STS 488/2017, 7 de Junio de 2017

PonenteMILAGROS CALVO IBARLUCEA
ECLIES:TS:2017:2680
Número de Recurso2874/2015
ProcedimientoSOCIAL
Número de Resolución488/2017
Fecha de Resolución 7 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En Madrid, a 7 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Oviedo), de fecha 26 de junio de 2015, dictada en el recurso de suplicación número 1271/2015 formulado por D. Juan Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón de fecha 25 de febrero de 2015 dictada en virtud de demanda formulada por D. Juan Francisco frente al Ilustre Ayuntamiento de Gijón sobre despido.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Milagros Calvo Ibarlucea

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 25 de febrero de 2015, el Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimo la falta de jurisdicción de la jurisdicción social debiendo hacer valer la parte sus derechos ante la jurisdicción contencioso-administrativa».

SEGUNDO

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos, que se transcriben según constan en la recurrida, si bien pueda contener algunas erratas menores de fácil subsanación e irrelevantes a los fines de la resolución de los presentes recursos de casación para la unificación de doctrina: "PRIMERO: El actor comenzó a prestar servicios para al Corporación demandada en el verano de 2012, en concreto del 15 de junio al 3 de septiembre, con categoría de socorrista. El salario bruto ascendía a 55,49 euros diarios. Ingresó tras superar un proceso de selección en el formato de oposición como funcionario interino.

En el año 2013, el Ayuntamiento convocó la selección de una bolsa de empleo en la categoría de socorrista, lancheros y auxiliares con carácter de funcionario interino. Presentó el actor la solicitud correspondiente, no siendo llamado para incorporarse.

SEGUNDO.- Dicta Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en los términos que siguen: "SENTENCIA N° 2161/14. En OVIEDO, a Veinticuatro de octubre de dos mil catorce .Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Da MARÍA VIDAU ARGUELLES y D. JESÚS MARÍA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA: En el RECURSO SUPLICACIÓN 0001756/2014 , formalizado por el Letrado D. ÁNGEL MIGUEL JAIME GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE GIJON, contra la sentencia número 142/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.4 de GIJON EN EL PROCEDIMIENTO demanda 0000570/203, seguidos a instancia de Juan Francisco frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo Magistrado-Ponente la lima. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGUELLES. De las actuaciones se deducen los siguientes: ANTECEDENTES DE HECHO: PRIMERO: D. Juan Francisco presentó demanda contra el AYUNTAMIENTO DE GIJON, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 142/2014, de fecha veintiuno de abril de dos mil catorce . SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

  1. ) El demandante prestó servicio para el Ayuntamiento de Gijón durante la temporada estival de 2012, entre el 15 de junio al 3 de septiembre de 2012, con la categoría de socorrista formando parte del Equipo de Salvamente de las Playas de Gijón en la temporada estival. La relación se formalizó bajo la modalidad de funcionario interino tras superar un proceso de selección en la modalidad de oposición de carácter público y libre. Dicha calificaciones contenía en la base primera de la convocatoria.

  2. ) Con fecha 27 de marzo de 2013 en auto 136/2012 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo de esta ciudad , anuló la base primera mencionada que establecía como forma de cobertura de las plazas de funcionarios interinos, por no ser conforme a derecho. Dicha sentencia fue confirmada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia, con fecha 28 de octubre de 2013. 3°) Presentó el actor reclamación administrativa previa, siendo desestimada.

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por D. Juan Francisco frente al AYUNTAMIENTO DE GIJON, declaro que la relación laboral de las partes es de carácter indefinido discontinua con efectos de 15 de junio de 2012, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE GIJON, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de julio de 2014.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de setiembre de 2014 para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formula por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO: PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la demanda deducida por el actor frente al Ayuntamiento de Gijón declaró la existencia de una relación laboral entre las partes de carácter indefinido discontinuo y con efectos del 15 de junio de 2012. Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por el Ayuntamiento de Gijón, recurso que no ha sido impugnado de contrario, formulando la representación del Ayuntamiento un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados, siendo en concreto sus pretensiones las dos siguientes:

a- la modificación del hecho probado primero para el que propone el siguiente texto: "el demandante prestó servicios para el Ayuntamiento de Gijón durante la temporada estival 2011 entre el 1 de julio y 18 de septiembre, y en 2012 entre del 15 de junio y 3 de septiembre con la categoría de socorrista formando parte del Equipo de Salvamente de las Playas en la temporada estival. La relación se formalizó bajo la modalidad de funcionario interino tras superar un proceso de selección en la modalidad de oposición de carácter público y libre. Dicha calificación se contenía en la base primera de la convocatoria. Habiendo participado el interesado en le proceso selectivo para el Equipo de Salvamente del año 203 del Ayuntamiento de Gijón figura el n°41 den la Bolsa de Socorristas Acuáticos". Señala como documental en que apoya tal revisión la de los folios 86, 106, 109-100, 101 y 102.

