello le causo la muerte cerebral y por parada cardíaca, falleciendo días después a las 10,30 horas del día 18 de Marzo en el Hospital La Fe, donde había sido trasladado y tratado.

El tratamiento de Ildefonso Faustino supuso unos gastos por importe de 8.990,40 euros que reclama la Generalidad Valenciana.

Ildefonso Faustino era soltero, sin hijos, convivía con sus padres Teofilo Primitivo y Delia Palmira y tiene un hermano mayor, Alfonso Cesareo , con quien no convivía.

Augusto Geronimo en el momento de los hechos llevaba toda la noche sin dormir, pues estaba de fiesta desde las 21 horas del día anterior, 8 de Marzo, consumiendo bebidas alcohólicas cuya composición y cantidad no se han determinado, pero que necesariamente disminuyeron su voluntad y capacidad para calibrar el alcance de sus actos y para comprenderlos.

Ildefonso Faustino esa noche había consumido cannabis y éxtasis y una cantidad indeterminada de alcohol.

Augusto Geronimo es culpable de haber dado muerte intencionadamente a Ildefonso Faustino .

Por el contrario, EL TRIBUNAL DEL JURADO HA ESTIMADO QUE NO HA QUEDADO PROBADO QUE:

Ildefonso Faustino cuando alcanzo al acusado lo golpeo propinándole patadas haciéndole caer al suelo de espaldas y colocándose sobre el continuo golpeándole logrando el acusado revolverse desde la posición en que se encontraba y poniéndose encima de Ildefonso Faustino lo golpeo repetidamente sin ser consciente del estado del mismo ni representarse que podía causarle la muerte.

Augusto Geronimo en el momento de los hechos llevaba toda la noche sin dormir pues estaba de fiesta desde las 21 horas del día anterior, 8 de marzo, consumiendo bebidas alcohólicas cuya composición y cantidad no se han determinado pero que eliminaron o anularon completamente su voluntad y capacidad para calibrar el alcance de sus actos y para comprenderlos.

Augusto Geronimo en el momento de los hechos llevaba toda la noche sin dormir pues estaba de fiesta desde las 21 horas del día anterior, 8 de marzo, consumiendo bebidas alcohólicas cuya composición y cantidad no se han determinado pero que redujeron de forma muy importante su voluntad y capacidad para calibrar el alcance de sus actos y para comprenderlos.

Augusto Geronimo padece un trastorno por déficit de atención con hiperactividad desde la infancia que en la edad adulta le genera una fuerte impulsividad que afecta a sus funciones ejecutiva o capacidad de controlarse ante situaciones de estrés, anulándolas completamente.

Augusto Geronimo , ante las patadas que le propinaba Ildefonso Faustino hasta hacerlo caer de espaldas y colocarse sobre él, con la única intención de defenderse, se revolvió hasta colocarse sobre Ildefonso Faustino golpeándolo repetidamente hasta causarle las lesiones antes descritas y que le causaron finalmente la muerte.

Augusto Geronimo es culpable de haber golpeado a Ildefonso Faustino con intención de causar lesiones pero sin que nunca pudiera representarse la posibilidad de causarle la muerte, en su conducta a una reacción motivada por la ingesta de alcohol y el trastorno de déficit de atención con hiperactividad que padece.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: LA SALA ACUERDA: PRIMERO.- Condeno a Augusto Geronimo como autor de un delito de asesinato, descrito en el articulo 139.1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante análoga a la intoxicación etílica semiplena a la pena de DIECISIETE AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta durante la duración de la condena.

SEGUNDO.-Condeno a Augusto Geronimo a indemnizar como compensación económica por daño moral a cada uno de los padres de Ildefonso Faustino en la cantidad de 100.000 euros, cantidad que devengará, desde la fecha de esta sentencia el interés procesal previsto en el artículo 576.1 LEC .

TERCERO.- Condeno a Augusto Geronimo al abono de las costas procesales.

CUARTO.- Abónese para el cumplimiento de la pena de prisión la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado en esta causa.

Con fecha 22 de junio de 2.016 se dictó Auto Aclaratorio, constatando que se omitió en el apartado segundo de su Parte Dispositiva: Se rectifica de oficio la Sentencia núm. 415/16 de fecha 15/06/16 en el sentido de incluir en el segundo apartado de su Parte Dispositiva: Condenar al acusado también a indemnizar a la Generalitat Valenciana en la cantidad de 8990'40 euros y suprimir del segundo Antecedente de Hecho la expresión la hija la matrimonio en la suma de 200.000 euros

.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado D. Augusto Geronimo dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia con fecha 23 de diciembre de 2016 , cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

FALLAMOS: LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA, DIJO : No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Augusto Geronimo contra la Sentencia número 415/2016, de fecha 15 de junio , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en la Causa núm. 1/2016, la cual se confirma íntegramente. Con la imposición de las costas de este recurso a la parte recurrente

.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Augusto Geronimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Augusto Geronimo , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.-AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5. 4º DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 1 º Y 2º DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA .

Segundo.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 5. 4 DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 24. 2 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA . ENTIENDE QUE NO ESTÁ PROBADO EL DOLO.

Tercero.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 2º DE LA LECRIM DENUNCIA ERROR DERECHO.

Cuarto.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 1º LA LECRIM DENUNCIA INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 142. 1 DEL CÓDIGO PENAL .

Quinto.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 1º DE LA LECRIM DENUNCIA INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 139. 1º DEL CÓDIGO PENAL

Sexto.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 1º DE LA LECRIM DENUNCIA INFRACCIÓN DE LEY DEL ARTÍCULO 21. 1º EN RELACIÓN CON EL ART 20.4 DEL CÓDIGO PENAL .

Séptimo.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 1º DE LA LECRIM DENUNCIA INFRACCIÓN DE LEY DEL NÚMERO UNO DEL ARTÍCULO 21 EN RELACIÓN CON EL NÚMERO UNO DEL ARTÍCULO 20 DEL CÓDIGO PENAL .

Octavo.- AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849. 1º DE LA LECRIM DENUNCIA VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 66. 1. 2ª.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera,.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día seis de junio de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Augusto Geronimo

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por cuanto se ha vulnerado en el presente procedimiento el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la defensa.

Denuncian la ausencia de la indebida imparcialidad objetiva en la actuación de la Magistrada-Presidente durante el juicio oral y en las instrucciones impartidas al Jurado, ausencia de imparcialidad que ha influido de forma patente en la valoración de la prueba realizada por los miembros del Jurado como consecuencia de aquellas observaciones realizadas por la Magistrada-Presidente del Tribunal Jurado durante la práctica de la prueba, y por las instrucciones impartidas por la misma al Jurado.

Estima, además que las manifestaciones que se realizan en la sentencia de la Sala Civil y Penal del en Tribunal Superior de Justicia sobre qué lo que se discute es la imparcialidad subjetiva de la Magistrada-Presidente, y no la objetiva y que por ello debió procederse a la recusación de la misma, carece de fundamento, dado que lo que se discute es su imparcialidad objetiva, derivada de su actuación en el ámbito del proceso y no su imparcialidad subjetiva, moviéndonos en el ámbito de la apariencia de su actuación como objetivamente parcial, lo que no tiene que ser con ninguna de las causas de recusación contenidas en el artículo 219 LOPJ , al que se refiere el artículo 54 LECrim ,

  1. Hemos indicado- SSTS 79/2014 de 18 febrero , 766/2014 de 27 noviembre y 315/2016 de 14 abril -, que el desarrollo a un proceso con todas las garantías proclamado en el artículo 24.2 CE , comprende el derecho a un Juez o Tribunal imparcial y al propio tiempo configura un derecho fundamental implícito en el derecho al Juez legal proclamado en el mismo artículo 24.2 CE .

    La imparcialidad y objetividad del Tribunal aparece, entonces, no solo como una exigencia básica del proceso debido ( STC. 60/95 de 17.3 ) derivada de la exigencia constitucional de actuar únicamente sometidos al imperio de la Ley ( art. 117 CE ) como nota esencial característica de la función jurisdiccional desempeñada por los Jueces y Tribunales ( SSTC. 133/87 de 21.7 ; 150/89 de 25.9 ; 111/93 de 25.3 ; 137/97 de 21.7 y 162/99 de 27.9 ), sino que además se erige en garantía fundamental de la Administración de Justicia propia de un Estado Social y democrático de Derecho ( art. 1.1 CE ), que está dirigida a asegurar que la razón última de la decisión jurisdiccional que se adopta sea conforme al ordenamiento jurídico y se dicte por un tercero ajeno tanto a los intereses en litigio como a sus titulares ( SSTC. 299/94 de 14.11 , 162/99 de 27.9 ; 154/2001 de 2.7 ).

    Consecuentemente el art. 24.2 CE , acorde con lo dispuesto en el art. 6 del Convenio Europeo para Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente y alejado de los intereses de las partes en litigio, de tal modo que la imparcialidad judicial constituye una garantía procesal que condiciona la existencia misma de la función jurisdiccional ( STC. 151/2000 de 12.6 ). Por este motivo la obligación del Juzgador de no ser "Juez y parte", ni "Juez de la propia causa", supone, de un lado, que el Juez no pueda asumir procesalmente funciones de parte, y de otro, que no pueda realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en su contra. En tal sentido la jurisprudencia viene distinguiendo entre una "imparcialidad subjetiva", que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes y una "imparcialidad objetiva", es decir, referida al objeto del proceso, por lo que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido un contacto previo con el thema decidenci y, por tanto, que se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo ( SSTC. 47/98 de 2.3 ; 11/2000 de 27.1 ; 52/2001 de 26.2 ; 153/2002 de 22.7 ; y SSTS. 1493/99 de 21.12 ; 2181/2001 de 22.11 ; 1431/2003 de 1.11 ; 70/2004 de 20.1 ; 1167/2004 de 22.10 ).

    La STC. 149/2013 , recuerda las líneas fundamentales de la doctrina sobre el derecho a un Juez imparcial:

    1. La imparcialidad del Juez puede analizarse desde una doble vertiente. Una "imparcialidad subjetiva, que garantiza que el Juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, en la que se integran todas las dudas que deriven de las relaciones del Juez con aquéllas, y una imparcialidad objetiva, es decir, referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez se acerca al thema decidendi sin haber tomado postura en relación con él" (por todas STC 47/2011, de 12 de abril ).

    2. La garantía de la imparcialidad objetiva "pretende evitar toda mediatización, en el ámbito penal, del enjuiciamiento a realizar en la instancia o a revisar en vía de recurso" ( STC 313/2005, de 12 de diciembre ,). Esto es "que influya en el juicio o en la resolución del recurso la convicción previa que un Juez se haya formado sobre el fondo del asunto al decidir en anterior instancia o, incluso, al realizar actos de investigación como instructor" ( STC 11/2000, de 17 de enero , FJ 4). Tales convicciones previas no merecen, en sí mismas, tacha alguna, pero "la sola posibilidad de que se proyecten en el ulterior enjuiciamiento, o en el recurso que proceda, pone en riesgo el derecho del justiciable a obtener en uno u otro -en el juicio o en el recurso- una justicia imparcial. La Ley, ante tal riesgo, no impone al Juez abandonar o superar las convicciones a las que así legítimamente llegó, ni exige tampoco a los justiciables confiar en que esa superación se alcance. Más bien permite, mediante la abstención de aquél o la recusación por éstos, que quede apartado del juicio del recurso el Juez que ya se ha formado una convicción sobre la culpabilidad del acusado o que puede haberla adquirido en el curso de instrucción." ( SSTC 157/1993, de 6 de mayo , y 11/2000 ).

