STS 72/2017, 4 de Julio de 2017

Ponente:BENITO GALVEZ ACOSTA
Número de Recurso:13/2017
Procedimiento:CASACIÓN PENAL
Número de Resolución:72/2017
Fecha de Resolución: 4 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 4 de julio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 101-13/2017, interpuesto por don Eulogio , representado por la procuradora doña Raquel Díaz Ureña y asistido por el letrado don Juan Martínez-Abarca Artiz, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 , del Tribunal Militar Territorial Primero, que absolvía al Alférez Alumno don Leoncio del delito contra la eficacia del servicio por el que venía siendo juzgado en el sumario 14/06/07. Han sido parte recurrida el Ministerio Fiscal, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el alférez alumno don Leoncio , representado por la Procuradora Doña Raquel Gómez Sánchez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida, contiene la relación de Hechos Probados que se consignan en el fundamento primero de la presente resolución.

SEGUNDO

La parte dispositiva de la expresada Sentencia, de fecha 28 de noviembre de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, es del siguiente tenor literal:

Que debemos absolver y absolvemos al acusado, Alférez Alumno Don Leoncio , del delito contra la eficacia en el servicio por el que venía siendo acusado

.

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, la procuradora doña Raquel Díaz Ureña, en la representación que ostentaba de don Eulogio , en calidad de padre y tutor legal del soldado D. Carlos José , presentó escrito anunciando recurso de casación; teniéndose por preparado, por el Tribunal Sentenciador, mediante Auto de fecha 7 de febrero de 2017.

CUARTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, la procuradora doña Raquel Díaz Urña, en nombre y representación de don Eulogio , interpuso el recurso anunciado que fundamentó en los motivos que se enuncian, y desarrollan en los fundamentos de la presente resolución.

QUINTO

Dado traslado del recurso a las partes, presentaron respectivos escritos en los que interesaban la desestimación del mismo, así como la confirmación, en todos sus extremos, de la resolución recurrida.

SEXTO

Admitido y declarado concluso el presente rollo, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día veintiocho de junio de dos mil diecisiete; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del siguiente 29 de junio.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Con fecha 28 de noviembre de 2016, el Tribunal Militar Central dictó sentencia absolviendo al alférez don Leoncio del delito, contra la eficacia en el servicio, por el que venía siendo acusado.

Como hechos probados, la recurrida sentencia declara los siguientes:

Primero.- Probado y así expresamente se declaran, que el acusado, D. Leoncio , que en la fecha de autos ostentaba el empleo de sargento del Ejército del Aire, se encontraba destinado en la Escuadrilla de Zapadores Paracaidistas de la Base Aérea de Alcantarilla (Murcia), habiéndole sido concedido el título de Controlador de Combate por Resolución 765/19841/04, de 14 de diciembre de 2004 (BOD. núm. 248, de 22 de diciembre).

Segundo.- Probados y así expresamente se declaran, que en ejecución de la orden de operaciones SAO-ALFA 01/07 se programó una serie de lanzamientos paracaidistas para el día 14 de febrero de 2007 en la zona de lanzamiento denominada "Charlie" o "Yechar" (por su proximidad a esta localidad), situada a unos 7 kilómetros del municipio de Mula, al pie de la Sierra de Ricote. Dicho ejercicio táctico se enfocaba al adiestramiento del personal de operaciones especiales mediante técnicas de personal de operaciones especiales, mediante técnicas de inserción a través de lanzamientos paracaidistas. Como consecuencia de la naturaleza y finalidad del ejercicio, se ordenó que la señalización del salto se realizara con arreglo al procedimiento de señalización por balizaje, denominado también como "L-invertida". Dicho procedimiento, regulado en el punto 6 (Procedimientos Especiales), del Capítulo II (Procedimientos), del Manual de Apoyo al Transporte Aéreo CCT's (Manual 30-16) del Mando Aéreo de Combate, de fecha 10 de febrero de 2000, requiere que el Jefe del Combat Control Team (en adelante CCT), previa realización de los cálculos oportunos, señalice el lugar donde la aeronave debe proceder a la suelta de los paracaidistas, posición que se denomina CARP (Calculated Air Release Point). Dicha señalización se realiza a través de la colocación de cuatro marcas (paineles o luces, según se trate de un ejercicio diurno o nocturno) situadas en forma de "L invertida", de forma que el piloto enciende la luz verde para el lanzamiento cuando la aeronave se sitúa a 100 metros a la derecha de la esquina formada por las dos líneas marcadas.

Para el cálculo de CARP, que debe realizarse con una apreciación máxima de una hora respecto del salto, el controlador partiendo de la ubicación del llamado "punto de impacto" que se fija en la ficha técnica de la zona de lanzamiento, y teniendo en cuenta la medición de la velocidad del viento, ha de calcular la deriva prevista del paracaídas, con el objeto de corregir la desviación resultante, y hacer posible que los paracaidistas tomen tierra en la zona prevista. A tal efecto, el CCT debe realizar el cálculo de dos variables:

-La distancia de arrastre, que es la recorrida por el paracaidista desde el momento en que abandona la aeronave hasta que se produce la apertura completa del paracaídas.

-La deriva del viento, que es el movimiento del paracaidista producido por la velocidad del aire desde el momento en que se produce la apertura del paracaídas hasta la llegada al punto de impacto. Para el cálculo de esta variable se emplea la siguiente fórmula: la deriva en metros es igual a la altitud de lanzamiento en cientos de pies, multiplicado por una contante que varía en función del tipo de paracaídas que se emplee (en este caso 30), y multiplicado por la velocidad del viento en nudos (Dp = Alt x Kp x Vm).

Dado que la altitud del salto está predeterminada por la orden de operaciones y que la constante del paracaídas es una variable conocida, el único elemento que debe ser determinado por el CCT en este cálculo es el de la velocidad media del viento. Al objeto de calcular dicho dato se procede a soltar un globo de 30 gramos inflado con helio, cronometrando el tiempo que tarda en ascender hasta la altura de lanzamiento.

