STS 373/2017, 24 de Mayo de 2017

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1439/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:373/2017
Fecha de Resolución:24 de Mayo de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL. PREVARICACIÓN. TRÁFICO DE INFLUENCIAS. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 24 de mayo de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1439/2016, interpuesto por Victorino Belarmino , Julio Victorio , Custodia Veronica y Millan Lucas , representados por los Procuradores Sres. Dª Teresa Gloria López Roses, D. Luciano Rosch Nadal, Dª Pilar López Revilla, Dª Pilar López Revilla, bajo la dirección letrada de D. Juan José Domínguez Jiménez, D. Eugenio Encina Macias, D. Oscar Vázquez Rodríguez, y D. José Antonio Bernal Martínez, contra Sentencia de fecha 25 de febrero de 2016, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva dimanante del Procedimiento Abreviado 6/2015 del Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, por delito de falsificación, prevaricación y tráfico de influencias. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva instruyó Procedimiento Abreviado nº 6/2015, contra D. Victorino Belarmino , Julio Victorio , Custodia Veronica y Millan Lucas , por un delito de falsificación, prevaricación y tráfico de influencias y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, que en la causa nº 6/2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

hechos.- PRIMERO.- Durante el mes de Agosto de 2007 los agentes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Comisaría de Huelva del Cuerpo Nacional de Policía recibieron diversas informaciones confidenciales que emplearon para iniciar investigaciones acerca de la posible obtención fraudulenta del permiso de conducir vehículos de motor en la Jefatura Provincial de Tráfico de Huelva, "ilegalmente mediante el pago de una cantidad próxima a los 4.500 euros", según consta en oficio policial de 11 de Junio de 2008 presentado para solicitar autorización judicial de intervenciones telefónicas. Comoquiera que las sospechas recaían en que las personas beneficiarias del fraude estaban vinculadas al tráfico de drogas -y sus familiares- a través de una funcionaria no determinada de dicha Jefatura Provincial, y por razón de amistad con un agente de Policía, el equipo de investigación accedió a los expedientes de obtención del permiso por determinadas personas con antecedentes por tenencia de estupefacientes y familiares, cuyos datos e irregularidades que observan refieren como indicios de posible falseamiento.

Por delegación del Inspector Jefe de la Brigada Provincial Don Edmundo Urbano que suscribe la solicitud, el agente num. NUM000 , responsable de la investigación del Grupo de Delincuencia Patrimonial presentó en el Juzgado de Instrucción num. 3 de Huelva la petición de autorización para intervención, grabación y escuchas de las comunicaciones de los teléfonos móviles NUM001 y NUM002 utilizados por la acusada Custodia Veronica , de 49 años entonces, sin antecedentes penales, funcionaria de Tráfico de Huelva dedicada fundamentalmente a desarrollar y calificar el examen práctico de los aspirantes al permiso de conducir, y otro funcionario mas - Placido Jenaro , ordenanza de Tráfico ya jubilado- y que podrían estar implicados en tales actividades ilícitas. Mediante detallado oficio, se argumenta que se solicita "...por ser absolutamente necesario e imprescindible, y por considerarse única vía posible para seguir avanzando en las investigaciones-que culminaron con el esclarecimiento de las presuntas infracciones investigadas, la identificación de los presuntos autores y la obtención de pruebas inculpatorias...", y básicamente ofrece como datos:

A) Informaciones confidenciales recibidas durante el mes de Agosto de 2007; y B) Irregularidades que observaron en los expedientes de examen y obtención del permiso por las personas que estimaron incluidas entre aquellas a que se referían las confidencias.

Incoadas Diligencias Previas 'num. 2221/08 por Auto del mismo día 11 de Junio de 2008, y bajo secreto sumarial desde esa fecha, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Instructora num. 3 de Huelva acordó autorizar la intervención de comunicaciones telefónicas de Custodia Veronica y Placido Jenaro , durante un mes, exponiendo la existencia de indicios respecto de los mismos, acogiendo los que informaba por escrito la Policía.

SEGUNDO.- Las informaciones que fueron obteniéndose a raíz de dicha intervención telefónica sirvieron a los agentes para "corroborar de una manera parcial" los indicios con que contaban respecto de la acusada Custodia Veronica , que pasan a calificarse de "continuo trasiego de tratos de favor por parte de la examinadora", y descartan los que llevaron a sospechar de Placido Jenaro , ya jubilado y enfermo, del que pidieron el cese de la intervención, acordándose así por Auto de 1 de Julio de 2008. Y se declaró la finalización de las escuchas telefónicas de Custodia Veronica , mediante Auto de 11 de Julio de 2008, por vencimiento del plazo de un mes concedido. Sin que se diese cuenta de su resultado por transcripción hasta el día 14 siguiente; no sin antes comparecer judicialmente el día 12 el funcionario de policía num. NUM004 y solicitar la suspensión de las intervenciones durante Julio y Agosto, alegando falta de personal investigador y cierre de oficinas de Tráfico por vacaciones de Agosto.

Las escuchas sirvieron para practicar vigilancias y actuaciones policiales complementarias de comprobación de datos, singularmente el día 1 de Julio en que a las 17.50 horas los agentes de Policía nums. NUM003 y NUM004 observan la recogida de tres jamones por la acusada Custodia Veronica , y otra mujer no identificada con claridad, en la puerta de la autoescuela Tartessos, de Huelva, documentando con reportaje fotográfico el hecho; recogida que Custodia Veronica había anunciado por teléfono el anterior día 30 de Junio a la también acusada Marta Veronica -de 41 años de edad, sin antecedentes penales, también funcionaria examinadora de Tráfico de Huelva- participándole que se los había traído Felicisimo Ruben , para ellas y para el también acusado Millan Lucas , de 44 años de edad, sin antecedentes penales, funcionario coordinador de examinadores de Tráfico de Huelva.

El 16 de Julio de 2008 se entregaron los oficios de cese de las intervenciones telefónicas y por Auto de 2 de Octubre de 2008 se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la causa "sin perjuicio de las actuaciones ampliatorias que pudieran practicarse". Y el 28 de Noviembre de 2008 se solicitaron nuevas intervenciones judiciales de comunicaciones telefónicas, mediante oficio suscrito por el Inspector Jefe de la Brigada Provincial Don Remigio Braulio , esta vez de los acusados Custodia Veronica , Millan Lucas y Victorino Belarmino , de 66 años de edad, sin antecedentes penales, Jefe Provincial de Tráfico, en el seno de estas Diligencias Previas num. 2221/08 del Juzgado de Instrucción num. 3 de Huelva.

Expone el oficio que "...en relación a las investigaciones que...se vienen realizando en torno a una presunta trama organizada, dedicada a la ilícita actividad de expedición de permiso de conducir de forma fraudulenta, así como al trato de favor con el fin del enriquecimiento particular, llevada a cabo por funcionarios de la Jefatura Provincial de Tráfico de Huelva, se participa que...se han proseguido las mismas, manteniendo contactos con confidentes e informadores..." para terminar diciendo nuevamente que se piden "...por ser absolutamente necesario e imprescindible, y por considerarse única vía posible para seguir avanzando en las investigaciones que culminen con el esclarecimiento de las presuntas infracciones investigadas, la identificación de los presuntos autores y la obtención de pruebas inculpatorias...", y en esencia ofrece como datos:

A) Análisis de las conversaciones telefónicas intervenidas a Custodia Veronica durante los meses de Junio y Julio de 2008, que hacen "creer que ésta participa en su ilícita actividad conjuntamente con altos cargos de esta Jefatura Provincial, concretamente con el mismísimo Jefe Provincial...y el recién nombrado Jefe de Negociado de Conductores..."; y B) Irregularidades que observan en el nombramiento de Millan Lucas como Jefe de Negociado de Conductores por parte del Jefe Provincial de Tráfico Victorino Belarmino .

Decretada la reapertura de las Diligencias Previas 'num. 2221/08 por Auto del mismo día 28 de Noviembre de 2008, y bajo secreto sumarial desde esa fecha, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Instructora num. 3 de Huelva acordó autorizar la intervención -durante un mes- de comunicaciones telefónicas de Custodia Veronica , Millan Lucas y Victorino Belarmino , exponiendo la existencia de indicios respecto de los mismos, acogiendo los que informaba por escrito la Policía.

Sigue el secreto sumarial, las escuchas y vigilancias, prorrogándose las intervenciones judiciales telefónicas por Autos de 27 de Diciembre de 2008 y 27 de Enero de 2009, para pasar a solicitar y obtenerse el día 18 de Febrero de 2009 autorización judicial de entrada y registro de la sede de la Jefatura Provincial de Tráfico, y proseguirse las diligencias penales practicándose dicha entrada y registro bajo fe pública judicial al siguiente día 19, procediéndose a la detención del acusado Victorino Belarmino por los delitos de prevaricación, tráfico de influencias, cohecho, falsedad documental y revelación de secretos.

En el curso de dichas diligencias penales, fueron adveradas bajo la fe pública judicial las transcripciones policiales en papel de las escuchas telefónicas, cuyas copias fueron aportadas en soportes informáticos (CDs).

TERCERO.-

A) El día 13 de Junio de 2008, a las 13.34 horas una persona que se identificó como Esther Florencia llamó por teléfono a la acusada Custodia Veronica y tras recordarle que "estudiamos juntas, nos vimos en la peluquería de Placido Jenaro , me iba a operar del estómago", le indicó que "el lunes se examina mi hija" a lo que Custodia Veronica le contestó "mándame un mensajito...con todos los datos"; mensaje sms enviado a las 13.41 horas diciendo "soy Esther Florencia . Mi hija es Custodia Flora , NUM005 , lunes 16, 8:45. Muchas gracias. Un beso." El siguiente día 16 de Junio, a las 13-.11 horas Custodia Veronica volvió a recibir una llamada telefónica de la-misma persona en la que le preguntaba "¿Qué pasó con mi niña?" contestándole aquella "yo estoy en la pista, luego ya me dirá a quién yo se lo he recomendado" y a las 17.57 horas recibió un sms diciendo "soy Esther Florencia , mi hija aprobó. Muchas gracias, un beso.". No consta expediente de exámenes.

B) Poco antes, a las 12.18 horas de ese día 16 de Junio y mientras Custodia Veronica ejercía su función de examinadora en la prueba práctica que se desarrollaba en el vehículo correspondiente, en tanto examinaba a una chica llamada Lourdes Inmaculada , contestó a la llamada telefónica de una mujer no identificada que le pregunta "¿tu llevas a una tal Elvira Palmira ?" a lo que contesta que sí, que la ha examinado hace un momento; la desconocida le inquiere "¿ha aprobado?" y Custodia Veronica responde que "depende de lo que tu quieras" y como le dice que "yo quería que sí", finalmente Custodia Veronica le señala "vale, vale, muy bien, no te preocupes".

No obstante, la única aspirante que con el nombre de Elvira Palmira consta examinada ese día, fue Elvira Palmira , que fue declarada no apta (anexo 8). Aprobó en cuarta convocatoria el 26 de Noviembre de 2008.

C) Ya el día 18 de Junio de 2008, a las 21.08 horas una persona que se identificó como Adolfina Hortensia llamó por teléfono a la acusada Custodia Veronica y le comenta que al día siguiente se examina su nuera Lourdes Delfina , a lo que Custodia Veronica le señala que le mande un mensaje con los datos; mensaje sms enviado a las 21.20 horas diciendo "autoescuela odiel, profesor Fidel Federico , alumna Lourdes Delfina , hora dl examen 12:20. besos" El siguiente día 19 de Junio, a las 15.26 horas Custodia Veronica volvió a recibir una llamada telefónica de la misma persona, a la que le dice que no ha podido ver el resultado de su nuera, y tras explicarle ésta como es Lourdes Delfina físicamente y que la examinó un funcionario con barba mayor de edad, Custodia Veronica le refiere que la examinaron en tercer lugar para que fuera sola y no hubiera testigos y poder así quitarle las faltas. La inidentificada Adolfina Hortensia le da las gracias, porque "sin su ayuda no hubiese aprobado". No consta expediente de exámenes.

D) El día 4 de Junio a las 23 horas la también acusada Vanesa Virtudes , de 49 años de edad entonces, sin antecedentes penales, funcionaria en labores de cajera de la Jefatura Provincial de Tráfico, recibe una llamada por teléfono de Custodia Veronica y tras asegurarse que se encontraba aquella en las oficinas de Jefatura de Tráfico, ésta le informa que por exceso de velocidad su hermano ha sido sancionado con multa y pérdida de dos puntos, pidiéndole que le adelantase el pago de la multa y hablase con el Jefe Provincial de Tráfico, el acusado Victorino Belarmino , por si era posible dejar sin efecto dicha pérdida, a lo que Vanesa Virtudes le contesta que "los puntos es de Sevilla, cariño. No creo que pueda hacer nada" insistiéndole Custodia Veronica "tu dale un toque", y Vanesa Virtudes le reitera "creo que no puede hacer nada, si fuera de aquí si...".

E) El día 26 de Junio de 2008, a las 11,46 horas una persona que es policialmente identificada como Nicolas Vicente , profesor de la Autoescuela Gilabert, telefonea a la acusada Custodia Veronica , ella se encuentra examinando en ese momento y se dirige a él llamándole " Vidal Urbano ", éste le pregunta "(,tu vienes mañana?" y como le contesta que sí, él le dice "échame una mano prima...la última" a lo que asiente Custodia Veronica , para pasar ésta a interesarse por un encargo de aceite y llevarle el dinero.

F) El día 30 de Junio de 2008, a las 14.31 horas, la acusada Vanesa Virtudes llama por teléfono a Custodia Veronica y le comenta que al día siguiente "llevas a Lagares, a Arcadio Gabino , un profesor...lo tiene a las ocho y veinte, se llama Miriam Gemma a las ocho y veinte" y como Custodia Veronica no puede hablar, Vanesa Virtudes le dice "no se te queda, vale, te mando un mensaje.. .te entiendo perfectamente, no tienes que hablar..."; mensaje sms enviado a las 23.17 horas diciendo "Lleva aut.lagare prof. Arcadio Gabino ALUMNA Miriam Gemma es mi peluquera ,besitos a ver que tal lo hace".

G) Y el día 1 de Julio de 2008, a las 15.01 horas Custodia Veronica llama a Vanesa Virtudes y ésta le informa que Erasmo Armando le ha dejado un sobre cerrado; Custodia Veronica le indica que coja el sobre "mañana por la mañana" Vanesa Virtudes replica "yo no, yo no, yo no voy hasta el lunes, creo" y Custodia Veronica le comenta "que le han puesto una multa y era para ver si se podía hacer algo" a lo que contesta Vanesa Virtudes que "están superdificil las multas", Custodia Veronica le insiste "¿tu no puedes llamar a Coro Yolanda ?" en referencia a la también acusada Barbara Julieta , de 46 años de edad entonces, sin antecedentes penales, en funciones de secretaria general del Jefe Provincial de Tráfico, Vanesa Virtudes se resigna diciendo "le daré un toque a Coro Yolanda para que me llame", y siguiendo la conversación Vanesa Virtudes aprovecha para preguntarle a Custodia Veronica "que tal ha ido el de esta mañana" a lo que contesta "milagrito, milagrito... mucho milagrito" para terminar que "ya te contará ella" y "pedazo de milagrito que le he hecho".

Con el nombre de Miriam Gemma , solo consta que se examinara ese día 1 de Julio de 2008, Agustina Otilia , que no fue declarada apta. Aprobó en quinta convocatoria el 15 de Diciembre de 2008 (anexo 8).

El día 2 de Julio de 2008, a las 10.53 horas Custodia Veronica llama a Coro Yolanda para interesarse por la multa impuesta a Erasmo Armando , le pregunta si la ha llamado Vanesa Virtudes y como Coro Yolanda le indica que no, le informa que a Erasmo Armando "le pusieron una multa de radar... me ha dicho que si se puede hacer algo"; a lo que contesta Coro Yolanda -en el sentido que ya hiciera Vanesa Virtudes - que "ahora es complicadísimo con lo del centro este de León, creo que no se puede hacer nada", Custodia Veronica le insiste "tu lo miras, que se puede bien, que no, pues yo le diré que nada". Coro Yolanda se limita a contestar "vale", y siguiendo la conversación Custodia Veronica le aclara "te he llamado a ti porque no quiero molestar al Jefe" y la respuesta es "ya, pero yo creo que pasa eso".

H) A las 21.04 horas del día 1 de Julio de 2008, Custodia Veronica recibe un mensaje sms que dice " Fatima Zaida amiga de Anton Narciso se presenta mañana dia 2 a las 13:40 con Anselmo Lorenzo autoescuela rabida,con dni NUM006 porfavor ayudale". Y a las 23.32 horas Anton Narciso la llama y Custodia Veronica le dice "veremos a ver que podemos hacer, no se Anton Narciso , porque yo estoy en la pista sabes?. , ,se lo tengo que decir a un compañero...a ver a quien se la puedo poner, a ver si se le puede echar una mano". Fatima Zaida no aprobaría hasta el 23 de Septiembre de 2008, en quinta convocatoria (anexo 8).

I) El día 7 de Julio de 2008, a las 15.01 horas Custodia Veronica llama a Vanesa Virtudes para preguntarle "quien ésta" en el departamento de Transportes de la Junta de Andalucía que pudieran conocer ellas. Vanesa Virtudes le dice que conoce a Torcuato Geronimo de "años miles" pero no sabe si está trabajando. Custodia Veronica le informa que "el otro día hubo el examen de transportistas que lo hizo la Junta, los de Transportes" y "a Pio Prudencio le falta una décima nada mas", para pedirle "llama a Felicisimo Ruben , a Torcuato Geronimo a ver si puede hacer algo", y tras trasladarle el número de DNI de Pio Prudencio -que pregunta a éste, por estar junto a Custodia Veronica - le insiste a Vanesa Virtudes "llámame ahora" y ésta le dice que "ahora lo voy a llamar a ver si está". No consta respuesta de Vanesa Virtudes a Custodia Veronica .