b- adicionar un segundo párrafo al hecho probado primero, con el siguiente texto: "los nombramientos como funcionario interino fueron efectuados en 2011 por Resolución de 31 de mayo de 2011, y en 2012 por Resolución de 14 de junio de 2012, tomando el interesado posesión de las plazas respectivamente el 31 de mayo de 2011 y 15 de junio de 2012. El cese en cada temporada es acordado por sendas Resoluciones de 13 de septiembre de 2011 y 27 de agosto de 2012". Señala como documental que avala tala revisión las resoluciones de los folios 76 y 79, las actas de la toma de posesión de los folios 77 y 80, y los respectivos ceses de los folios 78 y 81 de los autos.

Como es sabido resulta presupuesto necesario para que una revisión fáctica pueda prosperar el que la misma sea trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo, pues de no ser así y aún cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no debe ser acogida la modificación. En el presente caso resulta claro que las modificaciones postuladas carece de cualquier incidencia en orden a una posible modificación del fallo, lo que tampoco se argumenta por la parte recurrente, pues la previa prestación de servicios del actora como socorrista durante la temporada estiva 2011 entre del 1 de junio y 18 de septiembre, carece de toda incidencia teniendo en cuenta que el suplico de la demanda se limita a solicitar el actor el reconocimiento de la condición de fijo discontinuo o indefinido desde el 15 de junio de 2012. Ahora bien aún cuando ya consta en el relato fáctico que la relación del actor en dicho año se formalizó bajo la modalidad de funcionario interino tras superar un proceso de selección en la modalidad de oposición de carácter público y libre, y que prestó servicios para el Ayuntamiento entre el 15 de junio al 3 de septiembre de 2012, no hay inconveniente en añadir al relato , y por así resultar de la documental invocada, que "el nombramiento del actor como funcionario interino fue por Resolución de 14 de junio de 2012, tomando posesión de la plaza el 15 de junio de 2012, y siendo acordado su cese por Resolución de agosto de 2012".

SEGUNDO.- Ya con amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formula la representación letrada del Ayuntamiento de Gijón un motivo de suplicación en el que, en primer lugar, denuncia la infracción de lo previsto en el artículo 9.4 y 9.5 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del poder Judicial y artículo 1 de la Ley 29/1998 de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción contenciosoAdministrativa, en relación con la doctrina del Tribunal Supremo que en unificación de doctrina en las sentencia 20 de octubre de 1998 y 12 de julio de 2002 sosteniendo la falta de acción y la incompetencia de este orden jurisdiccional social, alegando, en síntesis, que el nombramiento como funcionario interino a favor del demandante según resolución de 14 de junio de 2012 es una acto administrativo consentido y firme, que no fue impugnado por el interesado en momento alguno ni anulado por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 27 de marzo de 2013, estableciéndose entre las partes un vinculo de funcionario interino que el demandante no impugnó, y que aunque la convocatoria pública de la plazas de funcionario interino se declaró irregular por sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, los efectos del pronunciamiento solo comenzaron con la firmeza de la sentencia en octubre de 2013 (al ser confirmada por la Sala de lo contencioso Administrativo), y por lo tanto un año después a los servicios prestados por el actor, y no puede afectar la misma al nombramiento del actor como funcionario interino, y que la competencia no es del orden jurisdiccional social para conocer de las controversias surgidas entre la Administración y los funcionarios interinos cuya relación queda sujeta al derecho administrativo, no convirtiéndose en laboral por más irregularidades que concurran, las cuales han de ser enjuiciadas por el orden contencioso-administrativo.