    3. No basta que tales dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de la parte, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas (por todas, STC 47/2011, de 12 de abril ). Se hace necesario examinar las circunstancias del caso, en tanto que "la imparcialidad del Juez no puede examinarse in abstracto , sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador." ( STC 60/1995, de 16 de marzo , que acomoda la interpretación del mencionado derecho a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

  2. Asimismo el TEDH ha destacado la imparcialidad del juzgador como una de las garantías fundamentales a un proceso justo; y así en Pereria da Silva c. Portugal de 22 de marzo de 2016, el Tribunal recuerda que es de fundamental importancia que los tribunales en una sociedad democrática inspiren confianza ( Padovani c Italia, 26 de febrero de 1993, § 27) y en cuanto a la imparcialidad en el sentido del artículo 6.1 del Convenio, se pone a prueba en una doble dimensión: la primera para tratar de determinar la convicción personal de un juez en particular en un asunto determinado; y la segunda para comprobar si hay garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima al respecto ( Gautrin y otros c. Francia, 20 de mayo de 1998, § 58). Si bien precisa con cita de Padovani c. Italia, § 26, que en cuanto al primer aspecto, el subjetivo, la imparcialidad de un juez se presume hasta que se pruebe lo contrario (§ 49); presunción constantemente reiterada en la jurisprudencia del TEDH (entre otras muchas: Debled c. Bélgica, 22 Septiembre de 1994 , § 37; Ekeberg y otros c. Noruega, de 31 de julio de 2007 , § 32; Frankowicz c. Polonia, 16 Diciembre de 2008 , § 63; Micallef c. Malta[GC], 15 de octubre de 2009, § 94 ; Morice c. Francia [GC], 23 de abril de 2015, § 74 ; A.K. v. Liechtenstein, 7 de julio de 2015 § 66 ; ó Kristiansen c. Noruega, 17 de diciembre de 2015 , § 49).

  3. Estas consideraciones pueden ser aplicables al procedimiento del Jurado. Así sobre esta cuestión las SSTS 615/2010 del 17 junio y 72/2014 de 29 enero , contienen unas consideraciones genéricas que sirven de perfecto preámbulo a lo que hemos de examinar "... carecería de sentido incluye entre las notas definitorias de nuestro sistema procesal el silencio del órgano decisorio, su resignada abstención frente a las incidencias que puedan acaecer a lo largo de la práctica de todos y cada uno de los actos procesales que integran el plenario. Esta idea es todavía mucho más evidente cuando se trata, como en el presente caso, del Tribunal del Jurado, en el que la imparcialidad del Magistrado-Presidente no es desde luego, compatible con el decisivo espacio funcional que la LO 5/95 de 22 mayo, reserva a aquel ( artículos 49 , 52 y 54 LOTJ ).

    Con independencia de las exigencias generales derivadas del enunciado constitucional del art. 24 de la CE , la propia ley reguladora del Tribunal del Jurado muestra la preocupación legislativa por salvaguardar esa imparcialidad, que ha de ser necesariamente preservada, pese a que el Magistrado-Presidente no se integre en el colegio decisorio. Su estatuto de imparcialidad no sufre restricción alguna por el hecho singular de que aquél no forme parte del grupo de Jueces legos que van a pronunciarse sobre el objeto del veredicto. Se impone, pues, la búsqueda de un equilibrio entre la actitud del Juez que con su actuación busca suplir las deficiencias de la acusación -lo que implicaría una visible quiebra de su estatuto de imparcialidad- y la de aquel que sólo persigue aclarar algunos de los aspectos sobre los que ha versado la prueba y que las preguntas de las partes no han logrado esclarecer suficientemente. Así, mientras que la primera de las actitudes descritas implicaría una inaceptable vulneración del principio acusatorio, la segunda de ellas no tendría por qué merecer censura constitucional alguna.

    La importancia de que el veredicto sea exclusivamente el desenlace de una deliberación autónoma, imparcial, carente de cualquier forma de dirigismo o inaceptable tutela por parte del Magistrado-Presidente, forma parte de la esencia misma del procedimiento del Tribunal del Jurado ( art. 54.3 LOTJ y 846 bis c) a), ap. 2, LECrim). El Magistrado-Presidente no puede sentirse tentado a iluminar el camino del Jurado hacia su propia verdad. Entre sus funciones no se incluye la de apartar a los ciudadanos del riesgo de una conclusión contraria a las inferencias valorativas que él, como Juez técnico, haya podido suscribir a la vista del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes. El Magistrado- Presidente, en fin, no puede identificar su función con la de un Juez técnico llamado a equilibrar el debate, ya sea reforzando con sus complementos argumentales las deficiencias dialécticas del Fiscal, ya sea poniendo de manifiesto a los jurados las insuficiencias de cualquier estrategia defensiva".

  4. Actuaciones de la Magistrada-Presidente durante la práctica de la prueba. Que el motivo concreta en el interrogatorio del acusado llevado a cabo por la defensa al inadmitir preguntas sobre extremos de un escrito presentado por aquel que ponía de relieve ciertas irregularidades de los médicos forenses y las entrevistas previas que le hicieron en el informe que emitieron sobre la existencia de enfermedades o trastornos mentales en el mismo; también en el diferente tratamiento dado a los testigos de la acusación y de la defensa, diferencia de trato en la lectura de los derechos en cuanto a su duración y en la forma en que se llevó a cabo su interrogatorio, en concreto Porfirio Edemiro , Bernardino Alexis , y Alexander Sergio .

    El desarrollo de esta queja hace necesario efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.

    La primera, como hemos declarado en SSTS, 438/2012 de 18 mayo , 838/2014 de 12 diciembre , 40/2015 de 12 febrero , 497/2016 del 9 junio , 240/2017 de 5 abril que, en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera "policía jurídica" depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad "....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica...." de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

    Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación , al contrario de lo que ocurre en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, bien que esta supla y cumpla con la exigencia de una segunda instancia tal como exige el art. 14-5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 ratificado por España el 16 de junio de 1977 en la medida que, como afirman las SSTC 42/82 , 76/86 , 110/85 y 140/85 , se permite a través de la Casación que el fallo condenatorio y la pena puedan ser revisados por un Tribunal Superior, y en idéntico sentido Sentencia de esta Sala 325/98 o la más reciente 90/2007, así como las referencias jurisprudenciales en ellas citadas. Más recientemente las SSTC 105/03 de 2 de Junio y 116/2006 de 24 de Abril , vuelven a reiterar la suficiencia del recurso de casación español desde las exigencias del art. 14-5 de PID Civiles y Políticos.

    En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional citado, y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos "....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior...." , lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica.

    De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación , y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre .

    Como segunda reflexión , enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacional cabe la revisión de los juicios de inferencia que haya alcanzado el Jurado, pero solo a través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es, se debe insistir en que él recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de fecha 23 diciembre 2016 , por lo que nuestro control debe reducirse a las argumentaciones de la sentencia de apelación para rechazar la apelación que se reproduce en esta sede casacional. Estamos en consecuencia, ante un control de legalidad, es decir de la corrección de la apreciación del derecho que efectuó el tribunal de apelación, ya que esta casación descansa sobre la previa sentencia de apelación.

SEGUNDO

Pues bien en el caso que nos ocupa esta queja del recurrente fue articulada en el previo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal del Jurado y desestimada por la sentencia del Tribunal Superior Justicia, fundamento de derecho tercero, con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad.

En efecto necesariamente hemos de partir de que él TEDH admite que una limitada iniciativa probatoria por parte del Tribunal no conlleva necesariamente un quebranto del derecho a un proceso equitativo; y así en sentencia de 6 de diciembre de 1998, asunto Barberá, Messegué y Jabardó contra España: Procede señalar, en primer lugar, que aunque la legislación española deja a las partes una cierta iniciativa para proponer y presentar pruebas, eso no dispensa al tribunal de instancia de asegurar el respeto a las exigencias del artículo 6 del Convenio en la materia (ver especialmente, mutatis mutandis, la sentencia Goddi de 9 de abril de 1984 ). Además, los artículos 315 y 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal habilitan tanto al juez de instrucción como al Tribunal para procurarse las pruebas que estimen útiles para comprobar la verdad (§ 75) .

Paralelamente, se encuentran facultades similares de iniciativa probatoria judicial en el derecho comparado europeo, como es el caso del parágrafo 244.2 del STPO alemán, el artículo 340 del Código do Processo Penal portugués, el artículo 507 del Codice di Procedura Penale italiano o el artículo 310 del Code de procédure pénale francés.

De igual modo, la jurisprudencia constitucional, admite ampliamente la posibilidad del tribunal de acudir a dicha iniciativa probatoria; y así las SSTC 188/2000 , 130/2002 , 229/2003 y la 123/2005; resolución esta última de 12 de mayo de 2005 , que expresa: en relación con la iniciativa probatoria de oficio por parte de los órganos judiciales penales, se ha reiterado recientemente en la STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 14, que si bien "la garantía de la imparcialidad objetiva exige, en todo caso, que con su iniciativa el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta. Sin embargo, esto no significa que el Juez tenga constitucionalmente vedada toda actividad procesal de impulso probatorio, por ejemplo, respecto de los hechos objeto de los escritos de calificación o como complemento para contrastar o verificar la fiabilidad de las pruebas de los hechos propuestos por las partes. En efecto, la excepcional facultad judicial de proponer la práctica de pruebas, prevista legalmente en el art. 729.2 LECr , no puede considerarse per se lesiva de los derechos constitucionales alegados, pues esta disposición sirve al designio de comprobar la certeza de elementos de hecho que permitan al juzgador llegar a formar, con las debidas garantías, el criterio preciso para dictar Sentencia ( art. 741 LECr ), en el ejercicio de la función jurisdiccional que le es propia ( art. 117.3 CE ). Y ello sin perjuicio, claro está, de que no quepa descartar la posibilidad de utilización indebida de la facultad probatoria ex officio judicis prevista en el art. 729.2 LECr , que pudiera llevar a desconocer las exigencias ínsitas en el principio acusatorio. De cualquier manera, para determinar si en el ejercicio de la antedicha facultad de propuesta probatoria el Juez ha ultrapasado los límites del principio acusatorio, con quiebra de la imparcialidad judicial y, eventualmente, del derecho de defensa, es preciso analizar las circunstancias particulares de cada caso concreto" ( STC 188/2000, de 10 de julio , FJ 2; en el mismo sentido STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 3).

Esta Sala Segunda por su parte, aunque sin una línea totalmente definida, en su tendencia mayoritaria, desde una matizada posición distingue entre carga de la prueba e impulso probatorio ( STS 1186/2000, de 28 de junio ); mientras la prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes, la iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECr puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECr por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación.

Ciertamente, la queja en autos, no se vierte sobre una iniciativa en la proposición probatoria, sino sobre la permisividad o denegación de concretas preguntas y la directa realización de preguntas a testigos y peritos; pero la argumentación jurisprudencial sobre la posibilidad de la iniciativa probatoria, posibilita una mejor respuesta a la cuestión planteada, dada la potencial menor incidencia, en la necesaria imparcialidad del juez, de la mera función de aclarar el contenido del interrogatorio provocado por los letrados, que el superior escalón de la iniciativa probatoria ex novo; de forma que la jurisprudencia no entiende que el art. 708 LECr , quebrante en sí la imparcialidad del juzgador, sino meramente que para salvaguardar ese deber fundamental su uso no exceda del debate procesal tal y como ha sido planteado por las partes.

De otra parte, aunque el art. 708 LECr , sólo alude a los testigos, es práctica admitida su extensión, a los acusados; y respecto a la prueba pericial, expresa la reiterada STS 721/2015, de 22 de octubre , que no cabe apreciar pérdida de imparcialidad sobrevenida del Tribunal porque la Presidencia trate de esclarecer una respuesta de los peritos o de solicitarles las aclaraciones necesarias ( art 483 LECr ).

Más concretamente, en cuanto a la relevancia del derecho al juez imparcial en relación a la específica la función del Presiente del Tribunal de dirigir los debates, recuerda la 766/2014, de 27 de noviembre con cita de las SSTS. 31/2011 de 2 de febrero y 79/2014 de 18 de febrero , que ciertamente, la LECr, en una interpretación ajustada a los principios constitucionales, contempla una relativa pasividad del Tribunal encargado del enjuiciamiento; pero ello no impide la dirección del plenario, ni que solicite al acusado o a algún testigo alguna aclaración sobre el contenido de sus declaraciones, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 708 de la LECr .