J) El mismo día 7 de Julio de 2008, a las 21.46 horas una persona que se identifica como Daniela Zulima , de Muface, llama por teléfono a Custodia Veronica y le comenta que la llama "otra vez para lo mismo ¿sabes algo? Quien va a examinar o como va eso" hablan de que al día siguiente a las seis y media su hijo tiene el examen previo de educación vial, en el segundo turno, a lo que Custodia Veronica le señala "mándame un mensajito con sus datos y el DNI" después de tranquilizarla con "dile a tu hijo que vaya tranquilito que no va a ser muy difícil"; mensaje sms enviado a las 21.58 horas diciendo "Hola ! El nombre de mi hijo es Antonio Jon . Su DNI NUM007 . Muchas gracias. Soy Daniela Zulima , por si no has guardado mi número." No consta expediente de exámenes.

K) El día 8 de Julio de 2008, a las 12.39 horas una persona que se identifica como Justa Sagrario llama por teléfono a Custodia Veronica y le recuerda su ofrecimiento a "la madre de mi amiga, que tu me dijiste pues cuando se presente a examen la próxima vez, llámame dos días, con tiempo" y le comenta que se examina el día diez, a lo que Custodia Veronica le señala que le mande un mensaje con los datos, Justa Sagrario contesta que "ojalá le toque contigo, ojalá, ojalá" y Custodia Veronica replica que "si tu me mandas eso, yo hablo con Millan Lucas y se hace... si no hay un problema gordo, algo que sea imposible de coger por cualquier circunstancia, yo le digo a Millan Lucas que me ponga en la lista para llevarla yo"; mensaje sms enviado a las 02.03 horas del día 9 diciendo " Esmeralda Pilar . auto es colon el portugués beso". A las 21 horas de ese día 9, Justa Sagrario llama de nuevo a Custodia Veronica para decirle que el examen de la madre de su amiga ha sido cambiado para el lunes siguiente.

Esmeralda Pilar aprobó el jueves día 10 de Julio de 2008, según su expediente de exámenes (anexo 9) en cuarta convocatoria, constándole faltas deficientes y leves. Ninguna eliminatoria. El examinador fue el n° 12.

L) El día 10 de Julio de 2008, a las 22.14 horas Custodia Veronica llama por teléfono a una mujer no identificada, seguramente profesora de autoescuela, y ésta le comenta que "mañana va el Roman Matias al teórico" -se refiere a Calixto Fausto , torero- a lo que Custodia Veronica le responde que "para eso te llamaba, mañana voy yo al teórico con Millan Lucas , voy a intentar echarle una manita" diciéndole su interlocutora "es que le va a hacer falta", Custodia Veronica repite "yo voy a intentar ayudar por todos los medios ayudar a ese chaval" y obtiene como respuesta otra vez que "le hace falta_ porque además tiene su cuaderno, está todo el día, pero que va. , .no y no, el con trece años se fue a México a torear" y Custodia Veronica replica "pues a Millan Lucas no veas lo que me está costando convencerlo, Millan Lucas está muy puñetero últimamente, con todos los problemas que le dan los otros".

Al día siguiente 11 de Julio, a las 13.22 horas la misma desconocida llama a Custodia Veronica y en el transcurso de la conversación le pregunta "¿y has aprobado a Anselmo Lorenzo ?" contestándole Custodia Veronica "si hija, te lo he aprobado, es más malo que un dolor".

LL) Ya el día 8 de Diciembre de 2008, a las 20.10 horas una persona que se identifica como " Leopoldo Ruperto , el hijo de Sacramento Paula " llama por teléfono a Custodia Veronica para decirle que se examina el jueves, a lo que Custodia Veronica le señala "pues mira llámame el martes...y me das los datos, vale?"; y le envía mensaje sms a las 0.25 horas del día 10 diciendo " Bernardino Simon rollo auto-rabida, Heraclio Gumersindo examen jueves si no hay retraso".

Heraclio Gumersindo aprobó el jueves día 11 de Diciembre de 2008, según su expediente de exámenes (anexo 9) en cuarta convocatoria, constándole solo faltas leves. Ninguna eliminatoria. El examinador fue el n' 18.

M) El día 12 de Diciembre, a las 18.55 horas Custodia Veronica recibe una llamada telefónica del también acusado Julio Victorio , entonces de 49 años de edad, sin antecedentes penales, agente de la Guardia Civil, al que pregunta "¿oye has hablado con Coro Yolanda ?" contestándole "si, se lo dije ayer, es para el martes" para después decir Custodia Veronica "de todas formas mándame a mí un mensaje con el nombre del tío y el nombre del profesor de autoescuela, porque si es para el martes lo hace Millan Lucas , cuando es difícil para mí es el lunes" y terminar explicando que "así yo llego el lunes y le digo a Millan Lucas ponme esto a mí que es de Julio Victorio ".

A las 8.00 horas del día 15 recibe el mensaje sms: " Felipe Virgilio . autoescuela tartessos profe Lorenzo Valeriano , no lo olvides y me lo dices kuand se haga.. Gracias.. Bss". Y el día 16 a las 12.48 horas Custodia Veronica envía un mensaje sms a un número de teléfono móvil de titularidad no determinada señalando "El xico rumano acaba de aprobar", obteniendo como respuesta otro mensaje sms a las 12.50 horas que dice "Gracias".

Y pocos minutos después, a las 13.06 horas del mismo día 16 llama Julio Victorio a Custodia Veronica para decirle "vale preciosa, muchísimas gracias" y contestarle ella "de nada".

Felipe Virgilio aprobó el examen práctico del permiso de conducir clase B el día 16 de Diciembre de 2008, en cuarta convocatoria, sin ninguna falta eliminatoria, deficiente o leve, según su expediente de exámenes (pieza 25 bis, anexo 12), siendo la funcionaria examinadora la num. NUM008 , Claudia Asuncion ,

N) El día 15 de Diciembre de 2008, a las 8.00 horas una persona no identificada llama por teléfono a Custodia Veronica para recordarle "lo de Maite Pilar ", y Custodia Veronica le contesta "si es pa mañana ¿no?" para continuar "vale, yo ahora se lo digo a Millan Lucas , está con Bernardino Simon ¿non, lo que le confirma su interlocutor y se despiden.

Ñ) El día 22 de Diciembre de 2008, a las 18.50 horas una persona identificada como Zaida Belinda llama por teléfono a Custodia Veronica para agradecerle que su hijo aprobase, y Custodia Veronica le señala que "tenía dos fallos eliminatorios pero vamos se los quitamos y ya está...ya pa circulación"; corrobora su interlocutora que "me lo dijo el... dice vamos si no llega a ser por Custodia Veronica , dice no apruebo, dice porque me puse nervioso, dice me ataqué de los nervios de tal manera dice que no daba, no daba pie con bolo, dice además que me di cuenta de los fallos que tuve" para terminar diciéndole Custodia Veronica que ", ..po ya dos días antes de que venga a circulación me llamas Zaida Belinda ".

El día 14 de Enero de 2009, a las 21.49 horas, Zaida Belinda llama por teléfono de nuevo a Custodia Veronica y tras decirle aquella a ésta "te tengo que ver" Custodia Veronica le pregunta "¿Cuándo se examina tu niño?", le contesta " Casiano Isidoro se examina el lunes, dice" y Custodia Veronica le dice "mándame mañana un mensaje, ,con los datos de tu niño, ..el profesor la autoescuela" explicándole "pa yo decirle a Millan Lucas que me lo ponga el lunes" porque es "el que hace las listas". A las 22.04 horas del mismo día le envía el mensaje sms: " Custodia Veronica aquí tienes los datos, Casiano Isidoro ,autoescuela Oceano y el profesor es Florencio Millan ,besos".

Y el 16 de Enero de 2009 a las 19.02 horas Zaida Belinda llama por teléfono a Custodia Veronica , diciéndole que su hijo "se examina el lunes a las dos menos veinte, pero por autoescuela Huelva", y Custodia Veronica le contesta "po anda que vaya tela yo que he cogido a Florencio Millan " y tras lamentarse de que las listas ya están hechas y que "a última hora no tiene solución, Zaida Belinda " termina diciéndole "a ver si con quien va es de mi confianza para poderle decir algo" y "bueno hija mía yo intentaré lo que pueda, ya te digo que en esas circunstancias lo tengo bastante complicado".

El 19 de Hilero de 2009, a las 21,37 horas Zaida Belinda llama por teléfono a Custodia Veronica y ésta le dice "bueno... ,tu hijo está contento o no?" Ni contesta "ay, sin comentario ¿como lo hizo? Antes que ná ¿cómo lo hizo?" y la respuesta de Custodia Veronica fue "bueno Zaida Belinda , rapidito, fue mu rapidito las cosas, lo hicimos rnu rapidito pa que no, pa no perder mucho tiempo" y "me costó un trabajito cogerlo que ni te imaginas".

Casiano Isidoro , hijo de Zaida Belinda , aprobó el examen práctico del permiso de conducir clase A (motocicletas) el lunes día 19 de Enero de 2009, según su expediente de exámenes (anexo 9) en primera convocatoria, sin que le conste ninguna falta eliminatoria, deficiente o leve. El examinador fue el n° NUM009 , Custodia Veronica que le realizó la prueba en último lugar, de 14 en total, según lista de alumnos examinados ese día (pieza num. 23 del anexo 12), y dispuesta a favorecer la superación de la prueba, Custodia Veronica lo examinó en 26 minutos para aprobarlo sin faltas, en tanto prolongó hasta 47 minutos el examen de cada uno de los otros tres alumnos aprobados ese día.

O) El día 23 de Diciembre de 2008, Vanesa Virtudes le envía mensaje sms a Custodia Veronica a las 10.08 horas diciendo "Lleva a Felicisimo Tomas Aut.ODIEL PROF. Melchor Nemesio circ.moto es m importante.besito dame un toque. Vanesa Virtudes ". No consta expediente de exámenes.

P) Ya el día 7 de Enero de 2009, a las 8.16 horas una persona que se identifica como Bernardino Simon llama por teléfono a Custodia Veronica para decirle que "de Gibraleón... el de las palomas... que tenía compromiso con un tal Artemio Olegario , que se examinaba de motos de Tartessos...de circulación", a lo que Custodia Veronica le señala "po díselo a Penelope Fidela ", cuyo número de teléfono le proporciona. El mismo día 7 Penelope Fidela llama a Custodia Veronica y le dice que Bernardino Simon la llamó a las ocho de la mañana y "mira que callo me ha mandado" admitiendo que lo ha aprobado "que voy a hacer si el tío mas torpe no se despachaba" porque "el va a decir que como me decía que no me oía, el palante, un poco mas y nos plantamos en La Rábida, dios mío", "y cuando digo bájate ya, ya estoy cansa de verte conducir". Para finalmente comentar Custodia Veronica que "la única ventaja que tenemos ahora, si Millan Lucas no nos la corta, es que le podemos pedir que nos ponga a quien queramos...porque por lo demás..." asintiendo Penelope Fidela .

Sin embargo, Artemio Olegario consta que aprobó el día 23 de Diciembre de 2008, según su expediente de exámenes (anexo 9) en primera convocatoria, constándole faltas deficientes y leves. Ninguna eliminatoria. El examinador fue el n° 12.

Q) El día 12 de Enero de 2009, a las 11.29 horas una persona que se identifica como Faustino Jacobo llama por teléfono a Custodia Veronica y tras preguntarle si examina el miércoles y ella decir que si, le plantea "une puedes coger tu a la secretaria de mi mujer a primera hora?" contestando ella que le envíe los datos "aunque sea un mensajito"; y Faustino Jacobo le envía mensaje sms a las 14.14 horas del mismo día 12 diciendo " Remedios Nicolasa , autoescuela Toboso, profesor Constancio Primitivo , Besos guapa. Faustino Jacobo ".

Remedios Nicolasa aprobó el miércoles día 14 de Enero de 2009, según su expediente de exámenes (anexo 9) en segunda convocatoria, sin que le conste ninguna falta eliminatoria, deficiente o leve. El examinador fue el n° NUM009 , Custodia Veronica que le realizó la prueba en el lugar num. 15, de 20 en total; según lista de alumnos examinados ese día (pieza num. 23 del anexo 12), y dispuesta a favorecer la superación de la prueba, Custodia Veronica la examinó en 27 minutos para aprobarla sin faltas; tiempo también empleado en el examen de cada uno de los otros nueve alumnos aprobados ese día.

R) El día 14 de Enero de 2009, a las 19.02 horas Millan Lucas llama por teléfono a Custodia Veronica y en el transcurso de una conversación de dos minutos y medio, le pregunta "¿Cómo han quedao los enchufados de hoy?" contestando ella que "bien"; le insiste "¿los dos han aprobao, los de...? y ella corrobora que "si", Millan Lucas vuelve con la cuestión "¿y la otra?", Custodia Veronica repite como respuesta que "si" y el concluye con "ah, muy bien" para derivar la comunicación hacia otros temas, despidiéndose tras interesarle Custodia Veronica "¿,te has acordao de lo que te pedí de mañana? a lo que asiente Millan Lucas "ah, si, está puesto", ella replica "¿mañana que llevo, llevo pesao?" y el le confirma "si, también",

S) El día 16 de Enero de 2009, a las 18,34 horas recibe Custodia Veronica dos mensajes sms diciendo "a amiga el martes día veinte,es la cuarta vez y está en el paro, se" y "tenla en cuenta,un beso grande" seguidos de una llamada desde el mismo número telefónico a las 18:35 de una persona identificada como Adelina Otilia , y le dice Custodia Veronica "ponme un mensaje que ponga Claudia Emma , el nombre de tu amiga, el nombre del profesor y la autoescuela" para después aconsejarle que no se examine esa semana sino la siguiente porque "el que pone las listas esta semana yo no tengo mucha confianza con el pero si tengo con el que las pone la semana que viene". Contesta Adelina Otilia "po yo la llamo y se lo digo" y le indica Custodia Veronica "tu dile mira dile al profesor que estás mala...o lo que sea". A las 18.54 horas le envía nuevo mensaje sms: "llama Ana Zulima y su autoescuela es roma,si la cojes". El día 27 de Enero de 2009 a las 14.50 horas Custodia Veronica envía un mensaje sms a Adelina Otilia diciéndole "Lo de t amiga hecho" y a las 15 horas del mismo día ésta contesta con otro mensaje sms "Gracias amiga".

Ana Zulima aprobó el día 27 de Enero de 2009, según su expediente de exámenes (anexo 9) en tercera convocatoria, sin que le conste ninguna falta eliminatoria, solo faltas deficientes y leves. El examinador fue el n° NUM010 .

Nicolas Vicente , de Roma, mañana", contestando Millan Lucas "ah, al blanco" y "entonces nada", y continúan hablando sobre el regreso de éste, para terminar insistiendo Custodia Veronica "acuérdate de ponerme al Nicolas Vicente ¿vale?" asintiendo Millan Lucas "vale".

U) El mismo día 26 de Enero de 2009, a las 9.12 horas Julio Victorio llama por teléfono a Custodia Veronica y tras conversar amigablemente sobre otros temas, Julio Victorio le plantea "...corazón, oye" contesta Custodia Veronica "dime" y el le espeta "ehhh bueno, lo voy a hacer a través de Coro Yolanda ¿vale? Y ella. , ." a lo que corta Custodia Veronica "pa cuando" y responde Julio Victorio "mañana", siguiendo Custodia Veronica "pa mañana, pero llámala ya, porque las listas ya..." y "prácticamente estarán hechas" ofreciéndole que "yo mañana voy a ir a trabajar ¿vale? pero de toas formas tu mándame un mensaje con los datos" contestando el "claro, pero que lo voy a organizar con ella ¿vale?"; y Julio Victorio le envía mensaje sms a las 11.10 horas del mismo día 26 diciendo " Claudia Bibiana Autoescuela Odiel, profesor Desiderio Eladio , 27/01".

Claudia Bibiana aprobó el día 27 de Enero de 2009, según su expediente de exámenes (anexo 9) en primera convocatoria, sin que le conste ninguna falta eliminatoria, deficiente o leve. El examinador fue el n° NUM009 , Custodia Veronica que le realizó la prueba en decimoprimer lugar, de 14 en total, según lista de alumnos examinados ese día (pieza num. 23 del tomo 7), y dispuesta a favorecer la superación de la prueba, Custodia Veronica la examinó en 27 minutos para aprobarla sin faltas, en tanto prolongó hasta 47 minutos el examen de otros dos alumnos aprobados ese día. Un cuarto alumno aprobó también en 27 minutos.

V) El día 5 de Febrero de 2009, a las 11,04 horas una persona que se identifica como Benjamin Alejo , director de la Autoescuela Odiel llama por teléfono a Custodia Veronica y le pide que le apruebe a una alumna de Gibraleón, que se examina el martes, para dejar de ir a esta localidad todos los días. Custodia Veronica contesta que ese día no trabaja, y plantean hablarlo con Millan Lucas para que sea Marta Veronica la examinadora asignada.

Y llama por teléfono Marta Veronica a Millan Lucas el día 9 de Febrero de 2009 a las 8.33 horas para que éste asigne a aquella los exámenes de Benjamin Alejo .

X) A las 01.28 horas del día 12 de Febrero de 2009, Julio Victorio envía a Custodia Veronica un mensaje sms diciendo " Azucena Maribel . NUM011 . Rabida.c/Jose farifia,profesor: Romualdo Diego .jueves,dia 12 febrero, Preciosa, se me olvido dart", Y Custodia Veronica telefonea a Barbara Julieta a las 14.24 horas del mismo día 12 para decirle "mira lo de Julio Victorio ...me mandó el mensaje a las dos de la mafiana...y era pa hoy" contestando Barbara Julieta que "ya, pero ya no se pudo meter", replica Custodia Veronica "claro, con lo cual yo no he podido hacer nada" y Barbara Julieta la tranquiliza "¡ah, pues tu pasando! Es igual...ya se lo he dicho yo además que a mí me lo tiene que decir con mas tiempo". Custodia Veronica informa a Barbara Julieta que ha resultado suspendida la examinada, explicando "entonces ha sio que no porque además no ha ido con nadie con quien yo pudiera hablar", conviniendo Barbara Julieta que °`. ..para la próxima que me lo diga antes, hombre que-no-puede se ".