Cuando el globo alcanza la altitud de lanzamiento el CCT debe proceder a medir el ángulo de elevación por medio de un teodolito, y trasladar dicho ángulo a una tabla específica que obra en el anexo f del Manuel de Apoyo al Transporte Aéreo CCT's (folio 279 vuelto), obteniendo así el dato del viento medio en nudos.

Para el desarrollo del ejercicio, y en lo relativo a las comunicaciones, el referido Manual, con objeto de que el entrenamiento se semeje al máximo a las condiciones reales, prevé que sólo se debe transmitir al avión la información necesaria para el cumplimiento de la misión, es decir, autenticación, avisos de control de tráfico aéreo, autorizaciones y notificación de si las condiciones meteorológicas son o no aceptables para el lanzamiento.

Tercero.- Probados y así expresamente se declaran, que el entonces sargento Leoncio fue reglamentariamente nombrado para realizar las funciones de CCT, siendo designados para prestarle auxilio en sus funciones los soldados D. Jacobo y D. Ricardo .

A las 16:00 horas del día 14 de febrero de 2007 estaba previsto proceder a un primer lanzamiento de 21 paracaidistas, si bien, una vez realizadas las correspondientes mediciones, por el sargento Leoncio , éste pudo constatar que las condiciones de viento no eran adecuadas, por lo que suspendió el ejercicio.

La orden de operaciones preveía otro salto en la zona "Charlie" a las 19:00 horas, si bien se decidió adelantarlo a las 18:30, disponiéndose el lanzamiento de ocho paracaidistas en modalidad de apertura automática, en dos grupos de cuatro, y de diez paracaidistas con sistema de apertura manual. Las condiciones de dicho salto estaban estipuladas en la propia orden de operaciones, en la cual se disponía que el lanzamiento de los paracaidistas en modalidad de automático debía realizarse a 1.400 pies de altura sobre el terreno con un límite de viento en superficie de 14 nudos.

Cuarto.- Probados y así expresamente se declaran, que en cumplimiento de la orden de operaciones, y siendo aproximadamente las 18:00 horas, el sargento Leoncio , auxiliado por el cabo 1º D. Marco Antonio , los cabos D. Cesar y D. Gonzalo , y los soldados D. Ricardo y D. Jacobo , procedió a realizar los cálculos oportunos para la determinación de la posición donde debería situarse el balizaje que sirviera de referencia para el lanzamiento de los paracaidistas desde la aeronave. A tal efecto, y partiendo de la ubicación del "punto de impacto", que se determina en la ficha técnica de la zona de lanzamiento (folio 55) y se especifica en la orden de operaciones, el acusado procedió al cálculo del denominado CARP o punto de suelta del primer paracaidista, a cuyos efectos efectuó un sondeo meteorológico con un teodolito y un globo de helio, obteniendo un ángulo de inclinación de 40 grados.

Una vez efectuadas las citadas mediciones y habiendo comprobado que la velocidad del viento en superficie se encontraba dentro de los parámetros aprobados, el acusado procedió a realizar los cálculos para la fijación del CARP en una hoja normalizada de papel en la que se iban incorporando los datos obtenidos para así obtener el resultado final, documento éste que no se ha podido conservar al haberse extraviado el día de los hechos.

Cuando finalizó los cálculos, el sargento Leoncio , con la ayuda del personal de Tropa anteriormente citado, situó los paineles en el punto indicado y se situó en el CARP para observar la entrada de la aeronave en la zona de lanzamiento.

Siendo alrededor de las 18:35 horas el acusado contactó con la aeronave, y, tras confirmarle el piloto se encontraba en posición, dio el visto bueno para el salto, comunicando al piloto de la aeronave que estaba autorizado al lanzamiento con la señalización a la vista.

Quinto.- Probados y así expresamente se declaran, que la aeronave empleada para el lanzamiento era un T-19 del Ala 35, cuyos pilotos era la primera vez que operaban en la zona. Dicha circunstancia propició que la aeronave hubiera de realizar dos pasadas en blanco, antes de proceder al lanzamiento, al no divisar correctamente la zona. Finalmente, siendo alrededor de las 18:45 horas, después de divisar la señalización y de obtener el visto bueno del CCT, el piloto de la aeronave encendió la luz verde y el jefe de salto dio su autorización. No obstante, una vez alcanzado el punto de suelta el avión fue derivando lateralmente hacia la derecha como consecuencia del fuerte viento. En este primer lanzamiento saltaron, por este orden, los soldados D. Víctor , D. Miguel , D. Cristobal y D. Carlos José . Los saltadores, que iban equipados con mochila "altus" con paracaídas de apertura automática, direccionable y orientable MC1-C y casco modelo "Clasiic Full Cut", cayendo todos ellos fuera de la zona señalizada.

A la vista de este hecho, el entonces sargento Leoncio dio orden a la aeronave de suspender momentáneamente el segundo lanzamiento y ordenó al cabo Cesar y los soldados Ricardo y Jacobo que acudieran al punto de caída en un vehículo ligero para recogerlos y comprobar su estado. Sin perjuicio de ello, una vez valoradas las circunstancias, y no existiendo una norma imperativa que disponga la obligatoriedad de cancelar el salto, el CCT dio su autorización para efectuar un segundo lanzamiento, si bien, en este caso indicó al piloto que el lanzamiento habría de realizarse "a su voz", siguiendo el procedimiento operativo de lanzamiento indicado a la orden (VIRS) QUE SE REGULA EN EL APARTADO B), DEL PUNTO 6, DEL Capítulo II del Manual de Apoyo al Transporte Aéreo CCT's (folios 238 vuelto y 239), y ordenando a la aeronave que se desplazara 300 metros a la izquierda del eje de pasada.

En el segundo lanzamiento, también en la modalidad de apertura automática, participaron los soldados D. Teofilo , D. Abel , D. Demetrio y D. Inocencio , quienes cayeron igualmente fuera de la zona designada.

A la vista de dicha circunstancia el acusado decidió suspender el salto en modalidad manual que había de realizarse a continuación.

Sexto.- Probados y así expresamente se declaran, que cuando el vehículo alcanzó la zona en el que tomaron tierra los paracaidistas del primer salto, sus ocupantes pudieron comprobar que el soldado D. Carlos José se había golpeado con una piedra y se encontraba inmóvil, con la cabeza encajada entre dos piedras. Cuando advirtieron la gravedad de sus heridas dieron cuenta al CCT, quien ordenó a la ambulancia que acudiera al lugar.