De igual modo la STS 721/2015, de 22 de octubre , tras precisar que conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, STC 178/2014, de 3 de noviembre , entre otras, el derecho a la imparcialidad del juzgador constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia; y que sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional, precisa que la doctrina la imparcialidad, al margen de las garantías institucionales que han de asegurarla, debe constituir un hábito intelectual y moral de quien decide y se concreta en la total ausencia de interés personal o privado en el resultado de la causa: nadie puede ser Juez de su propia causa y por ello nadie puede ser Juez de una causa en la que el resultado le pueda ocasionar un provecho material o moral, más allá de la satisfacción de hacer Justicia.

Tras lo cual expresa: Es cierto que en materia de imparcialidad del Juzgador las apariencias son importantes, ya que lo que está en juego es la confianza que los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática. Pero ello no significa que deba primar la subjetividad de una de las partes a la que le resulte suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar unas sospechas carentes de fundamento objetivo, y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de Juez a la carta. En todo caso debe partirse de que en un Estado de Derecho, en el que los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa, la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión.

Durante el Juicio el Juez o Presidente del Tribunal debe adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, como un tercero ajeno a los intereses en litigio y, por tanto, a sus titulares y a las funciones que desempeñan, situándose por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 130/2002, de 3 de junio ). Pero neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el Juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad ( art 683 LECr ), así como de garante de la equidad, el "fair play" y la buena fe entre las partes, evitando durante los interrogatorios las preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes ( arts. 709 y 850 4º LECr ).

Asimismo la propia norma procesal faculta al Presidente, por sí o a excitación de los demás componentes del Tribunal, para dirigir a los testigos preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art. 708 LECr ). La práctica y la doctrina jurisprudencial extiende como sujetos pasivos de esta actividad de solicitud de aclaraciones a los acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ), siempre con moderación y prudencia para evitar una actividad inquisitiva encubierta ( STS 538/2008, de 1 de septiembre o STS 31/2011, de 2 de febrero ), y como sujetos activos al Ponente u otro Magistrado ( STS 1164/98, de 6 de octubre ), con autorización del Presidente.

Resolución citada que recuerda que en un juicio oral de naturaleza criminal la labor presidencial no solo es muy relevante, sino que en ocasiones resulta muy compleja, como conocen perfectamente quienes han vivido prolongadamente esa experiencia; que el interrogatorio contradictorio en juicios difíciles como el ahora examinado puede llevar a situaciones muy tensas, que no resultan sencillas de controlar, y que en el ejercicio de su función los letrados pueden en ocasiones realizar preguntas capciosas o sugestivas, que la Presidencia debe legalmente impedir, lo que le obliga a intervenir. En consecuencia, no pueden aislarse las intervenciones presidenciales del conjunto del debate para analizarlas microscópicamente y fuera de contexto, ni evaluarse su imparcialidad en función del número de intervenciones que la Presidencia realice respectivamente en los interrogatorios de la defensa o en los de las acusaciones, pues como enseña la experiencia las pautas de los interrogatorios son diferentes de unos Letrados a otros, y la forma de responder muy distinta en unos y en otros testigos, por lo que la actuación de quien dirige el debate también puede ser diferente respecto de unos u otros.

La STS 205/2016, de 10 de marzo , a la vez que reitera contenido y doctrina de la 721/2015, precisa que dilucidar sobre una pérdida de imparcialidad objetiva por virtud de las preguntas efectuadas desde la Presidencia no es un tema puramente cuantitativo, o aritmético como si hubiese un cupo de preguntas que no se pudiese rebasar. Esa valoración ha de efectuarse ponderando la totalidad de las sesiones del juicio oral y no examinando aisladamente un pasaje u otro. Dos preguntas pueden ser demasiadas cuando eran innecesarias y revelaban un evidente prejuicio. Veinte pueden ser pocas en un interrogatorio en que las partes han superado en mucho el centenar. Se tratará de comprobar si son preguntas que eran pertinentes y se revelaban como necesarias y útiles para esclarecer los hechos y no revelaban prejuicios infundados, sino afán de enjuiciar con fundamento sin dejar flecos sueltos.

Todo ello con independencia, de que efectivamente el Magistrado Presidente, pueda incurrir en extralimitación en esta función de naturaleza tal que conculque el derecho a un juez imparcial; y así, conforme a la recopilación realizada en la STS 766/2014, de 27 de noviembre , lo hemos declarado por la actitud del Presidente del Tribunal que, al constatar que el acusado se acogía a su derecho a guardar silencio, formuló "... toda una batería de preguntas inequívocamente incriminatorias que el acusado respondió afirmativamente" ( STS 291/2005, 2 de marzo ). Idéntico criterio ha sido proclamado por esta Sala cuando el Presidente interrogó al acusado durante diez minutos formulándole más de sesenta preguntas, siendo irrelevante que en el transcurso de ese interrogatorio advirtiera al acusado que, pese a sus preguntas, aquél tenía derecho a guardar silencio ( STS 780/2006, 3 de julio ). También hemos abordado la erosión que, acerca de la exigida imparcialidad del órgano decisorio, pudo haber generado un único comentario hecho por la Presidenta del Tribunal, a raíz de la respuesta del acusado cuando fue interrogado acerca de si condenaba o no el terrorismo de ETA. Ante la negativa del imputado a responder a esa pregunta, quien dirigía los debates afirmó: "ya sabía yo que no me iba a contestar a esta pregunta" a lo que el acusado respondió "y yo que iba a hacerla" (cfr. STS 31/2011, 2 de febrero ).

TERCERO

En subsunción de la anterior doctrina al caso de autos, nada permite concluir que la Magistrada- Presidente hubiere perdido su imparcialidad. Ni cada una de las situaciones objeto de queja casacional y menos aún el conjunto de situaciones narrado en el recurso y extrapolado del discurrir general de una larga vista oral, que discurrió entre los días 23 al 31 mayo 2016, trasluce actividad inquisitiva de clase alguna.

Así destaca que tras la lectura de los hechos expuestos en este primer motivo nada hace pensar que la actuación de la Magistrada-Presidente se aleje de la actitud neutral que, respecto de las posiciones de las partes y la función del Jurado viene exigida. En cambio de esa misma lectura si puede extraerse que las reseñas facilitadas por la representación procesal de don Augusto Geronimo devienen eminentemente relativas y en más de una ocasión sesgadas e incluso inexactas al sacarse de contexto y mostrarse del conjunto de lo sucedido. Hasta tal punto es así que en ciertos casos la cuestionada intervención de la Magistrada-Presidente que se narra o bien deviene obligada por precepto legal, o bien aparece autorizada-que no prohibida-por el ordenamiento jurídico, o bien no despunta de la mínima solidez en orden a su objetiva y legítima justificación, para a continuación examinar de forma minuciosa y detallada cada actuación denunciada por el recurrente como parcial, siguiendo los criterios expuestos en nuestra STS 315/2016 de 14 abril , para descartar cualquier pérdida de imparcialidad objetiva y considerar las sospechas de aquel desmesuradas y carentes de soporte alguno.

Así en relación al interrogatorio del acusado la alegación de que la Magistrada-Presidente no permitió que se le preguntara sobre el contenido de un escrito de la defensa de fecha 15 enero 2015, en el que se ponía en duda la actuación profesional de los Médicos Forenses psiquiatras designados por el juez instructor, simplemente no es cierta, como se puede comprobar del visionado de la grabación del juicio oral en la que aparece como la defensa preguntó al acusado por su entrevista con los psiquiatras forenses, si éstos le habían preguntado por lo sucedido, sobre si le dijeron que estaba mintiendo, sobre si lo que contestaba se lo había sugerido o no su abogado y sobre si tenía preparadas las respuestas con su abogado.

Y la advertencia que la Magistrada-Presidente le realizó no fue para deducir testimonio por falso testimonio, sino, tal como se desprende del propio interrogatorio, por la posibilidad de una acusación falsa frente a funcionarios que no están presentes en dicho momento pero que iban a comparecer como peritos, posibilidad contemplada en la STS 293/2014 del 9 abril .

En cuanto al reproche que efectúa a la Magistrada-Presidente de haber actuado de forma parcial al dar un distinto tratamiento a los testigos de la acusación frente a los de la defensa.

Tal argumentación deviene insostenible. El eludir al tono empleado en las generales de la Ley a un testigo de la defensa comparado con el realizado a otro de la acusación ni segundos empleados en formular tales advertencias a determinados testigos, el calificar como peliagudo, a un testigo de la defensa y la forma de advertirle sobre la posibilidad de deducir testimonio por delito de falso testimonio si faltara a la verdad; la observación que realiza la Magistrada-Presidente después de haber declarado un testigo de la defensa y antes de que abandonase la Sala sobre haber declarado la verdad y no lo que dijo en un grupo de WhatsApp; la queja de la defensa sobre el interrogatorio que califica de incriminatorio al testigo que fue profesor de jiu-jitsu brasileño del acusado, cuando la única pregunta que le realizó fue que explicara en qué consistía esa modalidad de lucha en el suelo, calificar estas actuaciones de pérdida de imparcialidad solo puede sostenerse desde el ámbito subjetivo del propio recurrente.

CUARTO

Similar pronunciamiento ha de recaer sobre la ausencia de imparcialidad objetiva del Magistrado-Presidente en la impartición de las instrucciones previstas en el artículo 54 LOTJ , a los miembros del Jurado y que el recurrente concreta en tres apartados:

  1. - Las diferencias de extensión y detalle de las explicaciones impartidas sobre las tesis de la acusación y la de la defensa.

  2. - La ausencia de explicación sobre una regla del juicio básica como es la presunción de inocencia e interpretación absolutamente destructiva del significado del principio in dubio pro reo.

  3. - Que la Magistrado-Presidente enumeró las distintas pruebas introduciendo valores sobre las mismas.

También aquí es asumible el razonamiento del tribunal de apelación en cuanto se ajusta plenamente a la doctrina de esta Sala casacional, que en sentencia 72/2014 de 29 enero , tiene declarado que: ".. . El contenido de esas instrucciones no se concibe en el art. 54 de la LOTJ como un catálogo cerrado y excluyente de otras sugerencias que el desarrollo del proceso pueda llegar a aconsejar. Las advertencias que el Magistrado-Presidente ha de hacer llegar a los jurados tienen distinto significado. Algunas de ellas no son sino recomendaciones funcionales ("...contenido de la función que tienen conferida, reglas que rigen su deliberación y votación"); otras son de naturaleza formal ("...forma en que deben reflejar su veredicto") o presentan un marcado carácter didáctico ("...les expondrá, en forma que pueden entender, la naturaleza de los hechos sobre los que haya versado la discusión, determinando las circunstancias constitutivas de delito imputado a los acusados y las que se refieran a supuestos de exención o modificación de la responsabilidad"); no faltan las instrucciones llamadas a sanear el esfuerzo valorativo a realizar por el Jurado ("...sobre la necesidad de que no atiendan a aquellos medios probatorios cuya ilicitud o nulidad hubiese sido declarada por él") o a recordar la irrenunciable presencia en la jurisdicción penal del in dubio pro reo ("...asimismo informará que, si tras la deliberación no les hubiese sido posible resolver las dudas que tuvieran sobre la prueba, deberán decidir en el sentido más favorable al acusado").

No es, desde luego, tarea fácil la elaboración de unas instrucciones que cumplan la finalidad que el legislador ha querido asociar a ese acto procesal. Su existencia misma no es ajena a cierta controversia histórica, derivada fundamentalmente del mal uso que del viejo resumen presidencial venían haciendo los Presidentes de la Sección de Derecho bajo la vigencia del art. 66 de la Ley del Jurado de 20 de abril de 1888. De hecho, la reforma operada en la institución en el año 1931 suprimió su existencia. El vigente art. 54 pretende ser una fórmula jurídica superadora de los inconvenientes históricos, ampliamente analizados por la doctrina más tradicional. De su recto entendimiento por el Magistrado-Presidente depende que esas instrucciones no pierdan la funcionalidad que les es propia. Se trata de introducir un epílogo conclusivo que sólo busca sistematizar, ordenar, eslabonar la toma de contacto del Jurado con lo que constituye el hecho justiciable. Para la historia han de quedar rancias concepciones que vieron en el resumen presidencial un arma puesta al servicio de la verdad, de la verdad, claro es, abrazada unilateralmente por el Magistrado-Presidente y que, desde su inefabilidad, habría de indicar a los Jueces legos de dónde procedía el resplandor de la certeza".