A las 23.42 horas del día 17 de Febrero de 2009, Julio Victorio envía a Custodia Veronica un mensaje sms diciendo " Azucena Maribel . NUM011 , Rabida.c/Jose fariria,profesor: Romualdo Diego .jueves,dia .19 febrero, Preciosa mañana tellamo pa recordártelo, ke dscanses, Bezote". Al siguiente día 18, a las 07.53 horas Custodia Veronica recibe una llamada telefónica de Julio Victorio para recordarle el sms enviado "oye, te mandé un mensaje anoche, estarías roncando" contestando Custodia Veronica que "si lo vi, lo vi...ahora mismo llamo yo a Millan Lucas ". Y Custodia Veronica llama a Millan Lucas , a las 08.46 horas explicándole "me ha llamao Julio Victorio ...¿te acuerdas la de la semana pasada?", Millan Lucas replica "...echale la bronca que no, estando de permiso encima dando por culo", y sigue Custodia Veronica "ya, ya se lo he dicho, dice que es Romualdo Diego , de Rábida...que es pa el jueves, pónselo a Claudia Asuncion y yo la llamo" contestando Millan Lucas que "bueno, de acuerdo, ya lo miro".

Y) El día 16 de Febrero de 2009, a las 08.01 horas una persona que se identifica como " Eleuterio Primitivo , del subsector" llama por teléfono a Custodia Veronica "para recordarte aquello", ella le pide el nombre del profesor y tras proporcionárselo el le pregunta si tiene todos los datos y ella contesta "no, es pa el miércoles, Alexander Guillermo , tu niña era..." y dice Eleuterio Primitivo " Paula Felisa " y continúa Custodia Veronica "vale, pues yo ahora mismo la llamo, la aviso ¿vale?". Inmediatamente, a las 08.03 horas Custodia Veronica llama a Marta Veronica para que "te pongan pa el miércoles a Alexander Guillermo ... díselo a Coro Yolanda " contestando Penelope Fidela "o llámala tu" insistiéndole Custodia Veronica " Alexander Guillermo y la chavala es Paula Felisa , es la hija del Guardia Civil... apúntalo pa que no se me olvide".

Pocos minutos después, a las 08.08 horas, una persona que se identifica como " Belarmino Agapito , del banco Santander" llama por teléfono a Custodia Veronica , "porque tu me dijiste que te llamara a esta hora..." y le expone "mira que un sobrino mío, mujer... está intentando aprobar lo de las motos" que "ya se lan cargao dos veces ya", le pregunta Custodia Veronica si para circulación o pista y le contesta "pa circulación, circulación...", Custodia Veronica toma nota de sus datos, Jacinto Anibal , que el profesor es Ricardo Primitivo , de autoescuel-aue termina ella diciéndole que "...yo ya lo tengo en cuenta ¿vale?".

Y a continuación, Custodia Veronica telefonea a Barbara Julieta "te llamo pa pedirte favores, como siempre" informándola que la ha llamado " Jacobo Hugo el del subsector...el miércoles se examina la niña, que es la cuarta vez que lan suspendío", le dá los datos del profesor y Barbara Julieta pregunta "pero ¿qué te pongan ese profesor?" y aclara Custodia Veronica que "a Penelope Fidela ", y "¿a quien se lo vas a pedir?" contestando Barbara Julieta que "al que haga las listas" pidiéndole Custodia Veronica "mira, dile que le ponga también Ricardo Primitivo , de Lagares". "Vale, vale muy bien", termina Barbara Julieta .

A las 11.51 horas del mismo día 16, Custodia Veronica llama por teléfono a Marta Veronica para decirle que "yo si no trabajo el miércoles, necesito dos favores tuyos, no uno, dos", contestándole ésta "no te preocupes que yo eso lo tengo en cuenta, si necesitas otro, pues otro, no pasa ná".

Finalmente, es Custodia Veronica quien llama a ]as 18,28 horas del día siguiente 17 de Febrero de 2009 a Millan Lucas para que asigne a Marta Veronica a los ya rererenciados alumnos, Paula Felisa y Jacinto Anibal .

No consta expediente de Paula Felisa . Y Jacinto Anibal aprobó e] día 18 de Febrero de 2009 el examen practico del permiso clase A (motocicletas), según su expediente de exámenes (anexo 9) en tercera convocatoria, sin que le conste ninguna falta eliminatoria, aunque si fallas deficientes y leves. El examinador fue el n° 5.

CUARTO.-

A) El 4 de Diciembre de 2008, a las 10.54 horas. Victorino Belarmino llanta por teléfono a una persona que es dudoso se trate de Millan Lucas a otra persona quizás Mauricio Nicolas - para recordarle "mira. tu te interesaste por una cosa de Maximino Severiano ...¿Io recuerdas'?" contestándole su interlocutor que sí. Y Victorino Belarmino le dice "bueno, pues probablemente reciba el una notificación, cuando la reciba que la rompa y ya está" y obtienen como respuesta que "muy bien, de acuerdo, vale Victorino Belarmino , hasta luego".

A las 11:16 horas del mismo día 4, Victorino Belarmino recibe una llamada de un tal Jose Maximino . y tras hablar de otras cuestiones, aquel le dice a éste "tu tenias una denuncia por aquí, de un exceso de velocidad o algo as-i" contestando Jose Maximino "íah, de mi sobrina! la hija de mi hermano Anton Narciso ". Y termina Victorino Belarmino señalándole "bueno, pues si recibe algo me lo dices, que creo que no reciba nada, que lo tengo ya arreglado".

B) A las 12,51 horas del dia 10 de Diciembre de 2008, Victorino Belarmino recibe una llamada de quien dice ser David Bernardino , y éste se interesa por las multas que pueda tener su hijo, y consultando la base de datos con el número de DNI, Victorino Belarmino le dice que tiene una por exceso de velocidad y "luego no ha notificado los datos del conductor. ..y ha salido la de no identificar al conductor, y le han enviado una por 310 euros". Y continúa aclarándole que ", ,el sistema me admite el pago de la primera. fui a cargármela pero en la fase de procedimiento que está no puedo cargármela ¿sabes?", Y le aconseja "abonar la primera, ciento cuarenta, y nosotros enviarle a la delegación de Hacienda un oficio, para que quede sin efecto la vía ejecutiva en ese expediente".

C) A las 18.16 horas del día 11 de Diciembre de 2008, Victorino Belarmino recibe una llamada de quien es identificado como " Saturnino Justiniano , Teniente Coronel de la Guardia Civil de la Comandancia de Huelva", y éste le dice que -el tema era de...el chaval este que lleva ya siete exámenes y que no aprueba nunca...se examina el miércoles 17...sí no aprueba, ya el teórico tiene que examinarse otra vez" contestando Victorino Belarmino "bueno, de eso ya me encargo yo de arreglárselo...dímelo el lunes" insiste Saturnino Justiniano en "a ver si le pones a uno que, que sea bueno, uno de estos..." y zanja Victorino Belarmino "le pondré a una chavalita maja y buena".

El día 15 de Diciembre de 2008, a las 9.50 horas, llama de nuevo Saturnino Justiniano a Victorino Belarmino para darle los datos del alumno, después de proporcionárselos - Lazaro Calixto , autoescuela 'robos°, día 17- y hablar otras cuestiones, Victorino Belarmino le dice que ver si me la ponen con la Custodia Veronica ".

A las 10.09 horas del día 17 de Diciembre de 2008, llama Victorino Belarmino a Saturnino Justiniano : "el Lazaro Calixto este ha aprobado ehhh?...pega un brinco de alegría jejeje". Saturnino Justiniano le dice "ha pegado un brinco jejejje, pobrecillo, me da pena" terminando Victorino Belarmino con "hacemos milagros, es malo el tío de cojones jejelje".

Lazaro Calixto aprobó el mismo día 17 de Diciembre de 2008, según su expediente de exámenes (anexo 11) en sexta convocatoria, sin que le conste ninguna falta eliminatoria, aunque si faltas deficientes y leves. El examinador fue el nº 14.

D) A las 12,57 horas del día 13 de Diciembre de 2008. Victorino Belarmino recibe una llamada de quien no se identifica, y le informa que su amigo Cipriano Arturo "tiene un primo hermano, un ingeniero agrónomo, que por lo visto es muy conocido aquí de Huelva" al que "le han puesto por lo visto...dos multas", que resultaron ser por alcoholemia y conducción temeraria, y dudando Victorino Belarmino si podian ser infracciones penales competencia del Juzgado, ]e dice que se pase a verlo el martes "con los dos boletines que tienes" y -vemos como meterle mano".

A las 12.43 horas del día 16 de Diciembre de 2008, Victorino Belarmino vuelve a recibir una llamada dei anterior, que ya se identifica corno Maximino Julian , y hablan otra vez sobre las dos multas en cuestión, y al enterarse Victorino Belarmino que son boletines de denuncia de la Policía Local de Aljaraque, le dice que "...entonces no tengo na que ver yo en eso". Le insiste Maximino Julian , para terminar diciéndole Victorino Belarmino que "si, si pero, pero es que escapa de mis garras, Maximino Julian ".

E) A las ] 1.19 horas del día 18 de Diciembre de 2008. Victorino Belarmino recibe una llamada de -- Cesar Dionisio , que se identifica como el acusado Cesar Teodulfo de 65 años de edad entonces, sin antecedentes penales, y le plantea el problema que tiene para inscribir en el Registro de Tráfico la transferencia de un remolque agrícola que ha comprado y ye tiene inscrito a su nombro en Agricultura. Que tiene que buscar al vendedor para que tírame el impreso de Tráfico, a pesar de tener toda la documentación de la venta y fotocopia del DNI del vendedor. Victorino Belarmino le sugiere que "yo lo único que necesito es que esté firmad' cl impreso, Y "no me voy a meter en mas averiguaciones ,sabes?" contestando Cesar Teodulfo "eso, bueno, ya te he entendido". Y Cesar Teodulfo presenta finalmente el impreso de transferencia estampando una rúbrica por imitación de la firma del vendedor en el casillero correspondiente,

F) A las 20.21 horas del día 23 de Enero de 2009, llama por teléfono Victorino Belarmino , identificándose así, a un tal Enrique Inocencio y le expone que "teníamos pendiente el terna del chiquillo" asiente Enrique Inocencio , y continúa Victorino Belarmino "supongo que era un poco preocupante. pues nada lo tengo ya controlado ¿eh?...asi que no te preocupes de mas que he recuperado el expediente con objeto de que no siga adelante'', dándole las gracias Enrique Inocencio .

Dos minutos después, a las 20,29 horas del mismo día 23, Victorino Belarmino hace igual con un tal Adolfo Efrain . Lo llama por teléfono y le dice que "vamos a ver, el tenia tuyo ya lo tengo controlao ¿,eh?..,si. ya he recuperado el expediente. pero ya está ¿eh?" y "bueno, que ya lo tienes arreglado'', dándole las gracias Adolfo Efrain .

Y a las 12.42 horas del siguiente día 24. Victorino Belarmino graba un mensaje de voz en el NUM012 , en similares términos: " Placido Jenaro , no se si eres Placido Jenaro o [ Emiliano Sixto , soy Victorino Belarmino , el jefe de tu padre. Llámame, porque tenemos un expediente de una infracción que ya lo tengo arreglado o sobreseído. Aunque ]o recibas, rómpelo".

En la misma linea de las anteriores conversaciones telefónicas, a las 0932 horas del día 11 de Febrero de 2009, Victorino Belarmino llama por teléfono a un tal Benito Gerardo y le dice que "vamos a ver eeeeh el tema tuyo" asiente Benito Gerardo y continúa Victorino Belarmino "tienes aquí un boletín de denuncia.- seguramente recibirás la notificación por correo...rómpela y ya está sin más" y "no te preocupes de mas, va está arreglado".

G) En el periodo comprendido entre el 12 de Enero de 2007 y el 18 de Febrero de 2009, desde su clave de ordenador 01147. se ha comprobado por la Unidad de Inspección de la DGT que Victorino Belarmino alteró los datos de 106 expedientes sancionadores, modificando las calificaciones de las infracciones para degradarlas de graves a leves, así como minorar la cuantía de las multas y pérdidas de puntos, sin justificación razonable (resumen en folios 1524 y ss.).

Así puede verse al menos en 16 expedientes sancionadores, en que había efectuado anotaciones y rectificaciones no siempre veraces, como que el infractor había presentado escrito de alegaciones o recurso en forma, sin ser cierto, y a fin de obtener con ello una resolución mas favorable para el infractor, o incluso el archivo o sobreseimiento por la prescripción en el trámite de las sanciones, sin razones que lo justificasen. Algunas muestras serían:

1-Expediente sancionador num. NUM013 , seguido contra Desiderio Ismael , por alcoholemia con tasas de 034 y 035 mgrs. que se archiva con fecha 29 de Enero de 2007. y en el que el día 24 anterior con su clave de ordenador Victorino Belarmino anota "notificado por error a persona distinta con DNI equivocado informado desde la secretaria particular del alcalde", y rectifica el num. de DNI (de NUM014 al verdadero NUM015 ), Desiderio Ismael acudió al despacho de Victorino Belarmino para interesarse por esta sanción, que quedó sin efecto.

2.-Expediente sancionador num. NUM016 , seguido contra Simon Hernan , por exceso de velocidad, infracción de fecha 10 de Enero de 2007 y se sobresee porque el día 2 de Marzo de 2007 con su clave de ordenador Victorino Belarmino anota "Guardia Civil de Bollullos en serv reservado" a pesar de que se trata de un vehículo particular. matrícula NUM017 . Armando Narciso . padre del infractor. acudió al despacho de Victorino Belarmino para interesarse por esta sanción de multa de 100 euros, que quedó así sin efecto, mediante alegatos verbales que no constan presentados por escrito, en plazo y forma, ni contrastados, pero que determinaron a Victorino Belarmino , sin más razones que favorecer al infractor, a realizar las alteraciones documentales referidas para anular la sanción. injustificadamente.

3.-Expediente sancionador num. NUM018 , seguido contra Millan Justo , por circular hacia atrás, que se reduce la multa porque con fecha 29 de Enero de 2007, con su clave de ordenador Victorino Belarmino anota corno rectificación de "art. 80 apartado 4 Opción 1A" (circular hacia atrás en sentido contrario) a -art. 80 apartado 1 Opción 2A- (circular hacia atrás pudiendo evitarlo con otra maniobra) degradando así la sanción de 450 euros. 6 puntos y un mes de suspensión de permiso, a tan solo 150 euros. Millan Justo acudió al despacho de Victorino Belarmino para interesarse por esta sanción. que quedó así reducida mediante alegatos verbales no contrastados, que determinaron a Victorino Belarmino , sin más razones que favorecer al infractor, a realizar las alteraciones documentales referidas para reducir la sanción, injustificadamente.

4.-Expediente sancionador num. NUM019 seguido contra Cipriano Donato , por alcoholemia con tasas de 0,33 y 0.37 mgrs, se reduce la multa y privación del permiso de conducir porque con su clave de ordenador Victorino Belarmino anota como rectificacion nuevos valores en las tasas de alcohol, para rebajarlos, degradando así la sanción de 520 euros, 4 puntos y un mes de suspensión de permiso, a tan solo 315 euros de multa. Cipriano Donato acudió al despacho de Victorino Belarmino para interesarse por esta sanción. que quedó así reducida mediante alegatos verbales no contrastados que determinaron a Victorino Belarmino , sin más razones que favorecer al infractor, a realizar las alteraciones documentales referidas para reducir la sanción, injustificadamente.

5.- Expediente sancionador num. NUM020 , seguido contra Melchor Dario , por exceso de velocidad, que se reduce la multa por infracción de 2 de Noviembre de 2007, porque con su clave de ordenador Victorino Belarmino anota como rectificación una disminución de la velocidad a la que circulaba el infractor, rebajándola de 113 km/h 103 km/h, sobre el límite de 80 km/h en el punto controlado, degradando asi la sanción de 140 euros y 2 puntos, a tan solo 100 euros de multa. Serafin Celestino , padre del infractor, acudió al despacho de Victorino Belarmino para interesarse por esta sanción, que quedó así reducida mediante alegatos verbales que no constan presentados por escrito, en plazo y forma, ni contrastados, pero que determinaron a Victorino Belarmino , sin más razones que favorecer al infractor, a realizar las alteraciones documentales referidas para reducir la sanción, injustificadamente.

6.-Expediente sancionador num. NUM021 , seguido contra Isidro Laureano , por conducción temeraria de 14 de Diciembre de 2007, que se reduce la infracción y sanción porque con su clave de ordenador Victorino Belarmino realiza hasta dos rectificaeiones, y tras mantener la calificación en la primera enmienda, ya en la segunda la degrada, anotando de "Rgto. Circulación an.3 apart.1 Opc. 2A" (conducción temeraria) a "Rgto, Circulación art3 apart.1 Opc. 2C- (conducción negligente sin riesgo) reduciendo así la sanción de 450 euros, 6 puntos y un mes de suspensión de permiso, a tan solo 105 euros. Isidro Laureano . junto con su padre, acudió al despacho de Victorino Belarmino para interesarse por esta sanción, que quedó así reducida mediante alegatos verbales que no constan presentados por escrito, en plazo y forma, ni contrastados, pero que determinaron a Victorino Belarmino , sin más razones que favorecer al infractor, a realizar las alteraciones documentales referidas para reducir la sanción, injustificadamente.

7.-Expediente sancionador num. NUM022 , seguido contra Emiliano Patricio . por alcoholemia con tasas de 0.31 y 0,29 mgrs de 25 de Enero de 2008, se reduce la multa y privación del permiso de conducir porque con su clave de ordenador Victorino Belarmino anota como rectificación nuevos valores en las tasas de alcohol, para rebajarlos, degradando así la sanción de 600 euros, 4 puntos y un mes de suspensión de permiso, a tan solo 450 euros de multa, Emiliano Patricio acudió al despacho de Victorino Belarmino para interesarse por esta sanción, que quedó así reducida mediante alegatos verbales no contrastados que determinaron a Victorino Belarmino , sin más razones que favorecer al infractor, a realizar las alteraciones documentales referidas para reducir la sanción, injustificadamente.