El soldado Carlos José fue finalmente evacuado en una ambulancia medicalizada del Servicio Murciano de Salud e ingresado en el Hospital Virgen de la Arrixaca de Murcia, y el resto de los paracaidistas, que resultaron heridos de carácter leve, fueron atendidos por los servicios sanitarios militares y en diversos centros asistenciales.

Las lesiones sufridas por los saltadores, como consecuencia de la salida fuera de zona fueron las siguientes:

- El soldado D. Miguel : Traumatismo Coccigeo de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 19 de febrero de 2007 y con limitación de funciones desde el 19 de febrero al 8 de marzo de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El soldado D. Víctor : Lumbalgia Aguda Post-Traumática de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 19 de febrero de 2007 y con limitación de funciones desde el 19 de febrero al 1 de marzo de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El soldado D. Demetrio : Cervicalgia Postraumática de pronóstico grave por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 30 de abril de 2007 y con limitación de funciones desde el 30 de abril al 10 de mayo de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El soldado D. Teofilo : Esguince Tobillo Izquierdo Grado II de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 22 de febrero de 2007 que fue dado de alta definitiva sin secuelas.

- El soldado D. Inocencio : Politraumatismo de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 15 de febrero de 2007 y con limitación de funciones desde el 15 de febrero al 22 de febrero de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El soldado D. Abel : Esguince de Tobillo Izquierdo; Tendinitis Rodilla Izquierda de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 22 de febrero de 2007 que fue dado de alta definitiva sin secuelas.

- El soldado D. Cristobal : Politraumatismo de pronóstico leve por el que estuvo dado de baja médica para el servicio hasta el 15 de febrero de 2007 y con limitación de funciones desde el 15 de febrero al 22 de febrero de 2007 que obtuvo el alta definitiva sin secuelas.

- El soldado D. Carlos José , que resultó más gravemente herido, se encuentra afecto de una tetraplejía Espástica con estado vegetativo, secundario traumatismo craneoencefálico severo. Como consecuencia de las lesiones por Acta núm. NUM000 de fecha 23 de enero de 2008, emitida por la Junta de Evaluación de Carácter Permanente Específica, se acordó la declaración de no apto para el servicio y pase a retiro con relación causa efecto con el mismo, apreciándosele un grado de discapacidad o minusvalía global del 88%.

La lesión sufrida a causa de accidente por el citado soldado, según el informe forense, es un traumatismo craneoencefálico muy grave con: 1) fractura frontal izquierda irradiada a base de cráneo-fosa anterior con laceración de la duramadre y salida de masa por fosas nasales; 2) fractura con leve depresión temporal derecha; 3) fractura de seno maxilar derecho y arco cogomático con hemoseno derecho; 4) hematoma subdural frontotemporal izquierdo y hemorragia perimesencefálica y 5) contusiones hemorrágicas bilaterales fronto- temporales con edema perilesional y efecto nada debajo de la hoz con desplazamiento de la línea media

.

SEGUNDO

Como elementos de convicción, la sentencia establece los siguientes:

En referencia a los que aparecen consignados en el segundo de los hechos probados (que no han sido objeto de controversia):

-Orden de operaciones SAO-ALFA 01/07 (folios 41-49)

-Manual de Apoyo al Transporte Aéreo CCT's (Manual 30-16 del Mando Aéreo de Combate (folios 221 a 281)

En referencia a los que aparecen consignados en el tercero de los hechos probados:

Documental:

-Orden de Operaciones SAO-ALFA 01/07

-Manifiesto de lanzamiento (folio 53)

- Desiderio de Apoyo al Transporte Aéreo CCT's (manual 30-16) del Mando Aéreo del Combate.

-Informe del coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla de 14 de marzo de 2007 (folios 71 a 79)

Testifical: Declaraciones:

-Alférez alumno don Leoncio (acusado)

-Cabo don Jacobo

-Cabo don Ricardo

-Cabo primero don Marco Antonio

-Teniente coronel don Valentín (director del ejercicio)

En referencia a los que aparecen consignados en el cuarto de los hechos probados:

Documental:

-Informe Coronel Jefe de la Base Aérea de Alcantarilla de 14-5-17

Testifical: Declaraciones

-Alférez alumno don Leoncio (acusado)

-Cabo don Jacobo

-Cabo don Ricardo

-Cabo primero don Marco Antonio

-Cabo don Cesar

En referencia a los que aparecen consignados en el quinto de los hechos probados:

Testifical: Declaraciones :

- Alférez alumno don Leoncio (acusado)

- Cabo don Jacobo

- Cabo don Ricardo

- Cabo primero don Marco Antonio

- Cabo don Cesar

- Cabo don Víctor

- Cabo don Miguel

- Soldado don Cristobal

- Cabo don Teofilo

- Cabo don Inocencio

- Soldado Demetrio

- Cabo don Abel

- Cabo primero don Raúl

- Brigada don Juan Manuel

- Capitán enfermero don Desiderio

- Capitán don Iván (comandante de la aeronave)

- Capitán don Saturnino (copiloto de la aeronave)

En referencia a los que aparecen consignados en el sexto de los hechos probados:

Documental:

-Informes de la unidad donde se da cuenta de las lesiones de los paracaidistas y del tiempo que permanecieron de baja

Pericial:

-Doctora Dª. Camino (informa alta forense, folios 1186 y 1187).

Testifical: Declaraciones:

-Alférez alumno don Leoncio (acusado)

-Soldado Cristobal

- Capitán enfermero don Desiderio

TERCERO

En el fundamento séptimo de convicción la sentencia, anota previamente, respecto "a la posible existencia de un error en los cálculos realizados por el entonces sargento Leoncio para la determinación del punto de suelta de los paracaidistas, que constituye el principal elemento en que se sustenta la acusación, que no ha quedado acreditado, con el grado de certeza y objetividad necesario, que el acusado cometiera equivocación alguna al determinar la ubicación de dicho punto, ni que infringiera, de algún otro modo, el deber de cuidado que le resultaba exigible en su condición de CCT".