En el presente caso la imputación que realiza el recurrente es cuando menos desmesurada, pues sólo desde una posición interesada y parcial como la que tiene esa parte se puede detectar falta de imparcialidad.

  1. En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia es clara y concluyente respecto a la primera cuestión, dado que la desproporción denunciada si bien cuantitativamente pudiera ser correcta no lo es en términos cualitativos, y las diferencias que el recurrente plantea no se refieren a la parcialidad propiamente dicha sino a la posible comisión de errores en las explicaciones dadas y ejemplos puestos en relación a la diferencia sobre homicidio doloso y preterintencionalidad, la cita de una misma sentencia del Tribunal Supremo; y por omisión al considerar insuficientes las explicaciones sobre la legítima defensa, y concluye mentada sentencia que la pretendida parcialidad no es tal si se tiene en cuenta: (i) que las advertencias aquí cuestionadas iban dirigidas únicamente a explicar las posiciones de las partes, de ambas, y en ese esfuerzo propedéutico que se le requiere; ii) que en algún caso están sacadas de contexto al ir referidas más que a diferenciar tipos a informar sobre el animus necandi; (iii) que el combate de la alevosía tiene motivo propio y a él debemos remitirnos sin que el mantenimiento de una interpretación u otra tenga consecuencias desde el derecho a un juez imparcial; (iv) que en lo atinente a la legítima defensa y a las circunstancias modificativas de la responsabilidad sobran igualmente comentarios al comprobar que los efectuados por el recurrente` sobre la "insuficiencia" de las explicaciones son subjetivos e interesados en tanto en cuanto pretenden ignorar los hechos recogidos en el objeto veredicto y cuestionar la decisión última del jurado. En estas condiciones, no cabe apreciar la tacha de parcialidad denunciada.

    De cualquier modo, el visionado de la grabación excluye que la Magistrada-Presidente asumiera un papel "llamativamente activo" que llegara a desbordar el estatuto de neutralidad exigible a quien preside el Jurado. Más allá de una peculiar forma de hacer, más allá de algún comentario que pudiera considerarse innecesario, ningún viso de parcialidad surge del conjunto de las instrucciones dadas y aquí cuestionadas. Y no se olvide que no es preciso que todas y cada una de las observaciones que se ofrezcan al Jurado sean "suscribibles por cualquier tercer observador que disecciona posteriormente el juicio en un laboratorio" ( STS 922/2016, de 10 de marzo ).

  2. A la misma conclusión debemos llegar respecto a la segunda cuestión: ausencia de explicación sobre la presunción de inocencia y el significado del principio in dubio pro reo, dado que al contrario de lo sostenido en el recurso, el visionado de la grabación permite constatar que si se aludió a la presunción de inocencia y se informó, aunque con brevedad, sobre la regla de valoración en la duda a favor del reo.

    Sin olvidar como destaca la sentencia recurrida de esta Sala en STS. 615/2010 del 17 junio , en un caso semejante al que nos ocupa ya declaró "la ausencia de indicación alguna por el Magistrado-Presidente sobre el significado del derecho a la presunción de inocencia o del principio in dubio pro reo" podría ser compensada con "la reclamación oportunamente formulada por la defensa", una reclamación que, como ya se ha dicho, permitiría "excluir el riesgo derivado de una hipotética desorientación de los miembros del Jurado sobre esta cuestión". De otra parte, se concluye que tal desorientación no estará siempre presente y no lo estará -y es a título, ejemplificativo-: (i) cuando se ha producido una intervención de la defensa al respecto; (ii) o cuando no se deduce del veredicto en tanto emitido, "sin que los Jurados expresaran duda alguna al respecto ni se produjera incidencia de ningún carácter en el proceso de gestación y exteriorización de su voluntad decisoria".

  3. y en cuanto a la tercera cuestión: que la Magistrada-Presidente enumeró las distintas pruebas introduciendo valoraciones sobre las mismas. Así se queja de las reglas de valoración dadas con ocasión de las periciales practicadas en concreto, respecto de las periciales forenses practicadas, a las que se dedicaron nueve minutos, el tribunal de apelación, considera tal argumento "atrevido e inviable" dado que lo que la Magistrada-Presidente fue distinguir entre la pericial relativa a la autopsia en la que había una única pericial y la relativa al examen siquiátrico del acusado, en el que habían realizado dos periciales, una forense y otra de parte con dictámenes diferentes, limitándose a señalar la existencia de sentencias sobre la mayor apariencia objetiva de imparcialidad de los forenses, pero dando la razón a la defensa, y señalando a los Jurados que no se discute los currículum de los peritos.

    Consecuentemente, tal como precisa la sentencia recurrida, la queja del recurrente responde a consideraciones de índole puramente subjetiva, que encierran en el fondo una crítica a los informes periciales forenses y a su valoración por el órgano "a quo", pero lo cierto es que la Magistrada-Presidente no realizó enjuiciamiento fáctico alguno sobre la base de una valoración de las pruebas practicadas, sin que el proceso de formación del criterio decisorio de los miembros del Jurado se condicionara o alterara consecuencia de la actuación de la Magistrada-Presidente.

    En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El motivo segundo al amparo del artículo 5.4 LOPJ , y del artículo 852 LECrim , por cuanto se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2, y vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenida en el artículo 24.1 CE por la existencia de error patente en la consideración de algunas pruebas, así como la falta de racionalidad en la argumentación respecto de otras, en cuanto él veredicto realiza una valoración de la prueba que se contradice con el contenido de la prueba practicada en el procedimiento y que carece, en consecuencia de racionalidad, vulneración de la presunción de inocencia que no sólo no se corrige sino que se ve reforzada de consenso por la sentencia de la Magistrado-Presidente del Jurado.

A continuación examina tres cuestiones que, por su naturaleza, son susceptibles de revisión.

  1. - Error patente en relación con el hecho tercero del objeto del veredicto convertido después en hecho probado la sentencia, al existir prueba documental-testimonio del vídeo de ampliación de imágenes realizado sobre un vídeo de seguridad de una nave cercana-que acredita como se inició el incidente y que descarta lo que se refleja en dicho hecho tercero, al no haber prueba alguna de esa discusión previa, y no decir que fue la víctima quien se dirigió corriendo a enfrentarse con el acusado.

  2. -Inexistencia de animus necandi, que él Jurado deduce, única y exclusivamente de las lesiones que el recurrente le causó con su agresión, sin que se valoren otras circunstancias que actúan como indicios contrarios de ese ánimo de matar.

  3. -Vulneración de la presunción de inocencia al afirmar que la víctima no presentaba heridas de defensa-sin que él Jurado se hubiera pronunciado sobre dicho particular-y al no mencionar que, además, presentaba lesiones propias de haber atacado con sus puños, compatibles con las lesiones que presentaba el acusado.

Retomando la doctrina ya expuesta en el motivo precedente sobre la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los Tribunales Superiores Justicia que resuelven recursos de apelación contra las sentencias del Magistrado-Presidente del Tribunal Jurado, dice, por ejemplo la STS 310/2014 de 27 marzo : "En la reciente sentencia de esta Sala, STS. 151/2014 de 4 de marzo , recordábamos que el recurso de casación en los procedimientos de Jurado se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional". Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4 , señala: "Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos».

Partiendo de este presupuesto en cuanto a la necesidad de motivación, como hemos recordado en SSTS. 331/2015 de 3 de junio , y 467/2015 del 20 julio , la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. En segundo lugar, de la previsión específica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución . En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. Tampoco las exigencias son las mismas cuando se hace referencia a la motivación del veredicto, que corresponde a los jurados, o a la motivación de la sentencia que corresponde al Magistrado Presidente. En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. Por lo tanto, los jurados deberán explicar su decisión sobre los hechos de forma entendible para terceros, aunque lo hagan desde los límites impuestos por su condición de legos en derecho.

Como se recordaba en la STS nº 694/2014, de 20 de octubre , en relación a la motivación de las sentencias " tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 ; 300/2012, de 3-5 ; 72/2014, de 29-1 ; 45/2014, de 7-2 ; y 454/2014, de 10-6 , entre otras).

Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, ha estimado en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, ha redactado el objeto del veredicto y ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente. Visto lo cual, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, inferibles de aquellos ".

En igual sentido la STS. 40/2015 de 12.2 , con cita SS. 45/2014 de 7.2 , 868/2013 de 27.11 , 300/2012 de 3.5 , insiste en que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran por sí solos el Jurado de hechos y de culpabilidad, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige (art. 61.d ) «una sucinta explicación de las razones...» que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ , ( STS 29 de mayo de 2000 ).

Basta para cumplir el deber de motivación con que los Jurados expresen de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente el Magistrado-Presidente pueda constatar en los elementos de convicción reseñados la naturaleza de prueba de cargo hábil para cumplimentar las garantías constitucionales de la presunción de inocencia y el Tribunal de apelación pueda controlar la razonabilidad de las conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal.

Por ello el tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado. Es decir que si el Jurado motiva un apartado del relato fáctico remitiéndose a la declaración de un testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico.

SEXTO

En el caso presente las cuestiones planteadas en el motivo ya lo fueron en el previo recurso de apelación.

  1. - Así en relación a la primera: error patente en relación con el hecho tercero del objeto del veredicto convertido después en hecho probado en la sentencia, en Tribunal Superior Justicia la analiza en el fundamento de derecho octavo con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad en esta sede casacional.

    En efecto previamente debemos recordar como uno de los supuestos que el artículo 846 bis c)a) contempla como motivo de apelación como quebrantamiento de las normas y garantías procesales es defecto en la proposición del objeto del veredicto, siempre que de ello se derive indefensión, y no podemos olvidar -dice la STS. 487/2008 de 17.7 - que dada la trascendencia del trámite que señala el objeto del veredicto, el Legislador no ha excluido a las partes, muy al contrario, les ha otorgado una importante intervención, haciéndoles igualmente responsables de su contenido, en cuanto tiene conferido el derecho a participar en su redacción definitiva mediante la oportuna audiencia. Así se plasma en el art. 53.1 LOTJ . pudiendo las partes solicitar las inclusiones y exclusiones que estimen pertinentes y pudiendo formular protesta respecto a las peticiones que les fueran rechazadas. Es decir, que las partes asumen junto con el Magistrado Presidente ante el Jurado, una función de colaboración para incluir en el objeto del veredicto todos los elementos que pueden influir en la decisión que ha de tomar el Jurado al declarar los hechos probados de dicho veredicto. Esta función se debe cumplir, como ya se ha indicado, pidiendo inclusiones y exclusiones en el objeto del veredicto, lo que supone que también pueden pedir aclaraciones en la redacción para evitar contradicciones. Por ello parece evidente que las partes no pueden guardar silencio cuando adviertan que en el objeto del veredicto se incurre en algún defecto, para luego dictada la sentencia y advertido el tenor de la misma pretender la nulidad de lo actuado con repetición del juicio oral. La doctrina más autorizada considera que la Ley, con muy buen criterio, parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia.

    Por tanto -dice la STS. 14.10.2002 - no habiéndose rechazado petición alguna de modificación del objeto del veredicto ninguna indefensión pudo ocasionársele a una redacción del objeto del veredicto a la que por la extemporánea vía del recurso de apelación pretende.

    Por tanto de conformidad con la doctrina precedente no es admisible que quien no ha efectuado tacha alguna a la redacción propuesta de un hecho concreto del objeto del veredicto, luego conocida la sentencia, la tacha de causante de nulidad por la indefensión que la produce ( STS. 196/2007 de 9.3 ).