8.-Expediente sancionador num. NUM023 . seguido contra Simon Teofilo . por conducción negligente_ circular hacia atrás el día 20 de Septiembre de 2007, que se archiva con fecha 3 de Marzo de 2008, y en d mismo día con su clave de ordenador Victorino Belarmino anota "no se tuvo en cuenta la ap presentada el 240108- previa al sobreseimiento, que se acuerda por indefensión. No consta que Simon Teofilo , ni nadie por él, acudiese al despacho de Victorino Belarmino para interesarse por esta sanción, que quedó sin efecto.

QUINTO.- El 15 de Enero de 2009, a las 9.59 horas el funcionario examinador Aquilino Higinio llama al coordinador Millan Lucas para decirle tuvo una duda sobre un examen" consultándole si una falta cometida por un alumno durante el examen práctico es eliminatoria.

Contestándole éste que si ]o es, para después aconsejarle que no lo suspenda, porque ocurrió al principio de la prueba, y tras completarla y aprobarlo "no debes suspenderlo por eso porque vas a quedar peor", Aclarándole el examinador que -tenia esa duda y ante la duda he preferido seguir y hacer el resto- y "lo ha hecho todo perfecto-.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

Fallo. En base a lo expuesto. ESTE TRIBUNAL DECIDE:

1.- ABSOLVER a Marta Veronica de los delitos continuados de prevaricación y tráfico de influencias, a Millan Lucas , Vanesa Virtudes y Barbara Julieta del delito continuado de tráfico de influencias, y a Cesar Teodulfo del delito de falsificación de documento oficial. de que vienen acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, con cese de medidas cautelares personales y reales, archivo de piezas y devolución de fianzas personales, efectos intervenidos a los mismos por razón de delito que no sean de ilícito comercio, como también se devolverán los pertenecientes a terceros no responsables.

2.- CONDENAR a Victorino Belarmino como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial, cometido por funcionario público, en concurso medial con un delito continuado de prevaricación, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de un año y tres meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,r multa de cinco meses, con cuota diaria de diez euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día cada dos cuotas impagadas. e inhabilitación especial de un año para empleo o cargó público, por el primer delito; e inhabilitación especial de dos años y dos meses para empleo o cargo público, por el delito de prevaricación; y al pago de una octava parte de las costas procesales,

3.- CONDENAR a Custodia Veronica como autora de un delito continuado de tráfico de influencias, cometido por funcionario público, y un delito continuado de prevaricación, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, por el delito de tráfico de influencias, a las penas de prisión de cuatro meses, con !a accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial de dos anos y seis meses para empleo o cargo público; y por el delito de prevaricación, la pena de inhabilitación especial de dos años y dos meses para empleo o cargo público, y una octava parte de las Costas procesales.

4.- CONDENAR a Millan Lucas como autor de un delito continuado de prevaricación, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de inhabilitación especial de dos anos y dos meses para empleo o cargo público, y una octava parte de las costas procesales.

5.- CONDENAR a Julio Victorio como autor de un delito continuado de tráfico de influencias, cometido por funcionario público. concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de cuatro meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial de dos años y dos meses para empleo o cargo público, y una octava parte de las costas procesales.

6.- Deducir de oficio testimonio de particulares para la apertura de Diligencias Previas por posible delito de falso testimonio contra Hermenegildo Luis y Cipriano Donato , y desestimar la petición que hace el Ministerio Fiscal respecto del testigo Millan Justo . Y una vez firme esta resolución, tramítense incidentes de suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por Victorino Belarmino , Julio Victorio , Custodia Veronica y Millan Lucas , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos en nombre de Julio Victorio :

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 18.3 de la Constitución , en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 18 de la Constitución , en lo que se refiere a la intimidad personal. Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 428 del Código Penal . Motivo cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por infracción de los arts. 131 y 132.2 del Código Penal al no estimarse la prescripción del delito. Motivo Quinto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la valoración de la prueba que se evidencia por documentos obrantes en las actuaciones no contradichos por otras pruebas. Motivo sexto.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 de la LECr ., por no resolver la sentencia todos los puntos objeto de acusación y defensa. Motivo séptimo.- Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.2 de la LECr ., al omitirse en la instrucción la aportación de los oficios acordados por Auto de fecha 5 de marzo de 2009 (folios 589 a 592) que pretendían la ineludible y esencia identificación de los titulares de las líneas de teléfonos NUM024 y NUM025 , derivado del Oficio Policial 3421 de 4 de marzo de 2009 (folios 556 y 557).

Motivos aducidos en nombre de Millan Lucas :

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 18 de la Constitución , en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones; Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 18 de la Constitución , en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones; Motivo tercero. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 24 de la Constitución , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado ; Motivo cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 24 de la Constitución , en lo que se refiere a la presunción de inocencia del acusado ; Motivo Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 404 del Código Penal . Ese precepto exige una resolución, pero el acusado no es condenado por tomar decisiones de fondo o decisorias. Motivo sexto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la valoración de la prueba que se evidencia por documentos obrantes en las actuaciones no contradichos por otras pruebas.

Motivos aducidos en nombre de Custodia Veronica :

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del art. 18.2 de la Constitución , en lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones. Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia de la acusada tanto en lo que se refiere al delito de prevaricación como al de tráfico de influencias, vulnerándose también por falta de motivación el derecho a la tutela judicial efectiva.

Motivos aducidos en nombre de Victorino Belarmino :

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECr ., al entender infringido los artículos 18 y 24 de la Constitución Española por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Motivo segundo .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la LECr ., por error en la valoración de las pruebas evidenciada por documentos obrantes en las actuaciones.

QUINTO

Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma; con asistencia de los letrados recurrentes quienes en nombre de sus representados mantuvieron sus recursos. El Letrado del recurrido que informó sobre los motivos. El Ministerio Fiscal se ratificó en su informe.

SEXTO

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día dieciséis de mayo de dos mil diecisiete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Julio Victorio

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , y artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el artículo 18.3 CE que protege el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

El recurrente postula la nulidad de las escuchas telefónicas y de las resoluciones que autorizaron las mismas y que han sido la única base probatoria de la condena.

Argumenta que las iniciales intervenciones de los dos primeros investigados, Custodia Veronica y Placido Jenaro se gesta en base a la información de un confidente, que no fue objeto,-como tiene sentado consolidada doctrina jurisprudencial-de una labor de contraste que permita aseverar la referida información, y en este caso sólo se contrastó por la policía con el examen de unos expedientes obtenidos de manera poco ortodoxa, que no guardaban relación con la persona de quien se interesaba la intervención en el caso de un funcionario jubilado y en relación a Custodia Veronica , que no podía acceder al sistema informático de la Jefatura Provincial de Tráfico.

Queja inasumible.

Al ser este motivo común a todos los recurrentes, es conveniente reproducir la doctrina de esta Sala recogida, entre otras, en SSTS. 446/2012 de 5.6 , 644/2012 de 15.7 , 301/2013 de 18.4 , 503/2013 de 19.6 , 233/2014 de 25.3 , 425/2014 de 28 , 5 , 413/2015 de 30.6 , 426/2016 de 19.5 , en el sentido de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18.3 CE , mientras que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , art. 17; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales, art. 8; y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , art. 7, constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

Pero, sin embargo, este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

De esta manera en la investigación, impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales, sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en muchos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

Sin embargo, la normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial. Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta misma Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España). La LECrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente sus insuficiencias, que requieren imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica .

Lo que por fin se ha producido por la reforma operada por LO. 13/2015, artículo único, apartados trece y catorce, introduciendo los nuevos artículos 588 bis apartados a) a K) y 588 ter apartados a) a i).

En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica se refiere exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales, y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc).

En relación con el requisito de la motivación es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ), pero también que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril y núm. 492/2012, de 14 de junio , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ). Resultando en ocasiones redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre y núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ) .

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse" ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

En este sentido es necesario hacer referencia a la STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 . En ella se expresa que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórrogas forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 .

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ):

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

  2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

  3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

  4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en la STS núm. 635/2012, de 17 de julio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención, ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada.

Por otra parte, el hecho de que el Tribunal Constitucional indique, como es lógico y natural, que no es suficiente que el propio servicio policial que interesa la intervención fundamente su solicitud en la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado, porque es necesario que la policía actuante indique una fuente de conocimiento cuya fiabilidad el Instructor pueda valorar racionalmente, no implica que ello exija en cualquier caso la presentación detallada al Instructor de la indagación en su integridad, identificando la absoluta totalidad de las diligencias practicadas y relacionando minuciosamente las fuentes utilizadas a lo largo de toda la investigación, pues dicha exigencia ni ha sido establecida en estos términos por el Tribunal Constitucional, ni es necesaria cuando el Instructor dispone de datos objetivos suficientes, ni es posible en todos los casos, por ejemplo en operaciones internacionales en las que han intervenido fuerzas policiales de otros países que en su mecánica operacional habitual no acostumbran ni pueden ser obligadas a informar minuciosamente sobre sus fuentes ni a relatar detalladamente su mecánica operacional.

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

  1. En el caso presente la cuestión de la validez y legitimidad de las intervenciones telefónicas fue planteada por las defensas como cuestión previa interesando la nulidad del auto de 11 junio 2008 que autorizó la intervención de las comunicaciones telefónicas de la coacusada Custodia Veronica , y resuelta por la sentencia recurrida con argumentos que deben ser asumidos en su totalidad

Así, en relación a las noticias confidenciales la Sala 2ª TS (ss. Entre otras 1047/2007, de 17-12 ; 534/2009, de 1-6 ; 834/2009, de 16-7 1183/2009, de 1-12 ; 457/2010, de 25-5 , que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información, siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

Habría, sin embargo, que establecer una limitación adicional. En efecto no basta con excluir la utilización de la "confidencia" como prueba de cargo, para garantizar una adecuada tutela de los derechos fundamentales. Es necesario excluirla también como indicio directo y único para la adopción de medidas restrictivas de los derechos fundamentales. Ha de recordarse que la confidencia puede ocultar un ánimo de venganza, autoexculpación, beneficio personal, etc, así como el antiguo brocardo de que "quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa". Es por ello por lo que la mera referencia a informaciones "confidenciales" no puede servir de fundamento único a una solicitud de medidas limitadoras de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicas, detenciones, etc.), y, en consecuencia, a decisiones judiciales que adoptan dichas medidas, salvo supuestos excepcionalísimos de estado de necesidad (peligro inminente y grave para la vida de una persona secuestrada, por ejemplo). La supuesta información debe dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirma por otros medios menos dudosos, pueden entonces solicitarse las referidas medidas.

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial. La noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 setiembre 1997 y 4 marzo 1999 .

Por lo tanto, una vez recibidas las noticias confidenciales, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán establecer los servicios precisos con el fin de practicar las gestiones necesarias para confirmarlas mínimamente, con el objeto de aportar al Juzgado de Instrucción, al solicitar la entrada y registro, algo más que la mera noticia confidencial. Cuando menos, una mínima confirmación después de una investigación.

Doctrina reiterada en las SSTS. 1488/2005 de 13.12 y 28.2.2007 que precisan que una confidencia a la policía no es una denuncia, pues esta requiere que se haga constar la identidad del denunciado, como exige el art. 268 LECrim . pero puede ser un medio de recepción de la notitia criminis que dé lugar a que la policía compruebe la realidad de la misma y como resultado de esa comprobación iniciar las actuaciones establecidas en los arts. 287 y ss. LECrim . elevándolas al órgano judicial competente las solicitudes policiales cuando no existe causa penal abierta tienen el valor de denuncia y obligan a incoar las correspondientes diligencias judiciales. Si no fuera así sería la propia policía la que, prácticamente, decidiría una medida que limita un derecho fundamental. Las noticias o informaciones confidenciales, en suma, aunque se consideran fidedignas no pueden ser fundamento, por si solas, de una medida cautelar o investigadora que implique el sacrificio de derechos fundamentales (en este sentido la STC. 8/2000 de 17.1 ).

En esta dirección la sentencia 416/2005 de 31.3 , ya precisó que la existencia de una información anónima no puede considerarse, en principio, suficiente para restringir un derecho fundamental a personas que ni siquiera consta su mención nominativa en aquella, pues un anónimo "no es por sí mismo fuente de conocimiento de los hechos que relata, sino que en virtud de su propio carácter anónimo, ha de ser objeto de una mínima investigación por la Policía a los efectos de corroborar, al menos en algún aspecto significativo, la existencia de hechos delictivos y la implicación de las personas a las que el mismo se atribuye su comisión, STC. Pleno 23.10.2003 .

Igualmente, no será suficiente por regla general, con la mención policial que se limita a justificar la petición en alusión a "fuentes o noticias confidenciales". Si la confidencialidad está en el origen de la noticia policial de la perpetración delictiva para justificar la medida, habrá de ir acompañada de una previa investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación.

Confidencia, investigación añadida y constatación que habrán de estar reseñadas en el oficio policial y que habrán de venir referidas tanto al indicio del delito como de su atribución a la persona a la que va a afectar la medida.

Por lo tanto es necesario que se aporte al Juez algún elemento o dato objetivo que le permita valorar la seriedad de su sospecha más allá de las mismas consideraciones policiales. Es claro que no puede establecerse como regla general que la Policía identifique, lo cual podría ser un dato relevante en algunos casos, pero también lo es que para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez.

Dicho con palabras del Tribunal Constitucional -sentencia 167/2002 - cuando en la solicitud de su intervención se afirma que el conocimiento del delito se ha obtenido por investigaciones "lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación, o como recuerda la STS. 32/2014 de 30.1 "Es perfectamente posible iniciar una investigación policial por un delito sobre la base de informaciones confidenciales anónimas, siempre que sean razonablemente creíbles y a continuación se lleven a cabo diligencias de investigación tendentes a confirmar la sospecha, obteniendo datos objetivos indiciarios de que se está cometiendo o se va a cometer un delito".

SEGUNDO

En el caso actual que el inicio de la investigación que dio lugar al oficio policial de 11 junio 2008, suscrito por el agente responsable de la Investigación del Grupo de Delincuencia Patrimonial fueran informaciones confidenciales recibidas durante agosto 2007 no priva de legitimidad para iniciar la investigación.

En efecto, la sentencia recurrida razona como las confidencias anónimas no se les dio más valor que el de hipótesis de trabajo, no en vano la trama de delitos de cohecho y falsedad respecto de los que formalmente se pretendieron las intervenciones telefónicas, sólo se confirmaron muy parcialmente, para pasar a descartarse algunos e investigarse después de los hechos que se fueron corroborando, materialmente como delitos de prevaricación y tráfico de influencias.

Y expone como que la Policía contrastó la información recibida confidencialmente con la que resulta de los expedientes de examen de las personas a las que se referían las confidencias -personas vinculadas al tráfico de drogas y sus familiares-, y presentó un informe de ocho folios elaborados por el Inspector CP. NUM000 Jefe de Grupo, por el que se solicitaba las intervenciones telefónicas, y expone las gestiones realizadas y los indicios obtenidos, junto con los que ya se tenía y como tal información confidencial había sido utilizada para la investigación policial, que requería la intervención telefónica, como medida imprescindible para avanzar en las pesquisas.

Consecuentemente la fuente confidencial no fue la base exclusiva de la intervención sino que fue confirmada por el análisis de ciertos expedientes que si evidenciaban graves irregularidades en la obtención de los permisos de circulación, observándose en la solicitud inicial, personas habían obtenido el permiso sin que constará el examen o permitiéndoles examinarse ilegalmente en días continuos. Eran datos contrastados, cuya investigación se hacía muy difícil sin que la medida de intervención telefónica. Se trataba de hechos en los que quién examina "a prueba" a quien es examinado, y con la simple investigación policial sería harto dificultoso constatar si esa decisión de aprobar ha sido justa, o si se ha realizado el examen si él ha probado proviene de un concierto previo o si mediaba pago o retribución.

Pero si se constató la existencia de graves anomalías y la posibilidad de comisión de delitos graves y de gran trascendencia social. En consecuencia el auto del Juez de Instrucción de 11 junio 2008 fue correcto y no vulneró el artículo 18.3 CE , secreto de las comunicaciones.

TERCERO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , y artículo 852 LECrim , al haberse vulnerado el artículo 18.1 CE , que protege el derecho fundamental a la intimidad personal.

Se afirma en el motivo que se infringe dicho precepto a la hora de obtener las fuentes de titularidad de los teléfonos, y el derecho de comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores, esto es, los llamados "datos externos" al contenido de la comunicación.

Y en este caso no se solicita, ni se habilita al agente para practicar la medida de identificación de los interlocutores con carácter previo a la detención y se ignora como los Agentes aseveran que los terminales referidos corresponden al posteriormente investigado. Ello supone que, por parte de la policía se procede a la detención e interrogatorio como imputado de una persona sobre la creencia de que era el destinatario de determinadas llamadas telefónicas y se presume cómplice de un contenido ya que no es en fecha posterior, en marzo 2009, muy avanzada de la instrucción, cuando se solicita por los agentes y se autoriza judicialmente la averiguación de la identidad de los titulares de los teléfonos que han contactado con el teléfono intervenido, medida que se acordó por auto de 5 marzo 2009, solicitando dicha información a Vodafone, pero dicho oficio o no es contestado o no es aportado a los autos por lo que no consta la identificación de los titulares de los teléfonos que atribuyen al recurrente.

El motivo se desestima.

El Tribunal Constitucional en sentencia 219/2009 de 21 diciembre ya precisó" el citado Auto identifica a la persona y el teléfono objeto de intervención, sin que el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas suponga indeterminación subjetiva alguna... Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es "la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas", siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquéllas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.

Ahora bien, recuerda la STS 705/2005 de 6 junio "una cosa es el caso de los interlocutores escuchados " por azar " en calidad de " partícipes necesarios " de una conversación telefónica registrada por las autoridades, y otra distinta cuando sobre la base de una conexión existente, objetivamente manifestada, la persona titular del teléfono se relaciona con terceros que participan en los hechos investigados, aun cuando su identidad sea conocida como consecuencia de las escuchas telefónicas, de forma que pueda apreciarse razonablemente la conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida y el delito investigado, como sucede en el presente caso".