Al efecto, después de traer a colación el art. 348 de la LEC , art. 741 de la LECrim ., art. 322 de la LPM , indica "que la convicción alcanzada por la Sala según los parámetros anteriormente referidos, tras apreciar en conciencia la prueba practicada en el acto de la vista oral, se fundamenta en los siguientes extremos":

1- Manifestaciones del alférez alumno don Leoncio (acusado)

2- Valoración de las declaraciones prestadas por los testigos, precedentemente anotados, respecto a:

- la altura de vuelo del avión

- velocidad del viento en altura

-desplazamiento lateral de la aeronave

-toma en consideración de la distancia en arrastre

3- Valoración conjunta de las pruebas periciales:

  1. -Capitán don Germán

    -Brigada don Samuel

    Informe técnico de 5-3-07 (folios 77 a 79)

    Informe técnico de 3-9-07 (folios 215 a 218)

  2. -Brigada don Vidal .

    -Brigada don Darío .

    Informe obrantes a los folios 1297 a 1329.

  3. -Suboficial Mayor don Julián .

    -Subteniente don Teodulfo .

    Informe obrante a los folios 2755 a 2766.

  4. Don Ovidio (folio 48 ramo de prueba)

    Informe referido al contenido del informe pericial elaborado por los brigadas Vidal y Darío .

  5. Don Héctor .

  6. Don Prudencio .

    También, el Tribunal entra en la valoración del informe pericial elaborado por los entonces brigadas don Vidal y don Darío (informe obrantes a los folios 1297 a 1329), que constituyen la principal prueba incriminatoria que sostienen las acusaciones.

    En tal pauta, analiza exhaustivamente los errores a los que dicho informe aluden, y aún toma en consideración la existencia de diversos errores e imprecisiones en los que incurren estos peritos; y ello, a partir de la valoración conjunta de las periciales practicadas.

    En su razón, concluye el Tribunal afirmando: "una vez valorados los elementos de juicio anteriormente citados, y tal y como ya hemos adelantado, la Sala estima que no resulta posible otorgar al informe pericial elaborado por los entonces brigadas don Vidal y don Darío , el suficiente valor incriminatorio para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado".

    Por último, se refiere la sentencia al informe pericial efectuado por el entonces capitán don Germán y el entonces brigada don Samuel

    En su relación, también analiza exhaustivamente los errores a los que dicho informe alude, y aún toma en consideración la existencia de diversos errores e imprecisiones en los que incurren estos peritos.

    En definitiva afirma el Tribunal taxativamente que, a la vista de las circunstancias expuestas, este informe pericial, por sí solo o en unión del realizado por los entonces brigadas Vidal y Darío , carece de rigor y fuerza de convicción necesaria para servir de prueba incriminatoria suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado.

    4- En la concurrencia de diferentes factores ajenos a la actuación del acusado en su condición de CCT:

    - Característica de la zona de salto.

    - Equipamiento, características de los paracaídas utilizados por los saltadores (el MC1-C)

    -Instrumentos de medición

    En su referencia, destaca el Tribunal las incertidumbres que estos factores aportan en cuanto ponen en cuestión la exactitud y precisión de las medidas obtenidas por el CCT, mediante el uso de los referidos materiales.

CUARTO

En el fundamento octavo de convicción el Tribunal analiza la imputada actuación imprudente del acusado a la hora de permitir el lanzamiento, y no proceder a analizar un nuevo sondeo del viento en altura, o a acordar la suspensión del salto, tanto en el primero de los lanzamientos, como en el segundo de ellos, y afirma "no concurre tampoco infracción alguna del deber de cuidado en la actuación del acusado. Y ello, en base a los siguientes elementos probatorios:

Documental: Integrada por el Manual de Apoyo al Transporte Aéreo CCT's (manual 30-16)

Testifical -Declaraciones:

- Alférez alumno don Leoncio (acusado)

- Cabo don Jacobo

- Cabo primero don Marco Antonio

- Cabo Primero Pedro Francisco

- Teniente coronel Don Valentín (director del ejercicio)

- Capitán don Iván (comandante de la aeronave)

- Capitán don Saturnino (copiloto de la aeronave)

Pericial:

  1. Brigada don Vidal .

    Brigada don Darío .

    Informe obrante a los folios 1297 a 1329.

  2. Manifestaciones, en el acto de la vista:

    - Suboficial Mayor don Julián

    - Subteniente don Teodulfo .

    Informe obrante a los folios 2755 a 2766.

QUINTO

La recurrida sentencia, en su fundamento de derecho quinto, anota que el Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia; habiendo quedado expuesto, en el séptimo y octavo de los fundamentos de convicción, que la Sala estima no ha podido acreditarse la concurrencia de los errores de cálculo que la acusación ha venido imputando al entonces sargento Leoncio , así como tampoco la de cualquier otra infracción de las obligaciones que, en su condición de CCT le incumbían en la ejecución del ejercicio paracaidista realizado el 14-2-07. Y que con arreglo a dichos presupuestos el Tribunal, después de valorar en su conjunto el acervo probatorio que ha tenido a su disposición, ha de concluir que el mismo resulta insuficiente para enervar el derecho esencial de la presunción de inocencia, que asiste al acusado, por no quedar acreditada, con el grado de certidumbre y objetividad que reclama la virtualidad del citado principio, la concurrencia de los errores que se le imputan y, por extensión, de la infracción del deber de cuidado que le resultaba legalmente exigible.

SEXTO

Contra citada sentencia por la representación procesal de Don Eulogio se ha interpuesto recurso de casación, ante esta Sala, sustentado en los siguientes motivos:

Primero : "Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 77,1, párrafo 2º del Código Penal Militar , o inaplicación del art. 77.2 del mismo cuerpo legal ".

Segundo : "por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, señalando como particulares, conforme al artículo 855 de la misma Ley rituaria Criminal , basados, entre otras circunstancias que se dirán, en los informes periciales elaborados por los brigadas don Vidal y don Darío , folios 1297 al 1329 de la causa, así como los elaborados por los peritos capitán don Germán y Don Samuel , obrante a los folios 215 al 218, únicas periciales sumariales".