    Doctrina reiterada en la reciente STS. 267/2013 de 22.3 , que precisa: "Más allá de esa mera falta formal de presupuestos, la resolución del Tribunal Superior de Justicia generaría dos vulneraciones de sendas garantías: a) por un lado, el acusado se sometería a un nuevo enjuiciamiento por tribunal distinto, pese a que ya había sido juzgado válidamente, ya que la nulidad de tal juicio, declarada en la sentencia de apelación, se habría impuesto sin haber agotado previamente las previsiones legales para denunciar y evitar las consecuencias de las eventuales causas de tal nulidad y b) por otro lado, al autorizar el acceso al debate sobre nulidad, cuando ya no cabe la eventual enmienda, se sustrae la causa al tribunal de enjuiciamiento al que correspondía su conocimiento, y se hace fuera de los supuestos legales en que tal apartamiento es admisible".

  2. - A mayor abundamiento debemos recordar -como decíamos en SSTS. 487/2008 de 17.7 , 636/2006 de 8.6 , 357/2005 de 20.4 , que la LOTJ, ha partido de una articulación secuencial del objeto del veredicto en el art. 52 de la misma, estructurando las diversas cuestiones que han de someterse a la consideración del Tribunal de Jurado, y que son trasunto, como es lógico, de las alegaciones fácticas de las partes incorporadas a sus escritos de acusación y de defensa. Tal articulación es consecuencia de una serie de premisas, de las que parte la ley: primero, sirven para que el Magistrado-Presidente pueda redactar los hechos probados de la Sentencia que haya de dictarse, condenatoria o absolutoria, incorporando al "factum" todos los elementos que el jurado entienda como probados y que construyan el propio hecho probado, desde su comienzo hasta su consumación, con todos los avatares que las partes hayan planteado como acontecidos, incluidos también todos los elementos del llamado juicio de culpabilidad y de sus circunstancias en relación con la capacidad mental del acusado. En segundo lugar, sirven también para que la motivación se estructure en cada una de las proposiciones que se les formulan, sin que sea necesario naturalmente que tal motivación sea incardinable en cada una de las preguntas o proposiciones, sino que bastará una motivación general, con tal que el jurado explique sucinta pero suficientemente las pruebas en que se ha basado para dictar su veredicto. Pero tal estructuración secuencial de proposiciones sin duda facilita la labor intelectual de motivación, pues supone detenerse mentalmente en cada uno de los grados o estructuras de los hechos en su configuración secuencial para determinar en qué elementos probatorios se apoyó el jurado, dejando nota sucinta de tal explicación ( STS. 12.3.2001 ).

    Por ello la formulación de los hechos que han de incluirse en el objeto del veredicto habrá de responder a una articulación lógica interna, de modo que las proposiciones alternativas o mutuamente excluyentes se relacionan entre sí con la advertencia expresa de tal alternatividad o relación lógica. De este modo aunque por exigencias procesales de congruencia o incluso por estrictas necesidades lógicas de claridad del pronunciamiento fáctico, resulte relativamente frecuente la formulación de proposiciones de hecho cuya declaración simultánea de probadas resultaría incompatible, esta incompatibilidad ha de ser puesta de manifiesto y explicada claramente al Jurado en el propio documento que se le entregue, precisamente para evitar la posibilidad de pronunciamientos contradictorios, que es lo buscado por el Legislador.

    La sentencia recurrida razona suficientemente (fundamento de derecho noveno) sobre la suficiencia de la prueba de cargo que él Jurado valora-testificales de los profesores de boxeo y jiu-jitsu y personas que presenciaron la pelea al circular por la zona-para considerar aprobado el hecho tercero y razona como ni siquiera el visionado de lo que es recurrente considera prueba capital-vídeo mejorado respecto de la grabación original de una cámara de seguridad-conduce a entender -como sostiene dicha parte-, que el hecho en cuestión no se ajusta a la realidad y no debió declararse probado.

    Así tiene cuenta: primero, que la calidad del vídeo ampliado es muy limitada -mejora el original, como lo hace el vídeo aportado por la policía judicial, pero no deja de ser enormemente deficiente, tanto que resulta imposible compartir con el recurrente la "claridad", de las que son "sus deducciones ("de ese vídeo se deduce con claridad..."); segundo, que, en todo caso y pese a las referidas deficiencias; el visionado de la grabación en su versión ampliada no acredita la tesis del apelante, al contrario, permite apreciar en la vía pública una -discusión inicial entre dos personas, un siguiente forcejeo, una posterior caída al suelo y como entonces- y en un momento determinado uno de ellos se sitúa encima del otro y lo golpea sucesiva y violentamente, mostrando también una figura inmóvil en el asfalto y otra caminando que abandona el lugar de los hechos; tercero, que hubo testigos, más de los indicados en el veredicto, que presenciaron los hechos, rectius parte de los mismos, y que declararon sin contradicción alguna sobre la reiteración e intensidad de los golpes que estaba recibiendo la víctima, descargando su cabeza contra el suelo, así como sobre la absoluta falta de capacidad y reacción defensiva por parte de la misma; cuarto, que las heridas en las manos del fallecido no excluyen la realidad del hecho declarado probado sobre todo si se tiene en cuenta que el enfrentamiento previo y el cruce de golpes no ha sido negado; y quinto, que el recurrente, si bien no observa ninguna discusión en el vídeo ampliado y de ahí el error que invoca, sí contempla y reconoce la agresión, habla de "enfrentamiento puntual", de heridas ofensivas y defensivas o de "parte final de la pelea", lo que relativiza hasta la inocuidad su queja máxime cuando uno de los significados del término pelear es, precisamente, "contender o reñir, aunque sea sin armas o solo de palabra".

    Siendo así no puede considerarse que la valoración tanto del Jurado como del Tribunal Superior de Justicia haya sido manifiestamente errónea al considerar probado el hecho tercero del objeto del veredicto.

    Convicción del tribunal lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación de la pretensión del recurrente, por cuanto-como hemos dicho en STS 849/2013 de 12 noviembre - el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente".

  3. - En relación a la inexistencia del animus necandi al denunciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por tratarse de una inferencia que carece de base fáctica en la medida en que si se examinan los hechos acreditados en la causa resulta evidente que dicho ánimo no existía, máxime por la concurrencia de una serie de indicios contrarios que contradicen la inferencia del Tribunal.

    Pretensión que deviene inaceptable.

    Como hemos dicho en SSTS 24/2014 de 6 de febrero , 54/2015 de 11 febrero , 168/2017 de 15 marzo , que la forma en que el motivo es articulado infringe las previsiones del artículo 874 LECrim , dado que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes, que se presentaran debidamente separados y numerados. No deben juntarse diversas argumentaciones en un mismo motivo y cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, afirmándose que en el procedimiento o en la sentencia se han vulnerado sistemáticamente preceptos constitucionales o legales, la consecuencia debería ser la inadmisión a trámite en su caso, la desestimación.

    En definitiva esa mezcla de motivos constituye un defecto grave de técnica casacional. No es procedente mezclar argumentos propios de un motivo por presunción de inocencia con otros por infracción de Ley, especialmente con el error de hecho en la valoración de la prueba pues "conceptualmente supone contradicción argumentativa cobijar conjuntamente la presunción de inocencia y el error de hecho en la apreciación de la prueba. La alegación de la violación de tal principio fundamental de presunción de inocencia aduce siempre una condena sin prueba, al paso que el error de hecho en la apreciación de la prueba está proclamando ya la existencia de prueba, aunque está se interprete y aprecie errónea o equivocadamente" ( STS. 4.11.1998 ).

    No obstante lo anterior en el desarrollo del motivo lo que se afirma es que no ha quedado acreditado que el recurrente actuase con intención de matar lo que está denunciado en el motivo es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en cuanto a si la inferencia del Tribunal sobre la concurrencia de aquel ánimo ha sido acorde a pautas de lógica y experiencia.

    Siendo así el motivo se desestima.

    Como hemos dicho en SSTS. 703/2000 de 8 octubre y 24/2014 de 6 febrero , la presunción de inocencia se refiere, ciertamente a todos los elementos fácticos que integran la tipificación del delito. De ahí que inicialmente se sostuviera que desplegaba sus efectos solo sobre los elementos materiales y objetivos del delito, es decir, la realidad del hecho y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, pero no se extendía ni a los juicios de inferencia, ni a los ánimos, ni se proyectaba a la culpabilidad entendida en el sentido propio del vocablo. Por ello la presunción de inocencia abarcaba la demostración de la autoría del hecho delictivo y de la realidad material del acto que ha sido enjuiciado y que la concurrencia del elemento culpabilístico que autoriza la aplicación de los tipos delictivos pertenece a la libertad de criterio de la Sala siempre que actúe sobre bases fácticas que previamente lo configure. Los elementos subjetivos culpabilisticos en el sentido técnico-penal del término y la inferencia de los mismos pertenecen al ámbito de la legalidad ordinaria y no están cubiertos por la presunción constitucional, más que en el concreto punto de que si han de estar probados los hechos o datos objetivos sobre los que las valoraciones actúen, sin que el principio constitucional sirva de cobertura a las circunstancias eximentes y atenuantes, por cuanto la concurrencia y prueba de las causas de justificación no corresponde a la acusación sino a la defensa que las alegan ( SSTS. 21.1.2002 , 20.5.2003 , 12.5.2010 ).

    No obstante esta doctrina ha sido matizada y así la jurisprudencia ha declarado en distintas ocasiones que "en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello, viene afirmando el Tribunal Constitucional, sentencia 8/2006 de 16.1 , que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de la prueba indiciaria. Pues si bien, el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho y la presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba y no sobre su calificación jurídica, ello no obstante en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE . ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad ( STC. 8/2006 de 16.1 ), esto es, como dice la STS. 724/2007 de 26.9 : "si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del hecho punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal ánimo tendencial o finalista".

    Por ello únicamente debe considerarse prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo, por su parte, y por otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" ( SSTC. 33/2000 de 14.2 , 171/2000 de 26.6 ).

    Esta Sala Segunda Tribunal Supremo STS. 545/2010 de 15.6 ya declaró que "...ciertamente el elemento subjetivo del delito ha de quedar probado, si bien es cierto que la prueba de este último resulta más compleja y de ahí que en múltiples casos haya que acudir a la prueba indiciaria, pero, en cualquier caso, la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC. 127/90 de 5.7 , 87/2001 de 2.4 , 233/2005 de 26.9 , 8/2006 de 16.1 , 92/2006 de 27.3 , 91/2009 de 20.4 ). En relación específicamente con los elementos subjetivos debe tenerse presente además que solo pueden considerarse acreditados adecuadamente si el enlace entre los hechos probados de modo directo y la intención perseguida por el acusado con la acción se infiere de un conjunto de datos objetivos que revela el elemento subjetivo a través de una argumentación lógica, razonable y especificada motivadamente en la resolución judicial" ( SSTC. 91/99 de 26.5 , 267/2005 de 24.10 , 8/2006 de 16.1 )".

    Pues bien la determinación del ánimo homicida (vid SSTS. 1188/2010 de 30 diciembre , 86/2015 del 25 febrero , constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

    Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable. Las hipótesis de disociación entre el elemento culpabilístico y el resultado objetivamente producido, dolor de lesionar, por un lado y originación de muerte, por otro, ha de resolverse llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual.

    El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera íntima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( SS. 4.5.94 , 29.11.95 , 23.3.99 , 11.11.2002 , 3.10.2003 , 21.11.2003 , 9.2.2004 , 11.3.2004 ), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS. 57/2004 de 22.1 ), a estos efectos tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida. Estos criterios que "ad exemplum" se descubren no constituyen un sistema cerrado o "numerus clausus" sino que se ponderan entre sí para evitar los riesgos del automatismo y a su vez, se constatan con nuevos elementos que pueden ayudar a informar un sólido juicio de valor, como garantía de una más segura inducción del elemento subjetivo. Esto es, cada uno de tales criterios de inferencia no presenta carácter excluyente sino complementario en orden a determinar el conocimiento de la actitud psicológica del infractor y de la auténtica voluntad imperiosa de sus actos.

    Asimismo es necesario subrayar-como recuerdan las SSTS. 210/2007 de 15 marzo 487 2009 de 17 julio, 1188/2010 de 30 diciembre , 622/2010 de 28 junio , 93/2012 del 16 febrero , 599/2012 de 11 julio , 577/2014 de 12 julio , el elemento subjetivo del delito de homicidio -o asesinato- no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades: el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS 415/2004, de 25-3 ; 210/2007, de 15-3 ).