Igualmente la S. 16/2001 de 22.1 nos recuerda que "la intervención telefónica requiere que la medida sea necesaria, proporcionada y motivada. Si estos requisitos se cumplen carece de relevancia que la medida haya sido dispuesta en unas diligencias en las que los recurrentes no eran perseguidos....los hallazgos casuales no carecen de validez como prueba, cuando han sido obtenidos de una manera jurídicamente no objetable". Sentencia esta que recoge la doctrina ya sentada con mayor amplitud en la S. 1313/2000 de 21.7 ; al precisar que "en el derecho penal europeo, la regla que rige al respecto viene a establecer que si los hallazgos casuales fueron obtenidos en condiciones en las que se hubiera podido ordenar la interceptación de las comunicaciones telefónicas, la utilización de los mismos en otra causa no vulnera ningún derecho. El párrafo100 b) de la Ordenanza procesal penal alemana (StPO) prevé una autorización expresa en este sentido y el Código de procedimientos penales italiano, que excluye en principio la utilización en otro proceso, admite, sin embargo, una excepción para los casos de delitos de cierta gravedad que contempla el art.389 CP (ver art. 270 del mismo código ). Por lo tanto, la utilización de estos hallazgos casuales pudieron ser utilizados en la presente causa".

A mayor abundamiento si bien se ha afirmado en las SSTC. 123/2002 de 20.5 y 56/2003 de 24.3 , que el concepto de secreto de la comunicación cubre, no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de forma que "rectamente entendido", el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE "consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien jurídico protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario, por ejemplo) ... Y puede también decirse que el concepto de "secreto", que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales" pero en el caso que nos ocupa los autos que acuerdan las intervenciones telefónicas y sus posteriores prorrogas de fechas 12.1.2001, 23.1.2001, 6.2.2001, 2.3.2001 y 5.4.2001 se refieren tanto a las llamadas salientes como entrantes en los teléfonos que se intervenían. Por ello si el hoy recurrente llama a los titulares o usuarios de los teléfonos intervenidos, emite voluntariamente una opinión o un secreto a su contertulio, sabiendo de antemano que se despoja de sus intimidades, exponiéndose a que quienes le escuchan puedan usar su contenido sin incurrir un reproche jurídico, dado que jurisprudencialmente tanto por el Tribunal Constitucional 114/84 de 29.11 , como por el Tribunal Supremo, SS. 11.5.94 , 30.5.95 , 27.11.97 y 18.10.98 se admite que si la grabación de conversación telefónica sostenida con otros, no autorizada judicialmente implica vulneración del derecho del secreto de las comunicaciones protegido por el art. 18.3 CE , la grabación de una conversación telefónica sostenida con otro que es quien la recoge y graba por cualquier medio, no integra lesión del mencionado derecho fundamental. Siendo así, esta doctrina debe aplicarse analógicamente a casos como el presente en el que el interlocutor tiene el teléfono intervenido por orden judicial. Autorización judicial que vendría a sustituir la decisión del titular o usuario del teléfono de grabar la conversación "con otro". A ello cabe añadir que, tal y como se señala en la STDEH de 25.9.2001 (caso P.G. y S.H. contra Reino Unido) "la divulgación a la policía está permitida conforme a un marco legal cuando sea necesaria la detección y prevención del delito y el material se utilizó en el proceso contra los demandantes por cargos penales para corroborar otras pruebas referidas al periodo de tiempo de las llamadas telefónicas".

En el caso presente a Julio Victorio no se le intervino el teléfono, siendo él quien llamó al teléfono intervenido a otra persona- Custodia Veronica - grabándose así sus conversaciones y estaba ya identificado por la Policía con anterioridad al mes de marzo 2009, y ya era objeto de investigación. Así a los folios 110,221, y 341 ya se recogen en informes policiales de fechas anteriores al final de 2008 menciones de la conducta ilícita de este acusado y que él interlocutor de las llamadas es Julio Victorio , se deduce del propio contenido de las mismas y de los SMS enviados, en alguno de los cuales es identificado por su propio nombre.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , al haberse infringido el artículo 428 CP , al aplicarlo sin que existan los elementos objetivos del tipo penal, cuales son: la condición de funcionario (desde el punto de vista funcional) la influencia en el sujeto destinatario de la propuesta y el beneficio .

Se afirma que el recurrente era funcionario público (Guardia Civil) destinado durante años en el subsector de tráfico de tráfico de la Guardia Civil de Huelva, que nada tiene que ver con la Jefatura Provincial de tráfico, con funciones de la investigación criminal. Pero en el momento de los hechos el señor Álvarez se hallaba de baja por enfermedad y su destino desde hacía varios años. Por lo tanto no ejercía actividad como funcionario público ni tenía capacidad alguna, ni función pública en ejercicio que pudiera encajar en la ratio del tipo penal ya que la condición de funcionario tiene que estar íntimamente vinculada con la capacidad en el otro sujeto receptor del encargo.

Y en el caso la única vinculación que ha quedado demostrada entre Julio Victorio y Custodia Veronica era la amistad desde la niñez y cualquier influencia que pudiera éste ejercer sobre aquella no estaría en nada conectada con la condición de funcionario público, por lo que en todo caso sería aplicable el artículo 429 CP , por el que no fue acusado.

Respecto al tráfico de influencias en SSTS 657/2013 de 15 julio , y 426/2016 de 19 mayo , recordamos en relación a dicho delito la jurisprudencia de esta Sala-vid 480/2004 de 7 abril - en el sentido de que la utilización conjunta de los términos influir y prevalimiento nos indica que no basta la mera sugerencia sino que la conducta delictiva ha de ser realizada por quien ostenta una determinada situación de ascendencia y que el influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye. Y en la Sentencia 300/2012, de 3 de mayo , que recoge sentencias anteriores, se expresa que el bien jurídico protegido consiste en la objetividad e imparcialidad de la función pública ( SSTS 480/2004, de 7 de abril y 335/2006, de 24 de marzo ), incluyendo tanto las funciones administrativas como las judiciales. Es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de "autoridad" o "funcionario público", conforme a los requisitos que exige el art. 24 del Código Penal . Solo admite la forma dolosa y no se puede cometer por omisión ( STS 480/2004, de 7 de abril). El primero de los elementos del delito es ejercer influencia. La influencia consiste en una presión moral eficiente sobre la acción o decisión de otra persona, derivada de la posición o status del influyente. Este es el concepto que se deduce de nuestra jurisprudencia, pues por ejemplo la sentencia núm. 480/2004, de 7 de abril , nos dice que el acto de influir debe ser equiparado a la utilización de procedimientos capaces de conseguir que otro realice la voluntad de quien influye . Y la sentencia núm. 537/2002, de 5 de abril , que la influencia consiste en ejercer predominio o fuerza moral . Por lo general la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que entre los requisitos del tráfico de influencias, ha de concurrir un acto concluyente que rellene el tipo penal, esto es, que se ejerza predominio o fuerza moral sobre el sujeto pasivo de manera que su resolución o actuación sea debida a la presión ejercida ( SSTS 29 de octubre de 2001 y 5 de abril de 2002, citadas y reiteradas en la de 7 de abril de 2004 ). La sentencia de esta Sala de 24 de Junio de 1994 (núm. 1312/94 ) señala que: "El tipo objetivo consiste en "influir"... es decir, la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo a su cargo abusando de una situación de superioridad, lo que un sector de la doctrina científica ha llamado ataque a la libertad del funcionario o autoridad que tiene que adoptar, en el ejercicio del cargo, una decisión, introduciendo en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos, que debieran ser los únicos ingredientes de su análisis, previo a la decisión". Esta temprana sentencia, en ponencia del entonces Presidente de la Sala D. Enrique Ruiz Vadillo, pone ya de relieve tres importantes precisiones que delimitan el ámbito de protección de la norma aportando seguridad jurídica en su aplicación. En primer lugar que la influencia debe ejercerse para alterar el proceso motivador del funcionario influido, lo que excluye las meras solicitudes de información o gestiones amparadas en su adecuación social interesando el buen fin de un procedimiento que no pretendan alterar el proceso decisor objetivo e imparcial de la autoridad o funcionario que deba tomar la decisión procedente. En segundo lugar, que el tipo exige el abuso de una situación de superioridad, como ha señalado acertadamente la doctrina, por lo que no penaliza genéricamente cualquier gestión realizada por quien ostenta un nivel jerárquico superior, sino únicamente aquellas en que dicha posición de superioridad se utiliza de modo desviado, ejerciendo una presión moral impropia del cargo. En tercer lugar, que en este delito de tráfico late siempre un interés espurio por ejercer la influencia o presión moral sobre el funcionario o autoridad que debe dictar determinada resolución con la finalidad de introducir en su motivación elementos ajenos a los intereses públicos. La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa. La inclusión por el Legislador de la expresión resolución, que tiene un significado técnico específico, deja fuera del ámbito de este tipo delictivo aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información sobre datos, actos preparatorios, etc. que no constituyen resolución en sentido técnico ( SSTS de 28 enero 1.998 , 12 febrero 1.999 , 27 junio 2.003 , 14 noviembre 2.003 , 9 abril 2007 , 1 diciembre 2.008 , 1 julio 2.009 y 2 febrero 2.011 ), aun cuando se trate de conductas moralmente reprochables y que pueden constituir infracciones disciplinarias u otros tipos delictivos.

De la jurisprudencia expuesta y de los trabajos doctrinales sobre esta figura delictiva se puede alcanzar una delimitación de los elementos que le caracterizan.

El bien jurídico que se trata de proteger es que la actuación de la administración se desarrolle con la debida objetividad e imparcialidad

Es un delito especial cuyo sujeto activo debe tener la condición de "autoridad" o "funcionario público", conforme a los requisitos que exige el art. 24 del Código Penal .

En el tipo objetivo el verbo nuclear es influir con prevalencia. El influjo debe tener entidad suficiente para asegurar su eficiencia por la situación prevalente que ocupa quien influye, es decir presión moral eficiente sobre la decisión de otro funcionario. Sobre este elemento, que es esencial para diferenciar la conducta delictiva de la que no lo es, hay que insistir considerando que sólo podrá existir una conducta típica cuando sea idónea y con entidad para alterar el proceso de valoración y ponderación de intereses que debe tener en cuenta el que va a dictar una resolución, como dice nuestra jurisprudencia que sea eficaz para alterar el proceso motivador por razones ajenas al interés público.

El delito exige, además, el prevalimiento, en una de las tres modalidades que el Código contempla: bien por el ejercicio abusivo de las facultades del cargo; bien por una situación derivada de una relación personal (de amistad, de parentesco etc.); bien por una situación derivada de relación jerárquica, que se utilizan de modo desviado, ejerciendo una presión moral sobre el funcionario influido.

La acción tiene que estar dirigida a conseguir una resolución beneficiosa para el sujeto activo o para un tercero. Por resolución habrá que entender un acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados. Quedan, pues, fuera del delito aquellas gestiones que, aunque ejerzan una presión moral indebida, no se dirijan a la obtención de una verdadera resolución, sino a actos de trámite, informes, consultas o dictámenes, aceleración de expedientes, información o conocimiento de datos, etc.

No se exige que la resolución que se pretende sea injusta o arbitraria y el tipo básico tampoco exige que se hubiere dictado.

El tipo subjetivo solo admite la forma dolosa. Y se entiende existente cuando el sujeto tiene conocimiento de que se influye con prevalimiento con la finalidad de conseguir una resolución beneficiosa.

En el caso presente, tal como destaca el Ministerio en su escrito de impugnación del recurso, el tipo penal, en la redacción vigente en el momento de la producción de los hechos, no exige la existencia de subordinación entre funcionarios, sino que castiga -entre otras modalidades- al funcionario público que influyere en otro funcionario público prevaliéndose "de otra situación derivada de su relación personal".

La sentencia explica con claridad la estrecha relación personal entre este acusado y Custodia Veronica que le permitía de forma reiterada-no una vez aislada sino de manera habitual-realizar llamadas a esta para recomendarles a diferentes personas que eran en general aprobadas por aquella o por las personas con las que Custodia Veronica hablaba. El acusado era Guardia Civil-no un particular-percibiendo su retribución por tal condición, aunque estuviera de baja en los días en que ocurrieron los hechos, manteniendo por ello su relación funcionarial, que sin perjuicio de su baja temporal en el servicio, no le impedía extralimitarse en sus funciones públicas. Y en virtud de su relación de amistad la llamada de este acusado establecían una influencia ilícita en Custodia Veronica que por su parte realizaba gestiones en algunos casos con su compañero Millan Lucas , o con algún otro, o simplemente asumía ella el buen fin de la prueba a realizar a quienes les indicaba el recurrente. Y no eran meras sugerencias las que realizaba sobre Custodia Veronica , sino que la conducta delictiva se realizaba por quien ostentaba una situación de ascendencia y el influjo tenía la suficiente entidad para asegurar su eficiencia. Y el acusado no utilizó esa influencia de manera esporádica, sino que no tenía reparo en usar y abusar de ella en reiteradas ocasiones poniendo de manifiesto la eficacia de sus gestiones.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 LECrim , al haberse infringido los artículos 131 y 132 CP , por no estimar la prescripción del delito por el que se condena al recurrente, llevando a cabo una errónea aplicación de aquellos preceptos.

No comparte el argumento del tribunal de instancia de que la causa no estuvo paralizada entre el tiempo comprendido entre el 10 febrero 2009 y 14 octubre 2013, pues aunque lo estuviera frente a este recurrente se estuvieron practicando diligencias frente a otros encausados y que no requerían la intervención o participación directa del recurrente no significa que el proceso haya dejado de dirigirse contra el mismo, porque durante ese tiempo ha estado sujeto al proceso, mediante medidas cautelares personales y no se alzan en momento alguno y concernido a lo que resulte de la instrucción judicial en marcha. Por el contrario el motivo considera tal interpretación extensiva contraria a los principios rectores del procedimiento penal que infringe el principio de individualización de las conductas y las responsabilidades.

El motivo debe ser desestimado.

Sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala, en numerosos precedentes, por todas SSTS 760/2014 de 20 noviembre y 385/2015 De 25 junio , que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 ; 1224/2006, de 7-12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 , 1048/2013 de 19.9 ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del trámite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 de 30.6 , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como artículo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim , en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS. 387/2007 de 10.5 ).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7 , recordó: "No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, "la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados".

Pues bien en el supuesto de paralización del procedimiento, artículo 132.2 CP , ante todo es preciso comprobar si efectivamente la causa ha estado paralizada durante el tiempo que se dice. Una vez esté acreditado, ha de comprobarse si esté es superior al señalado por el código para la prescripción. Bien entendido que la prescripción se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasme en actos concretos que produzcan actuaciones del órgano jurisdiccional encargado de la instrucción o enjuiciamiento. Y en el caso presente el propio recurrente admite que en la investigación de los delitos y personas responsables se han venido practicando diligencias durante lapso temporal que señala, aun cuando directamente no afectase al recurrente, pero ello implica que la causa estaba activa, y no paralizada como exige el artículo 132.2 CP .

En este sentido la STS 92/99 de 2.1 , en caso de coautoría la prescripción ha de computarse conjuntamente con lo que la no prescripción del delito para un coautor se extiende también al coparticipe. En efecto en los casos de procesos complejos no es correcto pretender una posición procesal autónoma cuando es precisamente el complejo criminal lo que hace que todos resulten solidarios en el trámite procesal. El sumario es en todo que constituye una unidad de tramitación a cuya vicisitudes deben someterse todos aquellos están implicados en el mismo. No se puede dividir la causa admitiendo paralizaciones o dilaciones indebidas en la tramitación y excluyéndola para otros acusados (vid STS 338/2015 de 2.6 ).

SEXTO

El motivo quinto por error en la apreciación de la prueba, al amparo del artículo 849.2 LECrim .

El motivo denuncia la falta de prueba existente para considerar que él interlocutor con el que la investigada Custodia Veronica contacta y las llamadas 12,15, 107 y 120, y el SMS obrante al folio 119, se trate del recurrente Julio Victorio , ignorándose en que prueba se ha apoyado el tribunal de instancia para aseverar dicha identidad.

Insiste la no aportación de los oficios a Vodafone en relación al titular de las terminales desde las que realizaron las llamadas al teléfono intervenido.

Con independencia de lo que en realidad se aduce por el recurrente no es un error en la valoración de la prueba sino de ausencia de prueba lo que situaría el motivo en el ámbito de la presunción de inocencia, y su prosperabilidad deviene necesaria.

En efecto el tenor literal de las conversaciones-cuya grabación estuvo a disposición de las partes que bien pudieron interesar prueba fonométrica sobre la voz del interlocutor, por lo que si no lo hicieron reconocieron implícitamente su autenticidad- STS 362/2011 de 6 mayo , permite establecer sin duda que la persona a la que la policía identifica como el interlocutor de Custodia Veronica , es el hoy recurrente y no otra persona.

Reconoce el acusado mantener una relación personal desde la niñez con Custodia Veronica (que utilizó durante un tiempo un teléfono que estaba a nombre del propio acusado); en una de las conversaciones el acusado envía un mensaje a ésta recomendando a una mujer, Azucena Maribel , que iba a examinarse el día siguiente con un profesor llamado Romualdo Diego . Pues bien, tras ese mensaje se recoge una llamada de Julio Victorio recordando a Custodia Veronica la gestión a realizar. Y esta, seguidamente, llama a Millan Lucas diciéndole que le "ha llamado Julio Victorio " y le da el nombre del profesor que le había indicado el acusado recurrente. En otro de los mensajes (folio 157) la conversación es asimismo clarísima: no solo menciona Custodia Veronica el nombre de Julio Victorio , sino que este le anuncia que le va a conseguir una CPU que efectivamente más tarde le consigue. Es decir, del contexto de los mensajes no hay duda alguna de la autoría del acusado en las conversaciones y en la influencia ejercida, y por tanto creemos que no hay error alguno en el Tribunal de instancia. Es cierto que la petición del Juez sobre la identificación de la titularidad de muchos números de teléfonos no fue finalmente contestada por las compañías telefónicas, diligencia que no se terminó practicando en un contexto de una causa muy compleja. Pero ese hecho no priva de prueba sobre la identidad del acusado recurrente en las conversaciones. Por el contrario, como hemos afirmado y la sentencia considera claramente acreditado, la intervención del mismo es incuestionable con la lectura de las transcripciones de las conversaciones más tarde escuchadas en el Juicio Oral.