TERCERO.- Son hechos declarados probados que el actor prestó servicios para el Ayuntamiento demandado como socorrista en virtud de nombramiento de funcionario interino ( tras superar un proceso de selección en la modalidad de oposición de carácter público y libre) en la temporada estival de 2012, entre el 15 de junio al 3 de septiembre de 2012 formando parte del Equipo de Salvamento de las Playas de Gijón. Así mismo es hecho probado que por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de 27 de marzo de 2013, confirmada por la de la Sala de lo contencioso-Administrativo de 28 de octubre de 2013, fue estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la sección sindical de USIPA del Ayuntamiento de Gijón contra la resolución del Ayuntamiento de 6 de marzo de 2012 por la que se aprobaban las bases de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamente de playas del concejo de Gijón para la temporada estival 2012, anulando la base primera de la convocatoria que establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos, por no ser la misma conforme a derecho.

Tal como invoca el recurso, esta Sala se ha pronunciado en casos esencialmente idénticos a éste en las sentencia dictadas el 28 de marzo de 214 en los recursos 616/2014 y 617/2014, y en la de 16 de mayo de 2014 dictada en el recurso 704/2014, que en la actualidad son firmes y a las que ha de estarse por razones de seguridad jurídica, y en las que se declara lo siguiente: "la pretensión objeto de demanda se centra en un pronunciamiento declarativo del "carácter fijo-discontinuo de la relación laboral existente como socorrista desde el 1 de mayo de 2011, dentro del equipo de Vigilancia y Salvamento de las playas de Gijón y subsidiariamente... se declare la relación como indefinida discontinua desde la fecha establecida o en su defectos, y en ambos casos, desde el 1 de mayo de 2012". Tal pretensión se formula diferida a un momento en que la relación jurídica aparece, al menos formal y externamente, como de naturaleza funcionarial, bien que con carácter interino. La declaración postulada se fundamente en la irregularidad de tal relación tras la Sentencia dictada por el Orden de la Jurisdicción Contencioso Administrativa referida en el ordinal fáctico Cuarto de la Resolución de instancia, que anula, por no ser conforme a derecho, la base primera de la convocatoria para la selección temporal del equipo de salvamente de playas del Concejo de Gijón para la temporada 2012. Se dice en demanda y razona el Magistrado a quo, que tras esa anulación no puede ser correcto el llamamiento de 2012 para cubrir tales plazas con personal interino y que por tanto el régimen de prestación de servicio de los llamados en virtud de dicha convocatoria deviene laboral.

La Sala no puede compartir tal conclusión pues es lo cierto que, pese a dicha Sentencia, no hay constancia de que el Ayuntamiento demandado haya revocado en momento alguno los actos administrativos derivados de la convocatoria parcialmente anulada, bien porque no se instó, por quién podía hacerlo, la ejecución de aquélla, bien por cualquier otra razón. No podemos desconocer la conformación real de los hechos ni llevar a cabo algo que, en su caso, debiera formar parte de tal ejecución, como dejar sin efecto o revocar los actos derivados de la convocatoria, en particular el nombramiento del demandante de funcionario interino, de ahí que en mundo real y jurídico su prestación de servicios permanece en el marco de una relación funcionarial. Llegados a este puto razona el Tribunal Supremo en su Sentencia de 25 de Abril de 1997 que la pretensión deducida, objeto de litigio, cualquiera que sea la forma en que se haya planteado, es, en realidad, una pretensión propia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pues lo que subyace a la petición explícitamente deducida es la impugnación de una decisión de la Administración: el nombramiento como funcionario interino. Es ésta la verdadera pretensión ejercitada, y tal pretensión, en cuanto impugnatoria de un acto de la Administración no puede ser conocida por la Jurisdicción Social. Dicen las Sentencias del mismo Alto Tribunal de 20 Abril 1992 y 27 Febrero 1996 que "cuando se deduce la pretensión que da origen a la litis,, la relación existente "Ínter partes" es la que media entre la Administración y sus funcionarios, bien que éstos sean interinos, y toda relación funcionarial-en al que la Administración actúa como sujeto de Derecho Público- se interesa típica y exclusivamente en el ámbito jurídico- administrativo, que es el marco propio y único en que la misma ha de desarrollarse", por lo que "toda la problemática que pueda surgir en torno a tal principio de relación sólo puede ser conocida y resuelta por los órganos judiciales pertenecientes al orden Jurisdicción Contencioso- Administrativo".