Tercero : "Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que la omisión de hechos objetivos probados, de haber sido incluidos, el juicio de valor realizado por el Tribunal de instancia para fallar sentencia absolutoria resulta contrario a las reglas de la lógica y al criterio humano".

Por el Ministerio Fiscal y el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a los motivos de recurso interesando su desestimación, por las razones que expresan, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO

Con carácter previo, y como bien destacan tanto el Ministerio Fiscal como el Ilmo. Sr. Abogado de Estado, en sus respectivos escritos de impugnación al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Eulogio , se ha de anotar que aludido recurso se interpone frente a una sentencia absolutoria; circunstancia esta que exige traer a colación doctrina del TEDH y del Tribunal Supremo relacionada con las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y para las Libertades Fundamentales. Doctrina que establece un criterio muy restrictivo sobre el alcance revisorio de una sentencia absolutoria en cuanto limita tal revisión, exclusivamente, a cuestiones de derecho. De tal manera que la concurrencia o no del elemento subjetivo del injusto, por su carácter sustancialmente fáctico, deviene extraña a tal facultad revisoria; así como la determinación de la culpabilidad del acusado en cuanto se soporte en pruebas de carácter subjetivo, sin que previamente se le haya dado la oportunidad para poder negar su culpabilidad y, por lo tanto, sin una apreciación directa de su testimonio y eventualmente de los testigos; lo que resulta extraño a este trámite casacional.

Al respecto, esta Sala, entre otras en sentencias de 6-3-14, tiene declarado: «En tal sentido, recientes Sentencias de la Sala Segunda de fechas 19-7-2012 y 30-5-2013, y de la Sala Quinta de 20-12-13 , tienen establecido, que no procede la condena "ex novo", en casación, de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia, cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído. Eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello; alterándose, en cualquier caso, la naturaleza del recurso de casación.

Las pautas hermenéuticas que al efecto viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia, en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Y hasta tal punto ello es así que, cuando el reexamen de la sentencia recurrida, no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias, o agravar la condena dictada en la instancia».

OCTAVO

Sin perjuicio de las precedentes consideraciones, y por ende de la proyección y efectos que sobre el presente recurso ha de tener aludida doctrina, versando sobre el primer motivo de recurso, su formulación al amparo del art. 849.1 de la LECrim . implica obligado respeto al relato de hechos probados, de la sentencia recurrida, establecidos por el Tribunal de instancia, toda vez que el ámbito propio del recurso de casación, en el marco del referido motivo, queda limitado al control de la juricidad. Es decir a determinar si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia, en el precepto penal del derecho sustantivo aplicado, es o no correcta jurídicamente. No siendo admisible acceder por este conducto impugnatorio, como si de un recurso de apelación se tratara, a una nueva revaloración de la prueba, contraria a la convicción psicológica de la Sala de instancia. Más cuando esta se ha alcanzado desde la apreciación de las pruebas pericial y testifical practicadas en el acto del juicio oral, y desde la percepción directa que la inmediación posibilita.

Desde tales premisas es de observar que el recurrente, en este motivo, obviando el relato de hechos probados, postula una revisión probatoria que choca precisamente con aquel relato que, por demás, la Sala sentenciadora aquilata detalladamente, en todos sus elementos de prueba, en pos de fundamentar su convicción que le llevan a establecer las conclusiones fácticas.

Efectivamente por esta vía casacional, con evidente infracción de la misma, imputa al Tribunal de instancia haber incurrido en la incorrección de no haber apreciado el postulado error del acusado al obtener el dato de colocación del CARP, así como el haber mantenido la realización del ejercicio pese a saber que el avión volaba a mayor altura de la prevista, y que el viento era superior al permitido para el ejercicio.

Ambas pretensiones se oponen, absolutamente, al relato de hechos probados. En concreto al cuarto, por lo que se refiere al aludido error del acusado; y al quinto, en lo relativo a que el acusado sabía que el avión volaba a mayor altura de la prevista, y que el viento era superior al permitido para el ejercicio. Por demás el postulado error queda obviado en el fundamento de convicción séptimo en el que, esmeradamente, el Tribunal analiza y concluye sobre la prueba testifical y pericial practicada. De otro lado, con igual esmero, el Tribunal, en el fundamento de convicción octavo, analiza y concluye sobre la prueba atinente al conocimiento por el acusado sobre la altura de vuelo del avión y velocidad del viento.

Por todo ello se evidencia que la pretensión del recurrente, erróneamente actuada por la vía casacional elegida, carece de fundamento y, antes bien, se constituye en mera pretensión de sustituir el criterio objetivo del Tribunal, ilustradamente explicitado, por el suyo propio e interesado de parte. Añádase que, por demás, el denodado intento de postular la reinterpretación de la prueba, (básicamente la declaración del procesado, testificales y múltiples informes de los peritos), soslaya palmariamente los estrictos límites, precedentemente expuestos, en orden a la revisión de las sentencias absolutorias.

El motivo, inicialmente acreedor de inadmisión, ha de ser finalmente desestimado.

NOVENO

En el segundo de los motivos, y al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., cuestiona el recurrente la valoración que de los informes periciales ha efectuado el Tribunal, pretendiendo que prospere su tesis de dar mayor relevancia probatoria a unos informes periciales que a otros. En definitiva postula, una vez más, que se sustituya la valoración efectuada por el Tribunal por la suya propia.

Al respecto, y atendida la vía casacional actuada, art. 849.2 de la LECrim ., hemos de anotar que si bien los informes periciales, por regla general, constituyen una prueba de apreciación discrecional que el Tribunal debe valorar según las reglas de la sana crítica, art. 348 de la LEC , apreciando en conciencia las pruebas practicadas en el juicio, art 741 de la LECrim ., siendo ésta una prueba personal documentada es admisible, sin embargo conforme a la jurisprudencia, para fundar en ella un error en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 LECrim .), como base de un recurso de casación. Pero tal admisibilidad lo es solo cuando, existiendo un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo el Tribunal "a quo" de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, éste haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio; de tal modo que se altere de forma relevante su sentido originario. O en otras palabras el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones, divergentes de las contenidas en los informes periciales, sin una explicación razonable.