En todo caso la prueba no practicada acreditaría la titularidad de las líneas pero no la de su usuario, que la sentencia considera acreditado ser el recurrente cuya intervención no ofrece duda de la lectura de las transcripciones de las conversaciones.

SEPTIMO

El motivo sexto por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 y 851.3 LECrim , incongruencia omisiva.

El motivo se considera íntimamente relacionado con el motivo anterior por no haberse resuelto en la sentencia de manera específica el alegato de la defensa de no ser el interlocutor de las llamadas y SMS a que se ha hecho referencia. Asimismo articula el motivo al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 CE , al dictarse la resolución sin la debida motivación causando indefensión.

El motivo se desestima.

En primer lugar respecto a la incongruencia omisiva, arts. 851-3 LECrim , la jurisprudencia, por todas STS 1290/2009, de 23-12 , tiene dicho que este vacío denominado "incongruencia omisiva", SS 721/2010 de 15-10 , 1029/2010, de 1-12 , 1100/2011 de 27-10 , o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º. "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000, que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97).

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

Situación concurren que en el supuesto enjuiciado en el que la cuestión que se dice omitida ha sido analizada en el motivo quinto, como se ha razonado las llamadas telefónicas mencionan al acusado y recogen las gestiones que encarga el mismo.

El motivo se desestima.

OCTAVO

El motivo séptimo por quebrantamiento de forma amparo del artículo 850.2 LECrim .

El motivo conectado con los motivos 5 y 6 se articula al omitirse en la instrucción la aportación de los oficios acordados por auto de 5 marzo 2009 (folios 589-592) que pretendía la identificación de los titulares de las líneas telefónicas NUM024 y NUM025 . Se acuerda por tal resolución judicial la diligencia de prueba y se emite los oficios dirigidos a la compañía Vodafone, ésta los contesta, se entregan a los funcionarios y por motivos que se desconocen no se llega a aportar a la causa judicial.

No obstante haberse articulado en base al artículo 850.2 LECrim , -omisión de citación de algunas de las partes procesales-debe entenderse un error de transcripción y entenderlo referido al párrafo 1º de dicho artículo, pero dado que tal prueba no fue peticionada por este acusado, no puede cuestionar motivo de nulidad, se admitirán no fuera practicada.

Recurso interpuesto por Millan Lucas

NOVENO

El motivo primero al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción de precepto constitucional, artículos 18 (secreto de las comunicaciones) y 24 (presunción de inocencia, derecho de defensa, interdicción de la indefensión) CE .

Considera que el auto por el que el juzgado acuerda la interceptación de comunicaciones telefónicas (en particular de este recurrente) es nulo de pleno derecho, lo cual implica que todas las escuchas y sus correspondientes transcripciones sean igualmente nulas, sin valor probatorio alguno.

Así la Policía Judicial centraba sus investigaciones en el jefe de examinadores, señalando que él Director Provincial había designado a dedo a Millan Lucas , dejando de lado otros funcionarios más antiguos y con mayor experiencia profesional, añadiendo que este puesto es de máxima relevancia para poder llevar a cabo la expedición fraudulenta de los permisos de conducir y comunica al Juzgado la existencia de indicios razonables de que dicho nombramiento ha podido llevarse a cabo con el fin de facilitar las actividades ilícitas que se venían investigando.

Pues bien Millan Lucas no ha sido nunca Jefe de Negociado de conductores, por lo que se intervinieron las conversaciones de una persona equivocada.

La intervención se solicita basándose en sus relaciones con él Jefe Provincial de Tráfico, Victorino Belarmino , persona que comienza a ser investigada en ese momento, y en todo el tiempo que duró la intervención sólo hay una (presunta) conversación entre ellos, que la propia sentencia recurrida, por dos veces, considera que no puede hacer prueba de cargo.

Por ello si el recurrente no es el Jefe de la inicial negociado de conductores, sino examinador de conductores, encargado de organizar a los mismos, y su cargo fue obtenido no por nombramiento del Jefe Provincial de tráfico, sino por concurso a nivel nacional, resuelto por la Dirección General de Tráfico y no hay ninguna comunicación entre el Jefe Provincial y este acusado, se debe concluir que no había motivo ni indicio para acordar la intervención de sus conversaciones.

El motivo debe ser desestimado.

Ya hemos razonado en el análisis del motivo primero el recurso del anterior recurrente, como las primeras intervenciones acordadas por auto de 11 junio 2008, estaban justificadas ante la naturaleza de los hechos investigados: si determinados examinadores concedían permisos de conducir a cambio de precio y si había además algún tipo de manipulación de los registros informáticos orientados al mismo fin, y la dificultad de otros medios de investigación.

Es cierto que las informaciones obtenidas de aquellas intervenciones sólo sirvieron para corroborar de manera parcial aquellos indicios, por lo que se solicitó la suspensión de las intervenciones durante los meses de julio y agosto. Y, entregándose por la policía los oficios de cese el 16 julio 2008, se acordó el sobreseimiento provisional y archivo por auto de 2 octubre 2008, sin perjuicio de las actuaciones ampliatorias que pudieran practicarse.

Por ello, como aquellas escuchas iniciales sirvieron para practicar vigilancias y actuaciones policiales complementarias, y se pudo comprobar el 1 de julio 2008 por agentes policiales la recogida de tres jamones por parte de la acusada Custodia Veronica , en la puerta de una autoescuela, siendo uno de los destinatarios precisamente Millan Lucas , funcionario coordinador de examinadores de tráfico, exponiéndose en el oficio la razón de su solicitud en relación a las investigaciones que se vienen realizando en torno a una presunta trama organizada, dedicada a la ilícita actividad de expedición del permiso de conducir de forma fraudulenta, así como al trato de favor con el fin del enriquecimiento particular llevada a cabo por funcionarios de la Jefatura Provincial de Tráfico de Huelva, ofreciéndose como datos no sólo las irregularidades observadas en el nombramiento de Millan Lucas como Jefe de Negociado de conductores por parte del Jefe Provincial de Tráfico, Victorino Belarmino , sino el análisis de las conversaciones telefónicas intervenidas a Custodia Veronica durante los meses de junio 2008 que hacen "creer que esta participa en su ilícita actividad conjuntamente con altos cargos de esta Jefatura Provincial, concretamente con el mismísimo Jefe Provincial... y el recién nombrado Jefe de Negociado de conductores".

Información policial suficiente a efectos de la autorización judicial que las intervenciones.

En este sentido la STS. 794/2007 de 24 septiembre , señaló al respecto: " no puede tampoco entrarse en el cuestionamiento de la veracidad del relato policial, en lo que a la consignación de hechos se refiere, puesto que, de ser así, cualquiera que fuere el contenido del mismo siempre podría ser objeto de desconfianza y, por ende, nunca nos hallaríamos ante un supuesto en el que procediera la autorización solicitada.

Una cosa es la exigencia de control judicial, con intervención incluso del fedatario, para la constatación de la autenticidad de la información obtenida como consecuencia de las intervenciones telefónicas puesto que tal material va a pasar a integrar el acervo probatorio, y otra bien distinta la de la necesaria, e inevitable, confianza que, inicialmente al menos, merece el contenido del escrito de solicitud de la diligencia, cuya comprobación resulta imposible para el Instructor en ese momento embrionario de la investigación.

En efecto el Juez no está obligado a comprobar la realidad de los datos que le proporciona la autoridad policial, sino a ponderar racionalmente su verosimilitud, pues la veracidad del indicio no puede confundirse con su posible comprobación judicial: en primer lugar porque la comprobación consiste precisamente en la intervención solicitada sobre la base de una noticia o indicio concreto y de contenido razonable. Y en segundo lugar porque cuando, siendo posible, no se comprueba el indicio o noticia disponible, de ello se sigue que, de ser falso, el Auto habilitante no se sustentará en indicios auténticos, pero no que, de ser verdadero, el indicio razonable del delito deje de ser tal por el solo hecho de no haberse comprobado".

El motivo por lo razonado, se desestima, pues con independencia de que este recurrente no fuera Jefe de Negociado de Conductores sino Coordinador de Examinadores y que para la obtención de ese puesto no hubiera habido otra razón que sus méritos profesionales, tal error no invalida las intervenciones encaminadas a averiguar si referido acusado estaba implicado en aquella trama delictiva.

DECIMO

El motivo segundo en la misma línea que el anterior solicita la nulidad de las intervenciones en la medida en que no se cumple el criterio de la proporcionalidad, en virtud de la cual la intervención telefónica ha de responder a hechos investigados de gravedad.

Argumenta que si bien la investigación se inicia por la noticia policial de la posible existencia en la Jefatura Provincial de Tráfico de una red organizada de compra-venta de carnets por un precio de 4500 €, y es cierto que tal delito sería grave, pero también lo es que a medida que avanzaron las investigaciones, dicho tema fracaso al no haber indicio alguno que lo corroborara, sustituyéndose por la investigación de posibles delitos de cohecho y recepción de regalos que también fracasa, iniciándose una nueva línea de investigación que concluye, en lo que al recurrente se refiere en un delito menos grave que no justificaría la intervención de sus comunicaciones.

El motivo se desestima.

La doctrina de esta Sala, SSTS. 974/2012 del 5 julio , 83/2013 de 12 febrero , 844/2013 de 12 noviembre , 71/2017 de 8 febrero , precisa que:" ocioso recordar la doctrina de esta Sala, STS. 974/2012 de 5.7 , 83/2013 de 12 febrero ; 844/2013 de 12 noviembre , en el sentido de que en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental".

Doctrina aplicable al caso analizado y que implica la improsperabilidad del motivo.

DECIMO PRIMERO

El motivo tercero al amparo del artículo 852 LECrim , por infracción del principio de presunción de inocencia, artículo 24 CE .

Considera que siendo nulas las intervenciones telefónicas no queda prueba alguna de la responsabilidad del acusado, nadie ha declarado su contra y todos sus compañeros le califican como buen compañero, siendo muy riguroso en su trabajo. Tampoco hay irregularidades documentales en su trabajo. En resumen no hay prueba alguna que pueda incriminarlo.

El motivo se estima.

Como hemos explicitado en SSTS 210/2012 de 15 marzo , 503/2013 de 19 junio , 454/2015 de 10 de julio , 505/2016 del 9 junio , entre otras muchas, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aun partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas válidas y lícitas, de contenido incriminatorio, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

DECIMO SEGUNDO

En el caso presente la sentencia de instancia en el fundamento derecho cuarto "motivación fáctica, de forma pormenorizada detalla como de algunas de las conversaciones telefónicas intervenidas a otros acusados , testimonios recogidos y documental obrante en autos, contrastada con su propia declaración, se pone en evidencia su actuación como coordinador de examinadores, propiciando que mediante la asignación de lista de examinados y su eventual cambio a uno y otro examinador-singularmente a Custodia Veronica - quien ella señalase, se pudiese otorgar un trato de favor a un determinado aspirante en las pruebas prácticas para la obtención del permiso de conducir.

Y el tribunal de instancia llega a la convicción de que lo hace con conocimiento de ello, destacando las "abrumadoras y expresivas conversaciones" telefónicas que sostiene con Custodia Veronica al respecto, en las que señala la forma que tiene de obtener que un alumno en concreto sea examinado por ella u otro examinador de su confianza, solicitando de Millan Lucas quien por lo general accede al cambio o permuta tal como se desprende de la conversación recogida en el apartado P del hecho probado tercero, y rechaza cualquier duda sobre la falta de conocimiento de aquel de la finalidad fraudulenta de la pretensión del cambio de listas, por el contenido de la llamada de 14 enero 2009 de Millan Lucas a Custodia Veronica (apartado R del Hecho segundo) en la que pregunta por los enchufados de hoy y de cuyo contenido se infiere que estaba al tanto de las razones del cambio de lista; y de las conversaciones en las que Custodia Veronica le solicita la asignación de una determinada lista o una concreta examinadora y le informa de quien quiere examinar y la persona interesada en ello. Llamada de y 8 febrero 2009 a las 8,46 horas, cuyo contenido consta en el apartado X del Hecho Tercero.

Contenido de las conversaciones que se detallan en la sentencia que no deja lugar a dudas sobre su contenido incriminador y pueden, por ello, ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo.

Consecuentemente no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada una de las pruebas, olvidando, que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 18.7.2013 - el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

DECIMO TERCERO

El motivo cuarto por igual vía denuncia que la Policía solicitó al Juzgado autorización para requerir a las operadoras de telefonía para certificar la titularidad de las diferentes líneas de teléfono intervenidas y así se acuerda judicialmente, no constando en el procedimiento ni un solo certificado al efecto, por lo que no puede afirmarse con la rotundidad que un proceso penal exige que la persona que aparece como interlocutora en las conversaciones imputadas al recurrente sea realmente este.

El motivo similar al articulado en segundo lugar por el coacusado Julio Victorio , por lo que damos por reproducido lo ya argumentado en orden a su improsperabilidad. El propio contexto de las conversaciones y sus propias declaraciones ante el Juez instructor (folios 2242 y siguientes) no ofrece duda que la persona que el Tribunal identifica como interlocutor en las conversaciones que se recogen-a excepción de la mantenida el 4 diciembre 2008, en la que el Tribunal reconoce sus dudas y por ello prescinde de la misma-es el acusado recurrente Millan Lucas , Coordinador de examinadores.

DECIMO CUARTO

El motivo quinto por infracción de precepto legal al amparo del artículo 849.1 LECrim , en concreto considera infringido el artículo 404 CP , que tipifica el delito de prevaricación.

Sostiene en síntesis que referido precepto exige la existencia de una resolución, y el acusado no toma decisiones de fondo o decisorias. No aprueba ni suspende a nadie. Sólo coordina a los examinadores. E incluso considera que si esa coordinación fuera arbitraria seguiría sin ser decisoria y sin tener el carácter de resolución que exige el Código Penal.

Asimismo la resolución ha de ser contraria al ordenamiento jurídico, pero no hay norma alguna que determine como han de organizarse los examinadores de las pruebas. Por último no concurre el elemento subjetivo de actuar a sabiendas de la injusticia.

El motivo no debe prosperar.

Como hemos dicho en ATS 49/2010 de 4 febrero , y SSTS 238/2013 de 23 marzo , 426/2016 de 19 mayo y 795/2017 25 octubre , el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal.

Por ello -como expresa la STS. 941/2009 de 29.9 - el artículo 404 del CP , castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos ( art. 24 CP ) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE ), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), bien entendido que no se trata de sustituir a la jurisdicción administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder -esto es la desviación teleológica en la actividad administrativa desarrollada, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, una intención torcida en la voluntad administrativa que el acto exterioriza, en definitiva una distorsión entre el fin para el que se reconocen las facultades administrativas por el ordenamiento jurídico y el que resulta de su ejercicio concreto, aunque el fin perseguido sea de interés público, ( SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 ), que señala que "La desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican ( artículo 106.1 de la Constitución ) es definida en nuestro ordenamiento jurídico como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico..." o como sintetiza la jurisprudencia comunitaria, de la que es representativa la STJUE de 14 de julio de 2006 (Endesa, S.A. contra Comisión), señalando al efecto que la misma concurre "cuando existen indicios objetivos, pertinentes y concordantes de que dicho acto ha sido adoptado con el fin exclusivo o, al menos, determinante de alcanzar fines distintos de los alegados o de eludir un procedimiento específicamente establecido por el Tratado para hacer frente a las circunstancias del caso".

Ahora bien no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última "ratio". El principio de intervención mínima implica que la sanción penal solo debería utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho penal solamente se ocupará de la sanción de los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretende proteger, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que" el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para la autoridad o el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho Penal, en cuanto el ius puniendo debe constituir la última ratio sancionadora.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ). Insiste en estos criterios doctrinales la STS. 755/2007 de 25.9 al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación, o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

Este mismo criterio ha sido seguido posteriormente en otras sentencias, tal como la STS. 627/2006 de 8.6 , en la que se dice que: ...La jurisprudencia de la Sala II, por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002 , exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no sólo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ("palmaria", "patente", "evidente" "esperpéntica", etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP (1.995) se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omite dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo (ver STS 647/2002 , con mayores indicaciones jurisprudenciales), esto es debe ser más propiamente analizada bajo el prisma de una actuación de interpretación de la norma que no resulta ninguno de los modos o métodos con los que puede llevarse a cabo la hermenéutica legal. Dicho de otro modo, sin que pueda sostenerse bajo contexto interpretativo alguno una resolución al significado de la norma como la que se realiza por el autor, cualquiera que sea la finalidad de la misma, lo que se encuentra ausente del tipo, y que puede concursar, en su caso con otros preceptos del CP. STS. 284/2009 de 13.3 .

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos, deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo , como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución «a sabiendas», se puede decir, en resumen, que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal vigente cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, esto es con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo ( STS. 443/2008 de 1.7 ).

Por ello, la exigencia típica de que el funcionario público haya dictado la resolución de que se trate "a sabiendas de su injusticia" permite excluir del tipo penal aquellos supuestos en los que el funcionario tenga "dudas razonables" sobre la injusticia de su resolución; estimando la doctrina que en tales supuestos nos hallaríamos en el ámbito del Derecho disciplinario y del derecho administrativo-sancionador, habiendo llegado algunas resoluciones judiciales a excluir de este tipo penal la posibilidad de su comisión por dolo eventual ( SSTS de 19 de octubre de 2000 y de 21 de octubre de 2004 ).

En definitiva será necesario: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal ; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la particular voluntad de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

  1. Asimismo en relación a que debe entenderse por resolución como hemos dicho en STS. 723/2009 de 1.7 , recogiendo la doctrina de la STS. 939/2003 de 27.6 , según el Diccionario de la Real Academia Española , resolver es "tomar determinación fija y decisiva". Y en el ámbito de la doctrina administrativa, la resolución entraña una declaración de voluntad, dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedida de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi . Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.

Es frecuente que se hable de ellas como "actos de trámite", lo que no quiere decir que carezcan en absoluto de todo contenido decisorio , puesto que, la realización de cualquier acto, que no fuera inanimado, exigirá previamente una determinación al respecto del sujeto que lo realice. Lo que ocurre es que, en rigor jurídico, resolver es decidir en sentido material , o, como se ha dicho, sobre el fondo de un asunto.