    Como se argumenta en la STS de 16-6-2004 , el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se conecta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si además, resulta acreditada la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo en los delitos de resultado.

    Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado". (Véase STS 1-12-2004 , entre otras muchas).

    Así pues, y como concluye la sentencia de esta Sala de 3-7-2006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción vine guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien en el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sobre el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual contenía su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

    En otras palabras, se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizado la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca. Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el agente, sin que sean admisibles por irrazonables, vanas e infundadas esperanzas de que el resultado no se produzca, sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos por el agente generador.

    En similar dirección la STS 4-6-2011 dice que el dolo supone que el agente se representa en resultado dañoso, de posible y no necesaria originación y no directamente querido, a pesar de lo cual se acepta, también conscientemente, porque no se renuncia a la ejecución de los actos pensados. Lo que significa que, en todo caso, es exigible en el autor la conciencia o conocimiento del riesgo elevado de producción del resultado que su acción contiene.

    En definitiva, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento, al permitir admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico.

SEXTO

En el caso actual la sentencia recurrida estima concurrente el ánimo de matar en el acusado, destacando, de una parte, la solidez de los indicios de cargo que sirvieron para su apreciación, el comportamiento anterior del condenado, que, con de la ausencia de relaciones previas con D. Ildefonso Faustino , incluye su expulsión del local por conducta agresiva "frente a la víctima; el medio empleado como instrumento-letal en tanto en cuanto son los puños de una persona que ha practicado boxeo y jiu-jitsu; el lugar del cuerpo sobre el que recayó' la agresión, principalmente la cabeza y -contra el suelo; la reiteración y violencia de los golpes y la inmovilidad de la víctima -inerte-; e incluso la conducta de D. Augusto Geronimo en esa "parte final de la pelea" y en los momentos posteriores, ya que, de un lado; no paró de golpear pese a los gritos de uno de los testigos -"para, para que está muerto"- y, "de otro, abandonó el lugar andando sin que haya quedado acreditado ese estado de: inconsciencia que sostiene el' recurrente y que no fue corroborado por las declaraciones testificales de quienes le vieron, examinaron o dialogaron con él, y de otra, la debilidad de los indicios contrarios que alega el recurrente, se refieren al hecho de que la pelea ocurriera fuera del local, local donde el acusado fue expulsado por su actitud agresiva (un testigo declaró que empezaron "como medio a discutir", que se acometieron con puñetazos y que el primer golpe procedió del hoy condenado); inciden en una llamada de teléfono que realizó el recurrente para que le fueran a buscar, llamada que según declaró el testigo se cortó tras señalar que no sabía dónde estaba; se sustentan en el vídeo ampliado que, si bien refleja al inicio de los hechos un enfrentamiento, no permite apreciar en el acusado un ánimo puramente defensivo, máxime cuando se ha acreditado la falta de reacción por parte de la víctima, y sí una reacción violenta absolutamente desproporcionada; (iv) o incluyen sus palabras "ahí tienes a tu colega, no lo he matado por ti, Alvarito" así como el abandono del lugar caminando lentamente cuando terminó la agresión, lo que se hizo sin pedir auxilio para la víctima y tras ser recriminado y advertido de que parara de golpear a la víctima "que está muerto".

Siendo así es correcto este razonamiento de la sentencia recurrida.

En efecto, como hemos dicho en SSTS. 1014/2011 de 10 octubre y 54/2015 de 11 de febrero , esta Sala reiteradamente, ha venido diciendo, el dolo eventual es del todo equiparable al dolo directo o intencional en cuanto al merecimiento del castigo aplicable, puesto que ambos suponen igual menosprecio del autor por el bien jurídico tutelado.

Siendo así en SSTS. 172/2008 de 30.4 , y 210/2007 de 15.3 , hemos precisado que el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca el resultado lesivo al sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido ( STS. 8.3.2004 ).

Por consiguiente tal como se aprecia en los precedentes jurisprudenciales reseñados -recuerdan las SSTS. 1187/2011 de 2.11 y 890/2010 de 8.10 , esta Sala, especialmente a partir de la sentencia de 23-4-1992 (relativa al caso conocido como del "aceite de colza" o "del síndrome tóxico") ha venido aplicando en numerosas resoluciones un criterio más bien normativo del dolo eventual, en el que prima el elemento intelectivo o cognoscitivo sobre el volitivo, al estimar que el autor obra con dolo cuando haya tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes tutelados por la norma penal.

Sin embargo, se afirma en la sentencia 69/2010, de 30 de enero , "ello no quiere decir que se excluya de forma concluyente en el dolo el elemento volitivo ni la teoría del consentimiento. Más bien puede entenderse que la primacía que se otorga en los precedentes jurisprudenciales al elemento intelectivo obedece a un enfoque procesal del problema. De modo que, habiéndose acreditado que un sujeto ha ejecutado una acción que genera un peligro concreto elevado para el bien jurídico con conocimiento de que es probable que se produzca un resultado lesivo, se acude a máximas elementales de la experiencia para colegir que está asumiendo, aceptando o conformándose con ese resultado, o que cuando menos le resulta indiferente el resultado que probablemente va a generar con su conducta".

"Así pues, más que excluir o descartar el elemento volitivo -sigue diciendo la sentencia 69/2010 -, la jurisprudencia lo orilla o lo posterga en la fundamentación probatoria por obtenerse de una mera inferencia extraíble del dato de haber ejecutado el hecho con conocimiento del peligro concreto generado por la acción. Y es que resulta muy difícil que en la práctica procesal, una vez que se acredita el notable riesgo concreto que genera la acción y su conocimiento por el autor, no se acoja como probado el elemento de la voluntad o del consentimiento aunque sea con una entidad liviana o claramente debilitada. A este elemento volitivo se le asignan los nombres de 'asentimiento', 'asunción', 'conformidad' y 'aceptación', en lo que la doctrina ha considerado como una auténtica disección alquimista de la voluntad, y que en realidad expresa lingüísticamente el grado de debilidad o precariedad con que emerge en estos casos el elemento voluntativo".

"Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es que tras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción, no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado. Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conocer que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajenos a niveles de riesgo que, en el caso concreto, se muestran como no controlables" ( STS 69/2010, de 30-1 ).

En el caso analizado la dinámica de la agresión, la reiteración y violencia de los golpes propiciados, la región anatómica afectada-cabeza y cráneo-, llegando a golpearla violentamente contra el suelo; la total falta de reacción defensiva en esta última fase de la ejecución por parte de la víctima, e incluso el comportamiento posterior del acusado, yéndose del lugar de los hechos, sin interesarse por el estado del golpeado, llevan racionalmente a la conclusión de la asistencia de un dolo-cualquiera fuese su modalidad-de matar y no meramente de lesionar.

SEPTIMO

El motivo tercero al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

Insiste el recurrente en que el punto tercero del veredicto convertido después en punto tercero de los hechos probados, no se compadece con la prueba documental existente la causa.

Designa como documentos:

  1. - CD que contiene el vídeo de ampliación de imágenes realizado por D. Modesto Norberto sobre un vídeo de seguridad de una nave cercana, con el nombre de archivo "Videoampliado(EYusa).mp4".

  2. - Fotografías 1, 2 y 3 de las realizadas por la Guardia Civil, que obran testimoniadas en la causa, tanto en formato digital (CD unido al Tomo II, indicado CD n.2 1 con un post-it y F- 13 a 16 del Tomo I del testimonio)

  3. - Fotografía de la reseña de mi mandante ( F- 372 a 374 del Tomo III del testimonio)

  4. - Testimonio del Informe de Urgencias Hospital Dr. Peset, realizado por el Dr. Andres Marcelino (F-26 y 27, del Tomo I del testimonio).

  5. - Examen Médico Forense de D. Augusto Geronimo , de 13.03.2014 ( F-38 y 39 del Tomo I del testimonio)

  6. - Testimonio del parte de lesiones de D. Augusto Geronimo del día 12.03.2014 (F-42 del Tomo I Del testimonio)

  7. - Testimonio de Fotografías contenidas en los archivos "P3200177.jpg" y "P3200219.jpg"realizadas en la autopsia por los médicos forenses, obrantes al CD del F-145 del tomo II del testimonio, relativos a la mano izquierda y la mano derecha del Sr. Alfonso Cesareo .

  8. - Testimonio Informe del Médico Forense sobre el mecanismo de producción de las lesiones de mi mandante, F-117 a 118 del Tomo II del testimonio

  9. - Testimonio del oficio de Telefónica relativo a las llamadas telefónicas realizadas por el mismo y recibidas por mi mandante ese día, obrante a los F125 a 127 del Tomo II.

  10. - Testimonio de fotografías aportados por D. Antonio Urbano junto con su declaración, concretamente archivos denominados "paliza joven

El motivo se desestima.

Debemos recordar que la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

  1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

  2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

Situación que se produciría en el caso presente. El recurrente reitera en este motivo, lo ya expuesto en el anterior, sobre la irracionalidad de la valoración de la prueba efectuada por el Jurado y la Sala de apelación, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado en aras a su improsperabilidad.

No siendo ocioso señalar, tal como recuerdan las SSTS 1466/2005 de 28 enero , 40/2015 de 12 febrero , 497/2016 del 9 junio "...que el sistema de implantación del Jurado debe descansar en la confianza en el mismo, de modo que no puede por la vía de la defectuosa motivación, anularse indiscriminadamente juicios celebrados por los cauces de la LOTJ, por lo que no basta simplemente con no compartir su criterio, aunque se juzgue desacertado, del colegio popular sobre la valoración de los elementos de prueba que tuvo en consideración, sino que se ha de detectar un auténtico vacío motivador del veredicto, cuya sucinta explicación debe intentar comprenderse por encima de las rituales formas en que pueda ésta expresarse por los integrantes del Jurado, al levantar el correspondiente acta".

En este punto la STS. 300/2012 de 3.5 , recuerda que "...el Tribunal de apelación - más aun esta Sala casacional- solamente puede revisar aquellos juicios de inferencia que, en su vertiente jurídica , sean manifiestamente carentes de lógica y racionalidad... y sin apoyar la revisión en ninguna otra prueba, pues la valoración conjunta de la prueba compete exclusivamente al Jurado.

OCTAVO

El motivo cuarto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del delito de asesinato del artículo 139 CP , e inaplicación del delito de lesiones en concurso con un delito de homicidio preterintencional del artículo 142.1 CP .

Supeditado el motivo a la estimación del motivo segundo en cuanto a la no acreditación de la existencia del animus necandi en la conducta llevada a cabo por el recurrente, la improsperabilidad de aquel implica necesariamente la desestimación del presente, máxime cuando el recurrente no explica que tipo de lesiones entraría en concurso con el homicidio imprudente que propugna.

NOVENO

El motivo quinto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 139 CP , denuncia también, en relación con la aplicación de dicho precepto, la vulneración de la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE .

Se denuncia en el motivo la aplicación indebida de la circunstancia agravante de alevosía, que da lugar a la condena por un delito de asesinato, en lugar de un delito de homicidio, a pesar de que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, no se dan los requisitos para la aplicación de dicha circunstancia agravante.

Considera la parte recurrente que con base al relato fáctico de la propia sentencia, no cabe la aplicación de la circunstancia de alevosía recogida en la sentencia puesto que la doctrina de esta Sala establece que la agravante de alevosía no es de aplicación cuando la muerte tiene lugar en el curso de una pelea previa, en la que la víctima ha podido ejercer defensa, por más que el sujeto venza finalmente esa defensa y acabe produciendo la muerte.

Esta misma alegación ha sido desestimada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que ratificó la convicción alcanzada por el Tribunal de jurado de que la víctima no tuvo posibilidad de defensa ya que el acusado tras dejarlo inconsciente por los golpes, y pese a advertirlo, sabiéndolo ya sin posibilidad de defensa, siguió pegándole puñetazos en el rostro y estampando varias veces su cabeza contra el suelo de forma extremadamente violenta, hasta que al verse observado y recriminado por algunos transeúntes, huyó del lugar, dejando a Ildefonso Faustino con lesiones craneoencefálicas vitales.