Dadas estas circunstancias sería posible, por esta vía, alterar el sustrato fáctico de la sentencia recurrida, siempre que dicha alteración se produzca como consecuencia de medios probatorios que no exijan de inmediación para su aprobación.

Ello establecido, se evidencia que una vez más el recurrente pretensiona alterar los hechos declarados probados, en la sentencia de instancia, mediante una valoración distinta de los medios de prueba, periciales, respecto de la efectuada por el Tribunal "a quo".

Efectivamente, como bien indican el Ilmo. Sr. Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, el recurrente simplemente pretende sustituir la valoración de la prueba pericial, efectuada por el Tribunal, por su interesada valoración, obviando las razonadas consideraciones que al respecto la sentencia contiene en los fundamentos de convicción séptimo y octavo. Fundamentos en los que se hace un análisis exhaustivo de los informes periciales, y también de los errores en que han incurrido aquellos peritos sobre los que la pretensión del recurrente se sustenta. Consideraciones jurídicas que, en evitación de inútiles reiteraciones, damos por reproducidas.

Por tanto la pretensión del recurrente tendente a extraer, del elenco de la prueba pericial, solo aquellos aspectos que pudieran resultar beneficiosos a su tesis, contrariando la facultad del Tribunal respecto a la apreciación de la prueba que, muy razonadamente, explicita no ha de merecer favorable acogida. Es lo cierto que con modélico esfuerzo de fundamentación el Tribunal realiza la valoración conjunta de las distintas pericias, con tal detalle y precisión que hace inútil su repetición. Basta su lectura para concluir en la orfandad de razones de quien recurre, que no ha atendido a las reflexiones de la sentencia a cerca de la valoración de la cuestionada prueba pericial.

Por demás, la existencia de varios informes periciales contradictorios, es razón suficiente para rechazar la viabilidad de acceso a la casación, como precedentemente se anotó, por la vía del art. 849.2 de la LECrim . Ello sin olvidar los también aludidos límites, ya anotados, a la revisión de la prueba en sentencias absolutorias, respecto de aquellas en las que ha de primar el principio de inmediación.

Procede, en consecuencia, desestimar este motivo.

DÉCIMO

Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer el tercero de los motivos de recurso. Una vez más el recurrente, con nulo respeto por los hechos probados, postula por la vía del art. 849.1 de la LECrim ., revalorizar la prueba. Y ello sin acreditar, en manera alguna, que los razonamientos y conclusiones, de la sentencia recurrida, adolecen de lógica y racionalidad. Se evidencia que su pretensión, anclada en interés de parte, solo postula destacar aquellos aspectos de la prueba que pudieren beneficiarle desde su particular e interesada interpretación del acervo probatorio; obviando, palmariamente, la facultad apreciativa que exclusivamente compete al Tribunal sin respeto, una vez más, a los límites revisorios, reiteradamente aludidos, que afectan a las sentencias absolutorias en la instancia.

Atendida, por ende, la inmodificabilidad de los hechos probados, el motivo ha de ser desestimado, y con ello la totalidad del recurso.

UNDÉCIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. - Desestimar y desestimamos el recurso de casación número 101-13/2017, interpuesto por don Eulogio , representado por la procuradora doña Raquel Díaz Ureña y asistido por el letrado don Juan Martínez-Abarca Artiz, contra la sentencia dictada en el sumario 14/06/07 , de fecha 28 de noviembre de 2016 del Tribunal Militar Territorial Primero, por la que se absolvía al Alférez Alumno don Leoncio del delito contra la eficacia del servicio por el que venía siendo acusado . 2.- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida. 3.- Declarar de oficio las costas causadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio al Tribunal sentenciador en unión de las actuaciones que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Jacobo Barja de Quiroga Lopez

VOTO PARTICULAR

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Militar

VOTO PARTICULAR

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION PENAL

Número: 13/2017

VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LOS EXCMOS. SRES. MAGISTRADOS DON Jacobo Barja de Quiroga Lopez Y DON FERNANDO PIGNATELLI Y MECA.

Con todo el respeto con la decisión de nuestros compañeros de Sala, sin embargo hemos de discrepar absolutamente tanto en cuanto a la decisión de fondo como en cuanto a su fundamentación, por las razones siguientes:

A

  1. Somos plenamente conscientes de que se trata de un recurso contra una sentencia absolutoria, pero eso -por sí sólo- no impide que pueda ser estimado un recurso interpuesto por la acusación particular; máxime cuando propugnamos acoger la existencia de un quebrantamiento de forma.

  2. Lo primero que sorprende es que se haya «perdido la hoja de cálculo del sondeo» (pág. 28 de la sentencia de instancia) y que haya desaparecido el «casco, la mochila y el paracaídas empleados por el Soldado D. Carlos José » (pág. 46 de la sentencia de instancia); así como que se hayan borrado «los datos de la caja negra de la aeronave desde la que se produjo el lanzamiento» (pág. 46 de la sentencia de instancia); y, también, que la sentencia de instancia simplemente lamente el hecho, pero no extraiga ninguna consecuencia al respecto.

  3. Los hechos de la presente causa fueron enjuiciados y se dictó sentencia por el Tribunal Territorial Primero con fecha 7 de febrero de 2014. Interpuesto recurso de casación, esta Sala Quinta del Tribunal Supremo mediante sentencia de fecha 19 de diciembre de 2014 estimó el recurso y anuló la sentencia indicada y se acordó que se celebrara nuevo juicio oral con un Tribunal formado por miembros distintos de aquellos que compusieron el Tribunal que dictó la sentencia ahora casada.

    En otras palabras, únicamente se anuló la sentencia y el juicio oral, retrotrayendo las actuaciones hasta ese momento.

    Sin embargo, el Tribunal Territorial Primero no cumplió con lo ordenado en la citada sentencia del Tribunal Supremo, pues por auto de fecha 22 de diciembre de 2015 acordó dar traslado a las partes de las actuaciones para la formulación de nuevas conclusiones provisionales.

    1. Evidentemente, tal auto es nulo, pues no habían sido anuladas las anteriores conclusiones provisionales.

    2. Lo que se acordó fue que se celebrara nuevo juicio oral, evidentemente con base en las mismas conclusiones provisionales que ya existían.