Así es, desde luego, en nuestra vigente legalidad administrativa. En efecto, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) impone a la Administración la obligación de "dictar resolución expresa en todos los procedimientos" (art. 42,1). Y en su art. 82,1 , afirma que "a efectos de resolución del procedimiento, se solicitarán (...) informes". Por último, y para lo que aquí interesa, el art. 87, trata de "la resolución" como una de las modalidades de finalización del procedimiento. Y el art. 89, relativo al "contenido" de las resoluciones administrativas, dice que la resolución "decidirá todas las cuestiones planteadas" y que la decisión "será motivada".

A tenor de lo expuesto, es patente que el término legal "resolución" del art. 404 C. Penal debe ser integrado acudiendo a la normativa a que acaba de aludirse; que es la que rige en el sector de actividad estatal en que se desarrolla la actuación de "autoridad[es] o funcionario[s] público[s]", que son las categorías de sujetos contemplados como posibles autores del delito -especial propio- de que se trata. Por otra parte, abunda en idéntica consideración el dato de que el mismo precepto que acaba de citarse exige que la resolución, además de "arbitraria", para que pueda considerarse típica, haya sido dictada "a sabiendas de su injusticia". De donde se infiere que la misma deberá estar dotada de cierto contenido material.

Tal es el sentido en que se ha manifestado la jurisprudencia de esta sala, en sentencias de obligada referencia, como son las de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , de las que resulta que a los efectos del actual art. 404 C. Penal , "resolución" es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Y también el de la de nº 38/1998, de 23 de enero, que cita el recurrente, que reserva ese concepto para el "acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados", considerando al respecto que «o esencial es que tenga "un efecto ejecutivo, esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración».

Por tanto dentro de los actos administrativos concretos, los resolutorios han de diferenciarse de los de trámite, en que aquellos dan definitivamente forma a la voluntad administrativa. Los actos resolutorios ponen fin a los procedimientos administrativos, mientras que los actos de trámite instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva ( STS. 26.8.2007 de 9.4).

Ahora bien también hemos recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS. 38/98 de 29.1 , 813/98 de 12.6 , 943/98 de 10.7 , 1463/98 de 24.11 , 190/99 de 12.2 , 1147/99 de 9.7 , 460/2002 de 16.3 , 647/2002 de 16.4 , 504/2003 de 2.4 , 857/2003 de 13.6 , 927/2003 de 23.6 , 406/2004 de 31.3 , 627/2006 de 8.6 , 443/2008 de 1.7 , 866/2008 de 1.12 ). Por tanto, en principio son posibles las resoluciones orales pues si bien el principio general en el procedimiento administrativo es la manifestación de los actos en forma escrita, la verbal no está excluida y así se infiere del art. 55 de la Ley del Reglamento Jurídico de las Administraciones Públicas . Asimismo es factible la resolución por omisión, si es imperativo para el funcionario dictar una resolución, su omisión tiene efectos equivalentes a la denegación ( STS. 190/99 de 12.2 , 65/2002 de 11.3 , 647/2002 de 16.4 , 1093/2006 de 18.10 ).

Y en cuanto a la comisión por omisión de este delito, ante la existente de orientaciones jurisprudenciales sobre esta posibilidad, el Pleno de esta Sala de 30.6.97 se decantó por la admisibilidad de la comisión por omisión para el caso de que sea un imperativo realizar una determinada actuación administrativa y su omisión tiene efectos equivalentes a una designación, SSTS. 784/97 de 2.7 , 674/98 de 9.6 , 165/2002 de 11.3 , 647/2002 de 16.4 , 1093/2006 de 18.10 , o como dice la STS, 648/2007 de 28., 6, como delito de infracción de un deber queda consumado en la doble modalidad de acción o comisión por omisión con el claro apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad, convirtiendo su actuación en expresión de su libre voluntad.

DECIMO QUINTO

En el caso presente la sentencia recurrida (fundamento de derecho sexto) expresa las razones por las que la actuación de este acusado, como coordinador de examinadores, cumple los requisitos del delito continuado de prevaricación, en cuanto accede a las peticiones interesadas de permuta o cambio listas de examinados, una vez que habían sido ya repartidas de modo objetivo, conforme a criterios de imparcialidad y aleatoriedad suficientes para conjurar el riesgo de venalidad. Cambios con la única justificación de propiciar la asignación de un determinado alumno a un concreto examinador que obedecen a la arbitrariedad y que tratan de evitar los criterios objetivos de reparto de listas y conociendo las razones de parcialidad a que respondían las peticiones de permuta (ver apartados hecho tercero) e incluso en una ocasión Millan Lucas es quien pregunta a Custodia Veronica por los "enchufados".

Subsunción jurídica correcta. La actuación del acusado, como coordinador examinadores, se encamina a posibilitar que en ciertos supuestos examinadores preparados para aprobar y no simplemente para evaluar los conocimientos y méritos (o fallos) de los aspirantes a obtener el permiso de conducir, fueran asignados para los exámenes de las personas que normalmente la coacusada Custodia Veronica le indicaba. Y esas asignaciones se realizan-tal como se desprende de la prueba practicada-para conseguir que aquellas personas que se iban a examinar con independencia de sus méritos o de méritos, fueran aprobadas.

Por tanto siendo, por razón de su concreta función, el funcionario encargado y responsable de establecer el reparto de las listas de aspirantes entre los examinadores, su deliberada participación en las reiteradas sustituciones y alteraciones de las reglas establecidas para la evaluación de la capacidad y aptitud para conducir de las personas que se examinaban por la decisión de aprobar de antemano, y por ello arbitrariamente, a quienes consideraban oportuno, le coloca en posición de coautoría con las personas que examinaban. Como precisa el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación: "es un necesario reparto de papeles entre quienes van materialmente a perpetrar la actuación arbitraria, aprobar al examinado independencia de su aptitud, y quién les permite estar en posición de realizar la arbitrariedad, a sabiendas de que la misma va a realizarse y consciente de que su actuación resultaba necesaria e imprescindible para su realización.

Consecuentemente tiene dominio del hecho y el delito-resolución arbitraria al aprobar al examinado con independencia de su aptitud- lo ejercita una persona elegida por el para realizarla. Coautoría que puede producirse tanto más en el caso de ser también funcionario la persona que participa en el proceso dirigido a la adopción de una resolución injusta con una intervención administrativa previa, no decisoria, pero sí decisiva y que podría calificarse como coautoría sucesiva ( STS 1493/99 de 21 diciembre ).

DECIMO SEXTO

El motivo sexto al amparo del artículo 849.2 LECrim , error en la apreciación de la prueba.

Plantea el motivo con carácter subsidiario al entender que en realidad no hay prueba para condenar al acusado: pero no obstante es de interés analizar la afirmación de la sentencia en la que basa la condena de que el acusado Millan Lucas "propiciaba mediante la asignación de listas de examinados y su eventual cambio a uno u otro examinador- singularmente a Custodia Veronica o a quienes les señalase- se pudiese otorgar un trato de favor a su determinación aspirante en las pruebas prácticas para la obtención del permiso de conducir. Y lo hace un conocimiento de ello".

Señala como documentos que contradicen tales afirmaciones las transcripciones de las conversaciones de 7 enero 2009, de 16 enero 2009, y de 14 enero 2009, folios 226,227,229, 241, y 300.

El motivo se desestima.

El motivo de casación por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 926/2006 del 10 octubre , 778/2007 del 9 octubre , 426/2016 de 19 mayo .

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001 de 19-7 - el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque sus efectos de su estimación fueran distintos.

Por ello resulta especialmente relevante recordar la casuística jurisprudencial (vid STS el 23/2015 de 17 febrero ) que a los efectos de este motivo ido excluyendo la condición de documentos casacionales a las pruebas de naturaleza personal, aunque estén documentadas por escrito generalmente: como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, tampoco tiene carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte delictivo o audiovisual en el que se ha grabado del juicio.

Y similar tratamiento deben merecer las grabaciones de las conversaciones telefónicas que no dejan de ser manifestaciones que realizan los interlocutores sometidas como toda prueba personal, en cuanto a la interpretación de los contenidos, a la valoración del tribunal de instancia.

Consecuentemente los documentos que designa el recurrente no acreditan error alguno. El recurrente interpreta el sentido de las conversaciones en sentido diferente del tribunal de instancia, pretendiendo que el acusado simplemente accedía a los que le solicitaban sus subordinados, sin ninguna relación con las maniobras que estos realizaban para aprobar a determinadas personas no se compadece con el tenor de las propias conversaciones. Así al preguntar a la coacusada Custodia Veronica , como habían quedado los enchufados de hoy permite inferir su conocimiento de lo que ocurría. Y es en este contexto en el que la sentencia valoró las conversaciones entre dos de las examinadoras, la citada Custodia Veronica y Penelope Fidela que muestran su satisfacción de que este acusado les permita hacer los cambios en la asignación en la asignación de los examinados que consideren oportunos y esa es su ventaja.

Por tanto no puede admitirse que las transcripciones revelen evidente error en el tribunal de instancia.

Recurso interpuesto por Victorino Belarmino

DECIMO SÉPTIMO

El motivo primero por infracción/ vulneración precepto constitucional al amparo del artículo 852 LECrim , en relación con el artículo 5.4 LOPJ , y artículo 18.2 CE al vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones y considera igualmente vulnerado el derecho a la presunción de inocencia al ser objetable la valoración de la prueba que hace la Sala desde la perspectiva de la necesaria racionalidad y congruencia que debe requerirse para configurarla como prueba de cargo.

El motivo debe ser desestimado, en cuanto plantea en relación a la nulidad de las intervenciones telefónicas, cuestiones similares a las de los recurrentes Julio Victorio y Millan Lucas , por lo que nos remitimos a lo ya argumentado para descartar tal nulidad, insistiendo sólo en que igual que no puede sostenerse la legalidad de una intervención por el hecho de que la misma confirme unos indicios que no aparecían debidamente acreditados en la solicitud inicial, tampoco puede sostenerse su ilegalidad por el hecho de que parte de los indicios que dieron lugar a la intervención no puedan luego ser confirmados.

DECIMO OCTAVO

En cuanto la a vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como ya hemos expuesto en el análisis del motivo tercero del recurso interpuesto por el coacusado Millan Lucas , el ámbito de conocimiento de la Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. ) La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  2. ) La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

  3. ) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de una nueva valoración de la prueba lo que pertenece al tribunal sentenciador.

Siendo así en el caso presente el tribunal otorga general veracidad a los testimonios policiales en los aspectos que aparecen avalados por las conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente y los testimonios prestados por otros funcionarios de tráfico y algunos interesados en expedientes sancionadores, así como los concluyentes informes periciales emitidos en este juicio penal, derivados de inspecciones técnicas realizadas sobre el trámite y gestión de expedientes administrativos en las oficinas de la Jefatura Provincial de Tráfico de Huelva.

- Informes periciales de los señores Felisa Coro , Isidoro Amadeo , Ivan Emiliano y Gregorio Federico , que por videoconferencia ratificaron como peritos sus informes de inspección, siendo relevante -en contra de lo alegado en el motivo- que al emitir sus conclusiones periciales a favor de la manipulación informática de expedientes sancionadores y falseamiento de datos, precisaron que no sólo consideraron los expedientes digitales sino que "al principio no se pudieron detectar los expedientes en papel, que demostraran las manipulaciones informáticas, si son falsas o no", pero después sí que los obtuvieron ( Felisa Coro ), y comprobaron que había modificaciones informáticas hechas desde la clave del ordenador del señor Victorino Belarmino ", y no había soporte documental quieras justificarse".

La perito Doña Felisa Coro señaló que se detectaron más de 31.000 expedientes paralizados, cifra que considero excesiva y muy por encima de lo asumible como coyuntural. Y la señora Cristina Petra informó que en un concreto expediente (folio 72.389) unas tasas de alcohol de 0,32 y 0,30 se dejan en 0,15, así como otros 16 expedientes sancionados que terminan archivados por prescripción con manipulación y falseamiento de trámites de recurso y alegaciones de descargo.

- Las conversaciones telefónicas que acreditan que las irregularidades de dichos archivos no son imputables a simple desidia y prescripciones achacables a un exceso de trabajo por encima de lo asumible.

Así se deduce de las conversaciones de dos días 23 y 24 enero y 11 febrero 2009 recogidas en el apartado F, del número cuarto de hechos probados.

- Los testimonios en el acto del juicio de algunos de los sancionados que hablan de archivos y rebajas de multa, suprimiendo sanciones que llevaban aparejadas pérdidas de puntos, y privación temporal del permiso de conducir, con tan sólo acudir al despacho es recurrente y manipular dicho acusado con su clave de operador el correspondiente expediente sancionador mediante acceso informático. En estos expedientes sancionadores no habría más recursos ni alegaciones que las verbales al señor Victorino Belarmino , que sin informe ni traslado alguno, resolvía manipular el expediente y reducir o anular la sanción correspondiente.

Así la sentencia recoge las declaraciones de algunos testigos denunciados por infracciones de tráfico: Desiderio Ismael al que le quito el recurrente una multa de control de alcoholemia; Diego Olegario sobre la rebaja en una multa y retirada de la pérdida de puntos; Alvaro Sixto al que el recurrente le quitó la pérdida de puntos y la retirada de carnet; Nazario Fermin al que rebajo la tasa de alcohol.

- Testimonios de funcionarios examinadores, Cayetano Mario y Maximo Porfirio sobre alteraciones de resultados de exámenes, declarando aptos a alumnos con numerosos fallos realizados por el señor Victorino Belarmino .

- Periciales y testimonios que vienen corroborados por los expedientes que obran como anexos en los tomos de las diligencias previas, relativos a las escuchas telefónicas, y los informes periciales en el sentido de ser la clave informática número NUM026 correspondiente al hoy recurrente la utilizada para la manipulación falsaria de expedientes sancionadores.

En consecuencia, descartada la nulidad de las escuchas telefónicas, ha existido prueba lícitamente obtenida e incorporada al procedimiento con respeto a los principios de inmediación y contradicción, valorada por la Sala de forma racional en orden a la existencia de los hechos delictivos investigados y la participación del recurrente, lo que excluye la infracción de la presunción de inocencia denunciada.

DECIMO NOVENO

El motivo segundo del recurso por infracción al amparo del artículo 849 LECrim , al existir error es la valoración de la prueba.

El motivo insiste en la falta de documentación que apoya el relato de hechos probados de la sentencia en lo concerniente al delito de falsedad documental seguido señala que los peritos no ponen de manifiesto ninguna anomalía, constatan la manera de trabajar y se recogen recomendaciones para el mejor funcionamiento. Indica que no se han encontrado los expedientes en papel y tan sólo quedan los registros informáticos y achaca la actuación del recurrente a los márgenes de discrecionalidad y no de arbitrariedad de que disponía.

Y en relación a la prevaricación señala que el recurrente nunca ha dado por sentado que estaba haciendo algo ilegal, por lo que falta el elemento subjetivo del delito. Indica que no hay delito, no hay perjudicado y no es injusta la resolución, dado que la conducta del acusado estaba inspirada en el deseo de desatascar el funcionamiento de la Jefatura que se encontraban con falta de personal.

El desarrollo del motivo no se compadece con la vía casacional del artículo 849.2 LECrim , que como hemos dicho en STS. 467/2015 de 20.7 la vía del art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Y en el caso presente el recurrente no designa documentos acreditativos de error del Tribunal, sino que lo denunciado es la inexistencia de documentos que evidencian la culpabilidad.

El motivo se desestima, ya hemos explicitado en el motivo anterior las pruebas que llevan a la Sala a entender acreditado hechos que declararon probados, cuya subsunción jurídica es acertada.

  1. En efecto en relación al delito de falsedad de documento oficial, como decíamos en la STS 426/2016 de 19 junio , en un caso en que estaba involucrado su Director General de Tráfico por prácticas similares a las de este recurrente, respecto al documento electrónico, que es el objeto sobre el que recaen las alteraciones realizadas por aquel.

    "En primer lugar en relación a la existencia de documento, la definición contenida en el artículo 26 del Código penal , según el cual «A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.», no puede ceñirse solo al papel porque las nuevas técnicas han multiplicado las ofertas de soportes físicos capaces de corporeizar y dotar de perpetuación al pensamiento y a la declaración de voluntad como grabaciones de vídeo, o cinematográfica, cinta magnetofónica, los disquetes informáticos». La incorporación de estos instrumentos documentales a nuestro sistema procesal se inició de forma expresa por la Ley Enjuiciamiento Civil 7 enero 2000. Así su artículo 135.5 º establece que: cuando los tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos se pueden utilizar siempre que quede garantizada la autenticidad. El artículo 130 LOPJ , establece que cuando los tribunales y los sujetos intervinientes en un proceso dispongan de medios técnicos, se pueden utilizar siempre que quede garantizada su autenticidad. El art. 230 LOPJ , ratifica esta tendencia al establecer que "los documentos emitidos por los medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, cualquiera que sea su soporte, gozaran de la validez y eficacia de un documento original", añadiendo "siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales".

    En definitiva -como se dice en STS. 1066/2009 de 4.11 , el soporte papel ha sido superado por las nuevas tecnologías de la documentación e incorporación. Cualquier sistema que permita incorporar ideas, declaraciones, informes o datos susceptibles de ser reproducidos en su momento, suple con ventajas al tradicional documento escrito, siempre que existan instrumentos técnicos que permitan acreditar la fiabilidad y seguridad de los impresos en el soporte magnético. Se trata de una realidad social que el derecho no puede desconocer. El documento electrónico imprime en las " neuronas tecnológicas ", de forma indeleble, aquello que se ha querido transmitir por el que maneja los hilos que transmiten las ideas, pensamientos o realidades de los que se quiere que quede constancia. Su autenticidad es tan firme que supera la realidad que puede visualizarse en un documento escrito. El documento electrónico adquiere, según sus formas de materializarse, la posibilidad de adquirir las categorías tradicionales de documentos privados, oficiales o públicos, según los elementos técnicos que se incorporen para su uso y materialización. La Ley 34/2002, de 11 de Julio, de servicios de la sociedad de la información consagra la validez del contacto electrónico lo que dota a los resortes informáticos de la misma validez que los soportes electrónicos.