El Tribunal Superior de Justicia, en la sentencia recurrida ante esta Sala, señala, en relación a la concurrencia de la alevosía, que ha de tenerse en cuenta que el forcejeo se mudó en un ataque brutal e imprevisible que "careció de idoneidad para provocar a una posible reacción defensiva por parte" de la víctima; que la práctica por el acusado de disciplinas de lucha unida al hecho de que terminó la víctima en el suelo y el agresor sentándose a horcajadas sobre ella y golpeándola con gran fuerza y violencia, otorgan al medio empleado una perspectiva adicional para nada irrelevante; que contrariamente a lo sostenido por el recurrente, no ha quedado probado que la víctima fuera un sujeto defensivamente activo, y que una cosa es el arranque de la pelea donde todavía "el agresor no exteriorizó su actitud ventajista", y otra distinta su desnaturalización posterior con una fase imprevista y repentina donde quedó acreditada la indefensión de la víctima -desde el momento en que lo inmovilizó al sentarse sobre él y le dejó inconsciente tras golpearle repetidamente la cabeza-; añade el Tribunal Superior de Justicia que lo expuesto pone de relieve que los hechos dieron un giro determinante cuando el acusado, prevaliéndose de su superioridad física, se sentó encima de la víctima de modo tal que impidió cualquier actuación defensiva y que consciente de la inoperancia defensiva en la que había colocado a la víctima y amparado en ella ejecutó los golpes que determinaron su muerte.

La convicción alcanzada por el Tribunal Superior de Justicia, ratificando la del Tribunal de Jurado, es acorde con jurisprudencia de esta Sala.

Así en la Sentencia 39/2017, de 31 de enero , se hace mención de otras sentencias de esta Sala sobre la alevosía sobrevenida y se expresa, siguiendo a la de 30 de noviembre de 2016 , que surge la alevosía sorpresiva en aquellos casos en los que, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación y en la de 11 de octubre de 2016 se declara que para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida, que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en la que se encuentra la víctima. Es decir, según la jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada. La sentencia 104/2014, de 14 de febrero , se refiere a un inesperado e inseparable cambio cualitativo.

Y los hechos que se declaran probados, basados en las declaraciones de los testigos presenciales, reflejan ese cambio cualitativo al que se refiere la jurisprudencia de esta Sala cuando construye la alevosía sobrevenida. Ciertamente esa alevosía se puede afirmar ante la conducta brutal del recurrente, cuando es conocedor de que la víctima ya ha perdido la consciencia, aprovechándose de esa total indefensión, y procedió a estampar varias veces su cabeza contra el suelo de forma extremadamente violenta, causándole lesiones craneoencefálicas vitales.

Por lo expuesto, este motivo no puede prosperar.

DECIMO

El motivo sexto al amparo del artículo 849.1 LECrim , por la aplicación de los artículos 20.4 y 21.1 CP .

Se denuncia la falta de aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa, a pesar de que del veredicto del Jurado, no se excluyen los hechos que dan lugar a la estimación de la misma, al deducirse que el recurrente actuó inicialmente con el ánimo de defenderse, por más que más tarde se excediese en dicha legítima defensa.

El motivo se desestima.

Siguiendo la doctrina sentada en SSTS 1262/2006 de 28 diciembre , 544/2007 de 21 junio , 153/2013 de 6 marzo , 454/2014 de 10 de junio , 86/2015 25 febrero , la legítima defensa como causa excluyente de la antijuricidad o causa de justificación, está fundada en la necesidad de autoprotección, regida como tal por el principio del interés preponderante, sin que sea óbice al carácter objetivo propio a toda causa de justificación la existencia de un "ánimus defendendi" que, como ya dijo la STS. 2.10.81 , no es incompatible con el propósito de matar o lesionar al injusto agresor ("animus necandi o laedendi"), desde el momento que el primero se contenta con la intelección o conciencia de que se está obrando en legítima defensa, en tanto que el segundo lleva además ínsito el ánimo o voluntad de matar o lesionar necesario para alcanzar el propuesto fin defensivo.

El agente debe obrar en "estado" o "situación defensiva", vale decir en "estado de necesidad defensiva", necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si del lado de la agresión ilegítima ésta debe existir en todo caso, para que se postule la eximente completa o imperfecta, del lado de la reacción defensiva ésta debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

Por ello, tal como destaca la STS. 1760/2000 de 16.11 , esta eximente se asienta en dos soportes principales que son, según la doctrina y la jurisprudencia, una agresión ilegítima y la necesidad de defenderse por parte de quien sufre aquella.

Por agresión debe entenderse toda creación de un riesgo inminentemente para los bienes jurídicos legítimamente defendibles, creación de riesgo que la doctrina de esta Sala viene asociando por regla general a la existencia de un acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo. Sin embargo, tal tesis no es del todo completa cuando se ha reconocido también que el acometimiento es sinónimo de agresión, y ésta debe entenderse no sólo cuando se ha realizado un acto de fuerza, sino también cuando se percibe una actitud de inminente ataque o de la que resulte evidente el propósito agresivo inmediato, como pueden ser las actitudes amenazadoras si las circunstancias del hecho que las acompañan son tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de forma que la agresión no se identifica siempre y necesariamente con un acto físico sino también puede prevenir del peligro, riesgo o amenaza, a condición de que todo ello sea inminente.

Por tanto constituye agresión ilegítima toda actitud de la que pueda racionalmente deducirse que pueda crear un riesgo inminente para los bienes jurídicos defendibles y que haga precisa una reacción adecuada que mantenga la integridad de dichos bienes, sin que por tanto, constituyan dicho elemento las expresiones insultantes o injuriosas por graves que fuesen, ni las actitudes meramente amenazadoras sino existen circunstancias que hagan adquirir al amenazado la convicción de un peligro real o inminente ( STS. 12.7.94 ), exigiéndose "un peligro real y objetivo y con potencia de dañar" ( STS. 6.10.93 ), de modo que no la constituye "el simple pedir explicaciones o implicar verbalmente a otra persona ( STS. 23.3.90 ), ni el "hecho de llevar las manos en los bolsillos, profiriendo insultos" ( STS. 26.5.89 ).

El problema puede suscitarse -decíamos en STS. 172/2008 de 30.4 - en relación al requisito de "defensa", que requiere el ánimo de defensa, que se excluye por el "pretexto de defensa" y se complementa con la necessitas defensiones; y proporcionalidad racional del medio empleado que supone, a su vez, "necesidad", o sea que no pueda recurrirse a otro medio no lesivo, y proporcionalidad, en sentido racional y no matemático, atendiendo, como dice la STS. 1.4.2004 "de manera flexible a criterios derivados de máximas de experiencia en un análisis concreto de las circunstancias de cada uno.

Se impone en todo caso la fundamental distinción entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio , bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( SSTS. 27.1.2001 , 3.6.2003 , 21.6.2007 ). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio , obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( sentencias 6-5-98 y 16- 11-2003), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana.

Por ello el exceso intensivo o propio no impide la apreciación de una eximente incompleta, STS. 10.10.96 , e incluso puede ser cubierto -como razona la STS. 1708/2003 de 18.12 , por la concurrencia de una situación de error invencible de prohibición, por la creencia de que se adoptan los medios necesarios adecuados a la defensa que se considera imprescindible para salvar la propia vida en una situación límite.

DECIMO PRIMERO

En el caso presente sabido es que constituye doctrina jurisprudencial reiterada, en cuya cita pormenorizada no es necesario insistir, que cuando, un motivo de casación por infracción de Ley se funda en el art. 849.1, es obligado respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre los hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim , en relación art. 5.4 LOPJ .

El recurrente no respeta los hechos probados dado que el jurado declaró probado el hecho tercero del objeto del veredicto, que ya hemos transcrito, según el cual se entabló una discusión entre víctima y acusado con cruce de golpes, y el hecho cuarto, al que también nos hemos referido, por el que el acusado, pese al estado de inconsciencia de la víctima, y sin posibilidad de defensa, siguió golpeándole el rostro con los puños y estampando varias veces su cabeza contra suelo violentamente hasta que se levantó y se marchó.

Esto es sin la menor referencia a que el acusado actuara "inicialmente con ánimo de defenderse", e incluso en contra de lo sustentado en el motivo, el jurado declaró no probado por unanimidad el hecho 15 del objeto del veredicto, propuesto por la defensa, que literalmente decía que " Augusto Geronimo ante las patadas que le propinaba Ildefonso Faustino hasta hacerlo caer de espaldas y colocarse sobre él, con la única intención de defenderse, se revolvió hasta colocarse sobre Ildefonso Faustino golpeándolo repetidamente hasta causarle las lesiones antes descritas y que le causaron finalmente la muerte".

Siendo así del relato fáctico considerado probado por el Jurado no hay dato alguno que permita acreditar que el acusado actuará en legítima defensa, faltando el primer requisito de la misma-agresión ilegítima-, al encontrarnos ante una situación de riña sobre la que la jurisprudencia -vid STS 932/2007 de 21.11 , de forma constante viene declarando que en la situación de riña mutuamente aceptada no cabe apreciar para los contendientes las circunstancias de legítima defensa, al no caber en nuestro derecho la pretendida "legítima defensa recíproca" y ello en razón a constituirse aquellas en recíprocos agresores, en mutuos atacantes, no detectándose un "animus" exclusivamente defensivo, sino un predominante y compartido propósito agresivo de cada cual hacia su antagonista, invalidándose la idea de agresión injusta ante el aceptado reto o desafío entre los contrincantes, que de las palabras pasan a los hechos, generándose consecuencias lesivas, no como actuación exclusivamente paralizante o neutralizadora del acometimiento injusto o inesperado del adversario, sino como incidentes desprovistos de la estructura causal y racional que justifica la reacción de fuerza del acometido sin motivo, entendiéndose por riña o reyerta una situación conflictiva surgida entre unas personas que, enzarzándose en cualquier discusión verbal, al subir de grado la misma, desembocan, tras las palabras insolentes, afrentosas u ofensivas en las peligrosas vías de hecho, aceptándose expresa o tácitamente la procedencia o reto conducente al doble y recíproco ataque de obra.

En estos casos se ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa ( SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2), siendo indiferente la prioridad en la agresión ( SSTS. 31.10.88 , y 14.9.91 ), si bien se ha precisado que ello no exonera a los Jueces a averiguar " la génesis de la agresión y determinar, si es posible, quien o quienes la iniciaron, de tal manera que con ello se evite que pueda aparecer como uno de los componentes de la riña, quien no fue otra cosa que un agredido que se limitó a repeler la agresión"

En base a lo expuesto el motivo deberá ser desestimado, máxime como hemos dicho en reciente STS 240/2017 de 5.4 en las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 1527/2003 de 17.11 , 1348/2004 de 29.11 , 369/2006 de 23.3 ).

En definitiva para las eximentes o atenuantes no rige en la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo". La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29.10 , 708/2014 de 6.11 ).

Por ello hemos recordado en SSTS. 675/2014 de 9.10 , 838/2014 de 12.12 , en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello cuando no se trata de dar por probado, sino de considerar "no probado" algún hecho el nivel exigible de motivación se relaja. Las dudas llevan a no dar por probada la aseveración. En definitiva para dar por no probada una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada.

DECIMO SEGUNDO

El motivo séptimo al amparo del artículo 849.1 LECrim , por inaplicación del artículo 20.1º en relación con el art. 21.1 CP , subsidiariamente por inaplicación de los artículos 21.7, 20.2 y 21.1

Denuncia la falta de aplicación de la eximente incompleta de embriaguez o subsidiariamente de la atenuante analógica muy cualificada por considerar que el estado de intoxicación en que se encontraba el recurrente va más allá a la aplicación de la mera atenuante.

El motivo se desestima.

En efecto, hemos dicho en SSTS 6/ 2010 de 27 noviembre , 622/2011 de 28 junio , 539/2014 de 2 julio , 467/2015 de 20 julio , debemos distinguir entre alcoholismo y embriaguez en cuanto que el primero implica una intoxicación plena, que en algunos casos de alcoholismo puede ser una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente completa de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingesta reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ), y la segunda una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma.