    3. No se trató -como no podía ser de otra manera- de dar una segunda oportunidad -ni a la defensa ni a la acusación- de enmendar sus errores, pues eso hubiera supuesto la conculcación del derecho al non bis in idem.

    4. El error apreciado por la sentencia del Tribunal Supremo de 2014, antes indicada, radicaba en la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. Se trataba de un error en la sentencia que producía la necesidad de practicar nuevo juicio oral, pero no implicaba la posibilidad de realizar nuevas calificaciones provisionales, pues esto conlleva la posibilidad de cambiar la acusación, la responsabilidad civil, la solicitud de pruebas, etc. Y, abrir estas posibilidades es claramente contrario a un juicio justo, acercándose mucho a la denostada absolución en la instancia. Con un ejemplo, muy parecido a lo ocurrido en esta causa, en la sentencia se dice que se ha valorado mal la prueba, se ordena realizar nuevo juicio oral y en vez de eso el Tribunal a quo permite realizar nuevas calificaciones que confiere la posibilidad de aportar prueba que no había sido aportada, gracias a lo cual la sentencia cambia. Esto afecta de manera grave al derecho a no ser juzgado dos veces por lo mismo. En otras palabras los quebrantamientos de forma, cuando proceden de la sentencia, no pueden dar lugar a ello, pues lo único que puede hacerse es repetirse el juicio oral, pero no las calificaciones provisionales.

    El Tribunal Territorial Primero fue más allá de lo permitido al acordar la formulación de nuevas conclusiones provisionales, conculcando el derecho al proceso debido, a la tutela judicial efectiva y al derecho al non bis in idem; derechos extensamente desarrollados y explicados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

    Y, además, desde el punto de vista del perjudicado, debe tenerse en cuenta que en España al ejercerse la acción penal se ejerce conjuntamente la acción civil (si no ha sido expresamente renunciada, art. 108 de la LECRIM .) y, al respecto, entra en aplicación el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , en cuanto a la protección de la salud, en el aspecto positivo del Estado de velar por la misma, y el art. 1 del Protocolo nº 1 a dicho Convenio, en relación con el respeto a los bienes de las personas, por cuanto conforme a la doctrina del TEDH el Estado está obligado a tomar las medidas necesarias para «proporcionar a las partes en conflicto procedimientos judiciales que revistan las garantías procesales necesarias para permitir que los órganos judiciales nacionales decidan de forma equitativa con base en la legislación aplicable». En otras palabras, en el juicio penal - normalmente- hay un juicio civil y éste debe hacerse conforme al procedimiento y respetando todas las garantías.

    En el presente caso, como hemos dicho no ocurrió así, esto es, no han sido respetadas las garantías del derecho al procedimiento justo, al permitir, yendo más allá de lo que había anulado la sentencia del Tribunal Supremo del año 2014 antes indicada, que se presentaran nuevas calificaciones procesales con nuevas pruebas. Como juicio civil, la conculcación de las garantías es muy grave.

  4. En el juicio oral, además de practicarse una prueba pericial, que, como ya dijimos, no debió practicarse pues en ningún momento se declararon nulas las calificaciones provisionales obrantes en la causa, existen otras graves e importantes conculcaciones que también conducen a la nulidad.

    1. Ante la ausencia del testigo el Cabo D. Demetrio , se procedió a dar lectura a su declaración, sin que concurriera ninguna causa para poder aplicar lo dispuesto en el art. 730 de la LECRIM . Y, luego en la sentencia se tiene en cuenta su declaración sumarial (pág. 13 de sentencia de instancia). No es necesario exponer por ser muy reiterada y conocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera inadmisible tal forma de proceder.

    2. También consta en el acta del juicio oral que el Presidente «anuncia un nuevo receso (...) a fin de que por el Letrado de la defensa se valore la posible renuncia de algunos de los testigos que han sido propuestos a su instancia», lo cual por sí sólo ya llama la atención. Pero, es que a continuación, el letrado renuncia a ciertos testigos y, añade que «renuncia a la declaración del Cabo 1º Martin , a efectos de que como ya se ha practicado no se tenga en cuenta; y que se mantenga solamente la del Capitán Saturnino ».

      Que la parte renuncie a testigos que no han declarado entra en su derecho; cuestión distinta es si supone prejuzgar -que ya se tenga el juicio hecho- el que sea el Presidente del Tribunal el que lo incite en medio del juicio oral, pues su corrección requeriría haber determinado sobre que aspecto iban a declarar y la existencia previa de prueba sobre tales extremos.

      Lo que desde luego no es posible ni admisible es que con relación a testificales ya practicadas se diga que no se tenga en cuenta la de un testigo (cuyos dichos no debieron gustarle al letrado) y que se mantenga solamente la de otro testigo.

      En la sentencia no se considera lo declarado por el testigo que la defensa pidió que no se tuviera en cuenta.

    3. En el juicio oral, el Ministerio Fiscal advirtió al Tribunal que el testimonio de ciertas personas podía estar manipulado (acta del juicio oral y pág. 44 de la sentencia de instancia). Ante ello la sentencia de instancia (pág. 47), explica que no puede admitirse que estén manipulados tales testimonios, pues el contenido del «testimonio prestado por los tres testigos en el acto de la vista coincide sustancialmente con lo que habían depuesto ante la Juez Instructora, (...) por lo que se les ha concedido completa credibilidad». En otras palabras, se ha acudido a las declaraciones sumariales y eso sólo es posible en el supuesto del art. 714 de la LECRIM ., esto es, cuando durante el juicio alguna de las partes (no entramos ahora en la discusión sobre si el Ministerio Fiscal es parte; a estos efectos es parte formal) pide la lectura por considerar que no es conforme en lo sustancial con la anterior declaración. Pero no es el caso, ni se pidió por ninguna de las partes. El art. 741 de la LECRIM . exige que la sentencia se dicte apreciando las pruebas practicadas en el juicio; es evidente que, para formar la convicción, no permite acudir a lo practicado durante la instrucción del sumario, salvo en los supuestos de los arts. 714 y 730 de la LECRIM .