    Por tanto la manipulación falsaria de ordenadores u otros instrumentos semejantes se halla actualmente tipificada dado el tenor del art. 26 /STS. 619/2007 de 30.10.98). Los datos confeccionados por un funcionario que maneja y tiene el control y la responsabilidad de realizar o poner en marcha los mecanismos magnéticos o informáticos que se pasan a un soporte magnético o informático constituyen un documento susceptible de ser falsificado STS. 885/2007 de 6.11 ).

    En el caso analizado el señor Victorino Belarmino realiza alteraciones mediante manipulación informática desde su ordenador, con su clave de operador, por lo que decreta el archivo de sanciones o bien las modifica a la baja, consecuentemente está faltando a la verdad en el contenido del documento, alterando la realidad, simulando un documento que no era el real, lo que constituye el delito de falsedad, por cuanto la inveracidad recae sobre extremos o pormenores esenciales con ulterior trascendencia probatoria, así en los casos de archivo o sobreseimiento del expediente es un dato absolutamente esencial y tal alteración incide de forma decisiva en la función probatoria del documento.

    Y en cuanto la concurrencia de la conciencia de transmutar la verdad es cierto que el delito de falsedad documental requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, se logren o no los fines perseguidos ( STS 349/2003 de 3.3 , 1095/2006 de 16.11 , 35/2010 de 4.2 ).

    El dolo falsario requiere el conocimiento en el agente que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca también la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004 de 25.10 ).

    Como elemento subjetivo del delito de falsedad documental el ánimo falsario está en la mente del sujeto y salvo que exista prueba directa derivada de una manifestación del acusado, hay que deducirlo mediante una prueba indirecta o indiciaria ( STS. 200/2004 de 16.2 ) a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, para lo cual se partirá del conjunto de circunstancias que hayan rodeado a la perpetración del hecho y de cuantos actos haya realizado el sujeto activo que permitan esclarece su ánimo o pensamiento ( STS. 608/2006 de 11.5 ).

    Elemento subjetivo del injusto acreditado por los expedientes aportados e informes periciales, así como por las conversaciones policiales que se le interviene, y en buena medida por los testimonios prestados en el juicio oral ya analizados.

  2. Y como con aquellas manipulaciones se dio lugar -en palabras de la sentencia recurrida-a resoluciones administrativas desviadas que no responden más que a un designio injustificado, el deseo de favorecimiento personal de los sancionados, contrario a la correcta aplicación de las normas que forman el derecho sancionador sustantivo y procedimental en materia de infracciones de circulación, seguridad vial y conductores, se dan los presupuestos del delito de prevaricación.

    Todo ello partiendo de que unas resoluciones que acuerdan el archivo de un expediente o una rebaja de las sanciones fijadas no puede sostenerse que no son actos de contenido decisorio que no produzcan efectos jurídicos ni afecten a los derechos de los ciudadanos y como tales resoluciones se acordaron sin base jurídica ni normativa alguna y con omisión de cualquier trámite procedimental o formal, su calificación como prevaricadoras debe ser mantenida.

    Recurso interpuesto por Custodia Veronica

VIGÉSIMO

El motivo primero por infracción/vulneración de precepto de constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ).

La recurrente pretende la nulidad de los autos de 11 junio 2008 y 28 noviembre 2008 que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y los posteriores de prórroga. Cuestiona, en definitiva, la validez como prueba de cargo de las escuchas telefónicas y de la información que se obtiene con motivo de las mismas. Nulidad que también se extendería al resto de las pruebas, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 LOPJ , dado que aquellos autos recogen indicios basados en informaciones ilegítimas, ambiguas e insuficientes derivadas de informadores confidenciales y además se pensaba en una supuesta trama de venta de carnets, relacionada con el tráfico de drogas, que se tornó en información falsa nada más comenzar la instrucción.

Cuestiones ya planteadas y analizadas en motivos similares articulados por el resto de los recurrentes, por lo que se reiteran los argumentos expuestos en orden a su improsperabilidad.

VIGÉSIMO PRIMERO

El motivo segundo por infracción/vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación al derecho a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

Denuncia tal vulneración por cuanto no existe prueba de cargo suficiente para considerar enervado tal derecho constitucional y por qué la sentencia no explica ni concreta que datos y conversaciones hacen encajar la conducta de Custodia Veronica en los tipos penales de los artículos 404 y 428 CP , causando a la parte indefensión.

Retomando la doctrina expuesta sobre el tráfico de influencias en el análisis del motivo tercero del recurso de Julio Victorio , la acción típica consiste en influir sobre otro funcionario o autoridad para conseguir una resolución que para sí o para un tercero, directa o indirectamente pueda generar un beneficio económico. En este sentido, la influencia no supone una mera recomendación o consejo siendo interpretada como la posibilidad de incidir en el proceso motivador que conduce a un funcionario o autoridad a adoptar una decisión en un asunto relativo su cargo.

Así se ha venido pronunciando la jurisprudencia al referirse al concepto de "influencia" en cuanto elemento típico del delito de tráfico de influencias, señalando que la influencia es la sugestión, inclinación, invitación o instigación que una persona lleva a cabo sobre otra para alterar el proceso motivador de ésta, que ha de ser una autoridad o funcionario, respecto de una decisión a tomar en un asunto relativo su cargo ( SSTS 2025/2001 de 29 octubre , 537/2013 del 5 abril , 480/2004 de 7 abril ).

Sin embargo, tal y como dispone el tenor literal del precepto, su ámbito de aplicación objetivo no se limitará a las conductas de mera influencia, siendo preciso, en estos supuestos que el sujeto activo "... influya prevaleciéndose del ejercicio de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con este o con otro funcionario o autoridad...".

Esto es, los sujetos activos han de valerse de las atribuciones públicas que ostentan o de los contactos previos que les vinculan con aquel funcionario con la intención de lograr un beneficio económico particular.

La primera forma típica de prevalimiento se entiende como "él abuso de facultades propias del cargo" limita el colectivo de sujetos activos a aquellas personas que ostentan la condición de funcionarios públicos o autoridad y consiste en abusar de la condición subjetiva de funcionario o de las atribuciones propias que desempeña, lo que lleva a un ejercicio abusivo y fuera de las normales competencias administrativas de la autoridad o funcionario que se dirige al que ha de decidir.

La segunda de las formas típicas de prevalimiento no se diferencia sustancialmente de la anterior, pues consiste en influir sobre otro funcionario con prevalimiento de relaciones jerárquicas. Siendo un supuesto en el que el sujeto activo únicamente puede ser un funcionario público o autoridad. La acción de influir sobre otro funcionario puede consistir en dar una orden o en hacer uso de su superior rango para incidir en la resolución del que es inferior jerárquico. Se trata de una presión con una mayor carga coactiva que la anterior en cuanto depende de la decisión cualquier ventaja o expectativa profesional del influido ( STS 9/2003 de 27 marzo ). En estos casos, se resalta por la doctrina, el funcionario obligado a emitir resolución puede actuar motivado por el miedo a futuras represalias o perjuicios o por el interés de obtener en el futuro un mejor trato de su superior.

Por último, la influencia también puede llevarse a cabo con prevalimiento de relaciones personales con el funcionario que debe adoptar la resolución o con otro funcionario, que pueden mover el ánimo del funcionario afectado por humana presión, más análoga a las previstas en el artículo 429 CP .

A diferencia de los dos supuestos anteriores la condición de autoridad o funcionario público no resulta determinante para la comisión del tipo y el ejercicio de influencias prevaliéndose de esta clase de relaciones, reportará al funcionario que se deja influir una ventaja subjetiva-satisfacción de relaciones de amistad o parentesco, o incluso de posibilidad de un ascenso en su carrera política-.

Ahora bien, contrariamente a la regulación anterior a la reforma de 1995 el actual artículo 428 se configura como un tipo que adelanta la consumación, siendo únicamente preciso para ello el mero hecho de "influir" sin que sea precisa la consecución de resolución alguna. En este sentido la STS 335/2006 de 29 marzo , precisó que la reforma penal de 1995, con la nueva numeración de los artículos 428 a 430, lo consagra como delito de mera actividad y no de resultado, al no exigirse la obtención de la resolución en la consumación del delito sino la mera intención de conseguirla. Y la STS 657/2013 de 15 julio , abunda en esta línea al decir que "no se exige que la resolución que se pretende sea injusta o arbitraria y el tipo básico tampoco exige que se hubiere dictado. A este respecto la doctrina interpreta de manera subjetiva este requisito exigiendo que el ejercicio de la influencia posea la capacidad objetiva de mover al funcionario a dictar la resolución.

En definitiva, la influencia ha de dirigirse a la consecución de una resolución que puede generar directa o indirectamente un beneficio económico. No es necesario para el perfeccionamiento delictivo que se produzcan resolución ni que exista beneficio económico, aunque juega como criterio de la pena, agravándola si se da tal beneficio, la materialización de tal beneficio no se conforma como resultado exigible para la consumación del delito, sino como un mero subtipo agravado. Ello es imprescindible, por el contrario, que se manifieste y pruebe la intención por parte del sujeto activo de obtener la resolución y el beneficio para él o para un tercero.

Pues bien en relación a este delito continuado de tráfico de influencia la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto "Motivación fáctica" considera que sus declaraciones de descargo no tienen consistencia, nos dice que hace caso omiso a las peticiones que recibe, pero tales afirmaciones son contradichas por la realidad de sus conversaciones, en relación con los tratos de favor que presta a determinadas personas, que le piden en muchas ocasiones su intervención para superar las pruebas de obtención del permiso de conducir, con independencia de la aptitud del examinando y a veces contra la incapacidad del aspirante para obtener su habilitación. Son muy significativas las conversaciones telefónicas que se recogen en la mayoría de los apartados A a Y del Hecho Probado tercero, y que en algunos casos se corrobora con el expediente de examen del interesado, obrante en los anexos de los autos judiciales.

En su dinámica de actuación unos mismos patrones de conducta se repiten: solicita a la persona amiga o conocida que se interesa por la superación de la prueba práctica que le envíe los datos del alumno, profesor de autoescuela y fecha de examen, mediante mensaje sms y con tiempo suficiente para tener posibilidades de examinarlo, con permuta de listas de examinados asignados si es preciso; subsidiariamente, poder determinar quién lo examine -especialmente, Marta Veronica -, y en último término, conocer el examinador al que corresponde y, si es de su confianza, interesarse por su aprobado, y los supuestos en los que es ella quien solicita una determinada resolución , el resultado es indiferente para integrar los hechos en el delito de tráfico de influencias del art. 428 CP , Y es que en estas otras ocasiones, es Custodia Veronica quien procura el trato de favor, que no siempre obtiene. Así, cuando se interesa por la suerte que puedan correr las sanciones impuestas a su hermano y a un tal Erasmo Armando . Intenta conseguir reducción de multa y sobre todo la pérdida de puntos del permiso de conducir del sancionado, y lo hace a través de sus compañeras Vanesa Virtudes y Coro Yolanda , sin que conste que éstas accedan positivamente a colaborar en un favorecimiento del que le advierten su imposibilidad, y que por la materia convienen en que podría realizar el Jefe Provincial de Tráfico, de ahí la disculpa que Custodia Veronica presenta a Barbara Julieta "te llamo a ti por no molestar al Jefe". No por ello Custodia Veronica ceja en su empeño de presionar aprovechando relaciones de amistad y compañerismo, para obtener el resultado favorable que persigue, y en el fundamento de derecho sexto (delitos continuados de prevaricación y tráfico de influencias) la considera autora de este último delito porque son numerosas las ocasiones en que interesa de otras instancias, resoluciones favorables para su patrocinado en cada caso. Prevaliéndose de su relación de compañerismo y amistad, por lo general, y con la suficiente presión como para interferir en la toma de decisiones. Que, como es sabido, no tiene que obtener necesariamente el resultado pretendido.

No solo ocurre con los requerimientos que hace a Millan Lucas para que le asigne determinados alumnos para examinarlos y poder así aprobarlos, sino que también trata de ejercer su influencia para la resolución del modo más favorable de las denuncias por infracciones de tráfico y sanciones impuestas a su hermano y a Erasmo Armando ; y, por supuesto, en los casos de alumnos para los que solicita su aprobado y no se examinan con ella: Calixto Fausto , Felipe Virgilio , etc.

En cuanto al requisito de conseguirse con la resolución favorable un beneficio económico directo o indirecto, para sí o un tercero, merece una interpretación tan amplia como su enunciado. Dejar sin efecto una sanción pecuniaria tiene contenido económico directo. Pero superar el examen de obtención del permiso de conducir, también, Indirecto, si se quiere, porque repetir los exámenes no es gratis, y poseer el permiso de conducir tiene también valor económico en sí mismo.

Razonamiento correcto y conforme con la doctrina expuesta en relación a este delito la sentencia recurrida llega las conclusiones que plasma en el relato fáctico a raíz del contenido de las escuchas telefónicas a que hace referencia en cada uno de los apartados del hecho probado tercero, corroborado con el expediente de examen del interesado obrante en los anexos.

Que en algunos casos sus compañeras Barbara Julieta y Vanesa Virtudes no siguieran sus solicitudes no resulta esencial para la comisión del delito, que no exige la potencia inductora para conseguir el fin pretendido sino la presión para perturbar la imparcialidad que como funcionario tiene quien debía realizar y valorar el examen. En efecto si se influye sobre el funcionario para obtener el dictado de una decisión o resolución arbitraria con el fin de obtener para sí o un tercero un beneficio económico se estará en presencia de una acción de influencia propia del delito de tráfico de influencias, pero materializada como inducción para el delito de prevaricación y en consecuencia se cometieran ambos delitos.

Ahora bien la falta de incriminación, vía artículo 428 CP , del funcionario competente genéricamente para emitir una resolución que favorezca al particular. En estos supuestos el funcionario que se deja influir por otro funcionario o particular y emite una resolución injusta o se muestra dispuesto a emitirla no responderá personalmente por esta conducta que, sin duda, cercena el principio de imparcialidad. Esta falta de simetría entre la sanción que corresponde al que influye y la falta de sanción al que se deja influir "enturbia" considerablemente la interpretación lógica que de darse estos delitos, al ser muy difícil determinar aunque sea en el caso concreto, el contenido, tanto cuantitativo como cualitativo, de tal influencia, es decir, el grado de antijuricidad que a compaña sobre la comisión delictiva y su imputabilidad.

Estas hipótesis sólo serán punibles, por vía del delito de prevaricación ( artículo 404 CP ) siempre que se hubiese dictado una resolución injusta y arbitraria. En estos casos, el funcionario que indujo a la adopción de esa resolución arbitraria respondería como autor de un delito de tráfico de influencias, cuya sanción es la de prisión de seis meses a un año e inhabilitación de tres a seis años, mientras que el funcionario que dictó la resolución arbitraria influido por otro funcionario únicamente responderá por el delito de prevaricación, cuya pena es sustancialmente inferior.

Que no se haya acreditado finalidad crematística en la actuación de Custodia Veronica resulta irrelevante dado que el beneficio puede ser propio o de un tercero, en este caso, los examinados. Sin olvidar como ya hemos destacado, de la no exigencia del beneficio para la consumación, lo que debe ser interpretado desde la perspectiva del concreto bien jurídico. En efecto si el interés objeto de tutela penal reside en la imparcialidad y objetividad que deben imperar en el ejercicio de la función pública, éste no precisará para su lesión o puesta en peligro la materialización de beneficio económico alguno, estando directamente afectado desde el momento que se consigne influir en un funcionario público abusando de una de las situaciones recogidas en el precepto. Por lo tanto, de conformidad con la regulación vigente estamos ante un delito que se consuma con un acto influenciador, pero no con cualquier acto de influencia, sino como un acto de influencia que persiga, a través de una resolución, una finalidad de lucro.

En cuanto al delito de prevaricación esta recurrente sostiene que no está acreditado el más mínimo atisbo de arbitrariedad, al no estar acreditado que se aprobara a ninguno de los tres alumnos a que se refiere la sentencia cuando no lo merecían por haber hecho un mal examen y a sabiendas, esto es si el aprobado ha sido injusto o ha sido merecido.

Pretensión inaceptable. La sentencia de instancia considera que incurre en prevaricación de forma continuada, al menos en algunos casos de los alumnos a los que ha examinado y aprueba, infiriendo que no tuvo en cuenta la mayor o menor aptitud de los mismos para superar el examen con criterios de objetividad-al menos los recogidos en los apartados N, Q y U del hecho tercero-. Para ello el Tribunal sentenciador contrasta las conversaciones allí recogidas con los expedientes de los aspirantes -anexos 8 a 11 de las actuaciones-y las actas de exámenes-pieza 23 al anexo 12-y llegué a la conclusión de que por él tiempo empleado en los exámenes de los alumnos Casiano Isidoro , Remedios Nicolasa y Claudia Bibiana , ausencia de faltas declaradas y compromisos exteriorizados en conversaciones telefónicas, al menos en estos tres casos, Custodia Veronica no siguió criterios de imparcialidad y objetividad en su obligación de rigurosa calificación como examinadora, porque tales datos indican que estaba resuelta a aprobarlos, minimizando en la medida de sus posibilidades las faltas que observan y reduciendo el tiempo de examen, no para tratar de asegurarse la capacidad y aptitud del examinado, sino al contrario, obvio su obligación siéndole indiferente la mayor o menor aptitud del aspirante.

Inferencia la Sala que no resulta arbitraria o irracional.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizar a la sentencia para condenar-prueba existente-tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne-prueba lícita-; y ha de i considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico condena aquí recurrida, como se ha expuesto a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos-un IVA razonablemente suficiente-.

Verificada la racionalidad de lo resuelto por el tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado

VIGÉSIMO SEGUNDO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar los recursos de casación interpuestos por Victorino Belarmino , Julio Victorio , Custodia Veronica y Millan Lucas , contra Sentencia de fecha 25 de febrero de 2016, dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Huelva dimanante del Procedimiento Abreviado 6/2015 del Juzgado de Instrucción número 3 de Huelva, por delito de falsificación, prevaricación y tráfico de influencias; desestimándose los recursos se imponen las costas a los recurrentes. Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

  1. Andres Martinez Arrieta D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Andres Palomo Del Arco D. Perfecto Andrés Ibáñez