Bien entendido de que no basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, por ello, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma no sólo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, sino además, precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión ( SSTS 1424/2005 de 5 diciembre , 838/2014 de 12 diciembre ), y en ese sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre el estado ( STS 631/2004 de 13 mayo ). La influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anule considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. No es, desde luego, un resorte automático para dulcificar la necesidad de la pena, en todo caso.

En el caso presente el motivo dado cauce procesal utilizado, artículo 849.1 LECrim , debe ser desestimado, desde el momento en que él tribunal del Jurado sólo consideró probado que el acusado en el momento de los hechos llevaba toda la noche sin dormir, pues estaba de fiesta desde las 21 horas del día anterior, consumiendo bebidas alcohólicas cuya composición y cantidad no se han determinado, pero que necesariamente disminuyeron su voluntad y capacidad para calibrar el alcance de sus actos y para comprenderlos.

Esto es, se apreció un estado de embriaguez en el acusado que sustenta la aplicación de la atenuante simple de embriaguez por vía analógica pero no se consideró probado que ese estado de ebriedad hubiera provocado una anulación de sus facultades cognitivas y volitivas del acusado o una severa merma de esas facultades del discernimiento sobre la antijurícidad a la agresión o de la capacidad de autodeterminación a la hora de ejecutar los golpes y puñetazos en la cabeza de la víctima.

DECIMO TERCERO

El motivo octavo al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 66.1.2ª CP .

El motivo plantea como consecuencia del anterior y conforme a dicho precepto se deberá aplicar la pena inferior en uno o dos grados.

Condicionado, por tanto, a la previa estimación del motivo séptimo y desestimado que ha sido este, debe seguir igual suerte.

DECIMO CUARTO

Desestimándose el recurso se imponen las costas a la parte ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Augusto Geronimo contra Sentencia núm. 415/2016, de fecha 15 de junio . La Sentencia apelada se dictó en la Causa núm. 73/2016 seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado y dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado núm. 1/2014, instruido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de los de Catarroja ; Imponer las costas causadas al recurrente. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

VOTO PARTICULAR

QUE EMITE EL EXCMO. SR. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, EN RELACIÓN AL MOTIVO QUINTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN EL RECURSO DE CASACIÓN 10055/2017. Con el debido respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, discrepo de la misma en relación a la concurrencia de la alevosía sobrevenida.

Así en relación a la alevosía hemos dicho, SSTS. 838/2014 del 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 de 27 septiembre , 165/2017 de 14 marzo y 240/2017 de 5 abril , entre las más recientes, que viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada. En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la "eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación" ( STS. 13.3.2000 ). Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

  1. En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

  2. En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

  3. En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

  4. Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo: a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera. b) alevosía súbita o inopinada, llamada también "sorpresiva", en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible. c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

En cuanto a la alevosía sobrevenida, hemos declarado en SSTS. 243/2004 de 26 febrero , 306/2005 de 8 marzo , 880/2007 de 2 noviembre , 550/2008 de 18 septiembre , 474/2011 de 23 mayo , 17/2013 de 15 enero , 863/2014 de 12 diciembre , que se produce, cuando no se halla presente en el comienzo de la acción, pero tras una interrupción temporal se reanuda el ataque, aunque sea de distinta forma o modo, durante el que surge el aprovechamiento de la indefensión del agredido, propiciada por la intervención de terceros o también por el propio agente ( SSTS. 1115/2004 de 11.11 , 550/2008 de 18.9 , 640/2008 de 8.10 , 790/2008 de 18.11 ). Existe cuando aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada.( SSTS. 53/2009 de 22.10 , 147/2007 de 19.2 , 640/2008 de 8.10 , 243/2004 de 24.2 ).

  1. Ahora bien cuando el ataque a la persona se produce desarrollándose en varios actos ejecutados sin solución de continuidad, si en el inicio de la agresión no es posible apreciar la alevosía a causa de la ausencia de sus elementos característicos, tampoco podrá estimarse su concurrencia valorando el eventual desvalimiento o situación de inferioridad en la que se encuentra la víctima en los momentos finales de la acción, pues ésta sería una consecuencia natural de los primeros actos de agresión. Por lo tanto, solo será posible apreciar la alevosía cuando la acción se haya interrumpido, para reanudarla posteriormente aprovechando la situación creada ( STS. 1089/2007 de 19.12 ). En igual sentido la STS. 357/2002 de 4.3 , en un caso en que el acusado cogió a su esposa por el cuello presionando hasta que quedó desvanecida y como observó que seguía con vida la remató estrangulándola, no se apreció la alevosía sobrevenida, porque es preciso que se inicie una acción delictiva sin carácter alevoso y se continué después otra distinta contra el mismo sujeto pasivo, lo que no ocurrió en el caso examinado, en el que hubo una única acción. Es cierto que no faltan sentencias de esta Sala que entienden hay alevosía, en la modalidad de sobrevenida, en la acción de seguir golpeando a la víctima ya en el suelo e inconsciente y por tanto totalmente desvalida ( SSTS. 1346/2005 de 21.10 , 1271/99 de 20.9 ).

Esta doctrina ha sido matizada en la reciente STS. 104/2014 de 14.2 que recuerda que "Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender no tanto al mecanismo concreto homicida como al marco de la total acción. Aunque a algunas modalidades específicas parece connatural la alevosía -el veneno v.gr.- ni siquiera en esos casos son inimaginables supuestos en que no hay alevosía: -violento forcejeo en el que se acaba por reducir a la víctima para hacerle ingerir por la fuerza el veneno-. En concordancia con esta premisa general no puede afirmarse apriorísticamente que un estrangulamiento sea siempre alevoso. De hecho en la jurisprudencia encontramos casos de asfixia por estrangulamiento catalogados como alevosos frente a otros en que se calificó como homicidio ( SSTS 1068/2010, 2 de diciembre y 20 de diciembre de 2006 , 1279/2006 ó STS 76172007, de 26 de septiembre, 162/2009, de 12 de febrero por recoger un par de precedentes en cada dirección).

La alevosía -la elección de una forma que tienda a eliminar las posibilidades de defensa- ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; hay que fijarse en el episodio en su conjunto y no solo en los avatares, que preceden inmediatamente al fallecimiento. Si fuese de otra forma sería harto infrecuente un homicidio consumado que no pudiese ser calificado de asesinato. Si se ha alcanzado el objetivo buscado es que finalmente se han superado los eventuales mecanismos de defensa; en definitiva que se han anulado. El fallecimiento será la prueba de que se han laminado las posibilidades defensivas. Si pudieron existir, han sido abolidas. Hay que valorar la alevosía en un juicio ex ante: situarnos al inicio de todo el episodio. El último "navajazo", que después de una larga serie de ellos y un reñido enfrentamiento, se propina cuando la víctima ha sido despojada del arma que también portaba, y yace en el suelo malherida y ya sin la menor capacidad de reacción, no convierte en alevosa esa agresión que comenzó frente a frente y con ambos contendientes armados. El ataque que se inicia sin alevosía no se torna alevoso como consecuencia de los lances o circunstancias que pueden ir sobreviniendo, salvo cuando se produce una solución de continuidad, una censura entre el inicial episodio y un nuevo acometimiento (alevosía sobrevenida); o un inesperado e inesperable cambio cualitativo.

En un estrangulamiento que ha alcanzado su objetivo letal siempre obviamente hay un momento en que la víctima está totalmente indefensa y desvalida. Pero eso no es definitivo. El factor decisorio es cómo se ha llegado a esa situación. Si se hace de forma sorpresiva e inopinada, cuando la víctima no puede esperar ese ataque; o a traición, abordándola por la espalda; o cuando la víctima se encuentra (se supone inicialmente, es decir sin que haya mediado ningún tipo de ataque o agresión) durmiendo o inconsciente (desvalimiento), habrá un asesinato. Cuando el estrangulamiento es el último acto ejecutivo de una agresión que comenzó de frente, con forcejeos, y, venciéndose la resistencia opuesta por la víctima, se consigue doblegar sus esfuerzos por zafarse y postrarla sujetándole la garganta para asfixiarla, no hay alevosía. Esta ha de predicarse -con las salvedades hechas- de todo el episodio y no del instante final".

En el caso contemplado en la STS. 104/2014 , la agresión se produjo en el curso de una fuerte discusión, con golpes, empujones y agarrones, que constituyeron el preámbulo del estrangulamiento, punto de partida de la acción homicida en que no está acreditada la alevosía, por lo que resultaba procedente negar tal cualificación a todo el episodio en la medida en que no se ha producido solución de continuidad. Situación similar a la y que conlleva la desestimación del motivo. Siendo así tiene razón el recurrente el razonamiento que utiliza el Tribunal Superior para aplicar la alevosía no se ajusta a la norma ni a la jurisprudencia que viene estableciendo esta Sala al tratar el asesinato alevoso. En efecto el examen de los hechos probados acredita que Augusto Geronimo había sido expulsado del local donde se celebraba un cumpleaños por haber golpeado en la cara a Ildefonso Faustino , y cuando éste, algo después, salió del local y diviso a un centenar de metros a Augusto Geronimo , se entabló entre ambos una discusión con cruce de golpes, en el curso de la cual, Ildefonso Faustino acabo en el suelo y Augusto Geronimo , que había practicado boxeo y jiu-jitsu, se colocó a horcajadas sobre el cuerpo de Ildefonso Faustino y continuo golpeándolo hasta dejarlo inconsciente. Y pese a saberlo inconsciente y sin posibilidad de defensa, Augusto Geronimo siguió golpeándole el rostro con los puños y estampando varias veces su cabeza contra el suelo de modo extraordinariamente violento hasta que se levantó y se marchó andando.

La lectura del factum revela que el acusado en la pelea no ceso su agresión en ningún momento. No hubo interrupción en el ataque sino una secuencia continua entre ellos, dado que los hechos probados no reflejan ninguna cesación ni corte temporal en la acción, que permite hablar de un relajo de la víctima al que siga un nuevo ataque cuando aquélla no lo esperara.

Tampoco hubo un cambio cualitativo en la modalidad de la agresión que se produce en la práctica en aquellos puestos acogidos por la jurisprudencia en que el agresor se prevalece de un nuevos instrumento mucho más lesivo -un siglo o pistola por ejemplo-con el que agrede repentinamente a la víctima, cambiando así el contexto en el que se estaba produciendo la agresión. Por el contrario, no existió progresión en el ataque desde el primer momento se trató de una pelea a golpes, desde el inicio al final, y ese fue el único medio empleado para causar las heridas. El hecho de que en esa misma acción, en un momento dado no existe capacidad de defensa, no implica aprovechamiento de la misma, sino el propio resultado del enfrentamiento que da lugar finalmente a las graves lesiones que, días después, causaron la muerte.

Ha de entenderse que no concurre, por tanto, en este caso un supuesto de alevosía sobrevenida, que se daría, según la jurisprudencia antes citada, en aquellos supuestos en que si bien al comienzo de la agresión no se haya presente la fase fáctica de la agravante, si surge en una segunda secuencia de la actuación del autor cuando se reanuda el ataque aprovechando la indefensión en que se encuentra la víctima.

Esta Sala SSTS 414/2013 de 16 mayo , 225/2000 14 marzo , tiene también establecido que la alevosía sobrevenida surge cuando en una situación no alevosa de enfrentamiento entre dos personas o dos bandos cesan las agresiones y se restablece la paz y la confianza, y de nuevo, de forma inesperada, uno de los contendientes sorprende al otro y ejecuta una agresión mortal. No puede hablarse de alevosía sobrevenida cuando en una confrontación, por ejemplo, de dos personas, en las agresiones que recíprocamente se dirigen, uno de ellos consigue un golpe que deja inconsciente y desvanecido al adversario. El hecho de que en esa situación, resultado de la pelea o riña que, por cierto, puede sufrir uno u otro indistintamente, trate el que consiguió doblegar al otro de rematarlo, produciéndole la muerte, no por ello debemos calificar el hecho de alevosía sobrevenida.

Consecuentemente el motivo debió ser estimado y considerar los hechos constitutivos de un delito de homicidio con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de embriaguez condenando al acusado a la pena de 12 años prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Fdo. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.