      La afirmación de que sólo pueden ser pruebas de cargo las practicadas durante el juicio oral (salvo "prueba" anticipada y preconstituida) y con contradicción es algo repetidamente reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Constitucional, que a su vez se remite al Convenio Europeo de Derechos Humanos y a los Pactos de Derechos Civiles y Políticos.

  5. En cuando a la apreciación de la prueba pericial, no podemos compartir todo lo que al respecto desarrolla la sentencia de instancia. Existe cierta vinculación del juzgador con los informes periciales, cuestión en la que ahora no es preciso entrar, aunque sí dejarlo indicado.

    En la apreciación de los informes periciales, el Tribunal tiene que entrar a valorarlos en su estructura racional, pero en modo alguno puede transformarse en un perito de los peritos, pues ello supone: a) si desconoce la materia, es una imprudencia absoluta; b) si conoce la materia, supone utilizar el conocimiento privado del juez, lo que está vedado -salvo evidentemente en cuestiones elementales-, pues altera la igualdad de armas, la contradicción, la posibilidad de recusación, etc. Por ello, debemos insistir en que una cosa es apreciar la estructura racional de un informe pericial y otra cosa, totalmente distinta, es el exceso extensivo que se produce cuando el Tribunal realiza una nueva pericial tomando los datos que considera y realizando las operaciones que estima oportunas. Tal forma de actuar -que es lo que ocurre en la sentencia recurrida- no es apreciar una prueba pericial, sino la realización de un nuevo informe pericial, fusionando la actividad de perito con la de juzgador, lo que implica un quebrantamiento del derecho a un juez imparcial conforme a lo dispuesto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

  6. Por consiguiente, debería haberse estimado el recurso de la acusación particular.

    B

  7. - Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, creemos que los hechos que la Sentencia de instancia declara probados son legalmente constitutivos del delito contra la eficacia del servicio del artículo 77 del Código Penal Militar de 2015 por el que el recurrido vino acusado en la instancia.

    En efecto, a tenor de lo que la Sala sentenciadora tiene por acreditado en el Quinto de los Hechos que da por probados, resulta que los pilotos de la aeronave empleada para el lanzamiento "era la primera vez que operaban en la zona", por lo que "dicha circunstancia propició que la aeronave hubiera de realizar dos pasadas en blanco, antes de proceder al lanzamiento, al no divisar correctamente la zona", si bien el lanzamiento se efectuó finalmente "alrededor de las 18:45 horas, después de divisar la señalización y de obtener el visto bueno del CCT [el hoy recurrido, a la sazón Sargento del Ejército del Aire don Leoncio ], el piloto de la aeronave encendió la luz verde y el jefe de salto dio su autorización".

    Es decir, que no obstante haber realizado la aeronave dos pasadas en blanco sobre la zona de lanzamiento sin llegar a hacerlo, al no divisar correctamente la zona, el hoy recurrido dio "el visto bueno", es decir, su autorización -sin la que el piloto no podía llevar a cabo el lanzamiento-, para que, a la tercera pasada, se iniciara el lanzamiento de la primera tanda de saltadores -entre los que figuraba don Carlos José -, como así efectivamente ocurrió, pues hasta que no obtuvo, por segunda vez, tal autorización del recurrido el piloto de la aeronave no encendió la luz verde.

    También conforme a lo que la Sala de instancia tiene por acreditado en el Quinto de los Hechos que da por probados, resulta que "una vez alcanzado el punto de suelta el avión fue derivando lateralmente hacia la derecha como consecuencia del fuerte viento", sin que, no obstante dicha deriva -que, obviamente, alteraba cualquier cálculo efectuado, pues como se da por acreditado en el Segundo de los Hechos Probados, la señalización de la zona o lugar donde la aeronave debe proceder a la suelta de los paracaidistas -CARP- se señaliza a través de la colocación de cuatro marcas -paineles o luces, según se trate de un ejercicio diurno o nocturno- "situadas en forma de «L invertida», de forma que el piloto enciende la luz verde para el lanzamiento cuando la aeronave se sitúa a 100 metros a la derecha de la esquina formada por las dos líneas marcadas".

    En definitiva, el hoy recurrido, de cuya autorización o visto bueno dependía el lanzamiento, a pesar de que la aeronave hizo dos pasadas fallidas sobre la zona señalizada para la suelta de paracaidistas, y a pesar de que dicha aeronave derivó lateralmente hacia la derecha a consecuencia del fuerte viento que recibía, dio su autorización para que se efectuara el lanzamiento, a pesar de que dicha deriva lateral, unida a la circunstancia de las dos pasadas en blanco, hubieran aconsejado extremar el cuidado a la hora de decidir la realización de un ejercicio tan intrínsecamente peligroso como es el lanzamiento de paracaidistas.

    Y buena prueba de que la deriva lateral del la aeronave trastocaba los cálculos efectuados es que, como la propia Sala sentenciadora asevera, respecto a la primera tanda de saltadores, en el Quinto de los Hechos Probados, cayeron "todos ellos fuera de la zona señalizada".

    Como dice nuestra Sentencia de 17 de febrero de 2012 , "afirma la Sentencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de 25 de enero de 2010 -R. 1466/2009 -, siguiendo la de 23 de febrero de 2009 -R. 1642/2008 - y seguida por la de 10 de marzo de 2010 -R. 1372/2009 -, que «como se ha señalado por esta Sala, la imprudencia requiere "los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta" ( STS nº 181/2009 )»".

    Nos hallamos, pues, ante una infracción de una norma de cuidado, en cuanto que el hoy recurrido, a la vista de las circunstancias de que se hace mención en la Sentencia impugnada, debió, antes de autorizar el primer lanzamiento, advertir el peligro, no obstante lo cual, y con conocimiento del mismo, llevó a cabo la conducta negligente, autorizando, pese a las circunstancias perceptibles que imponían suspenderlo, el lanzamiento, cuyo resultado fueron, entre otras, las gravísimas y desgraciadamente irreversibles lesiones sufridas por don Carlos José , lo que permite, a nuestro juicio, colmar los elementos típicos precisos para integrar el delito contra la eficacia en el servicio del artículo 77 del vigente Código Penal Militar .

    Fernando Pignatelli y Meca Jacobo Barja de Quiroga Lopez