En la misma línea incide la Sentencia del reiterado Alto Tribunal de 12 de Julio de 2002 al precisar que "el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada- lo que corresponde al orden contencioso-administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa ". (...).- Aún cuando así no se entendiera cabe precisar, de un lado que la mera anulación de la base de la convocatoria antes indicada en Sentencia dictada el 27 de Marzo de 2013, que no adquirió firmeza hasta el 28 de Octubre del mismo año (folios ...), no determina sin más que la naturaleza de los servicios prestados por el recurrente entre el 1 de Junio y el 2 de Octubre de 2012, en el marco de un nombramiento como funcionario interino, se transforme automáticamente en laboral generando una relación indefinida discontinua..."

Lo expuesto determina la favorable acogida del motivo de suplicación analizado y que la Sala haya de declarar la incompetencia de jurisdicción para conocer de la cuestión planteada, deviniendo innecesario el examen de la segunda de las infracciones normativas denunciadas. VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación. FALLAMOS : Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GIJON contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n°4 de Gijón en fecha 21 de abril de 2014 a instancias de D. Juan Francisco frente a dicha Entidad Local en materia de Reconocimiento de Derechos, declaramos la incompetencia del orden social de la jurisdiccional para conocer las pretensiones deducidas en el presente litigio, anulando dicha resolución y los pronunciamientos en ella acogidos así como todos los actos procesales posteriores a la presentación de la demanda ante dicho Órgano Judicial, haciendo saber a las partes que es la jurisdicción contencioso-administrativa la competente para el enjuiciamiento y resolución de las cuestiones planteadas. Medios de impugnación: Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.Tasas judiciales para recurrir. La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 8 devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago ) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Ordena HAP8266282012, de 13 de diciembre. Están exentos de la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiaros de la Seguridad Social, e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de la Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo). Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia. Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos." TERCERO.- Presentó preceptiva reclamación previa, que fue desestimada.»

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Juan Francisco , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias sentencia con fecha 26 de junio de 2015 en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Francisco , en el proceso sobre despido sustanciado a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, debemos declarar y declaramos la competencia del orden jurisdiccional de lo social para el conocimiento del asunto. Y, declaramos la nulidad de la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo, de fecha 25 de febrero de 2015 , para que, con reposición de las actuaciones procesales al momento inmediato anterior a ser dictada, la Magistrada de instancia, asumiendo la competencia, decida con libertad de criterio las demás cuestiones planteadas por las partes en el proceso».

CUARTO

El letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón mediante escrito presentado el 19 de agosto de 2015 formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 24/10/2014 (recurso nº 1756/14 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción por interpretación errónea del art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 2 a) de la Ley de la Jurisdicción Social.

QUINTO

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la improcedencia del recurso. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 31 de mayo de 2017 en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El demandante inició la prestación de servicios por cuenta del Ayuntamiento demandado tras superar un proceso de selección de carácter público en 2012 . Dicha convocatoria fue impugnada y declarada nula por la jurisdicción contencioso administrativa la primera de sus bases en la que se establecía como forma de cobertura de las plazas la de funcionarios interinos. El actor participó en un nuevo proceso de selección para una bolsa de empleo no siendo llamado a incorporarse.

La demanda origen de las presentes actuaciones se interpuso a fin de que se declare constitutiva de despido nulo la falta de llamamiento del actor para la temporada estival 2013 y subsidiariamente improcedente. El Juzgado de lo Social declaró la falta de competencia del orden Social y su resolución fue revocada en suplicación al considerar que a diferencia de los hechos que fueron juzgados en anteriores resoluciones, en 2013 no hubo vínculo de funcionario interino.

Recurre el Ayuntamiento demandado en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 24 de octubre de 2014 por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias .

En la sentencia de comparación se anula la sentencia del Juzgado de lo Social como consecuencia de la declaración de incompetencia del Orden Social, y se remite la reclamación al orden contencioso-administrativo.

La sentencia referencial posee como base fáctica que el demandante, hoy recurrido, había prestado servicios por cuenta del Ayuntamiento de Gijón durante la temporada estival de 2012 con la categoría de socorrista relaciòn que había sido formalizada bajo la modalidad de funcionario interino tras superar un proceso de selección en la modalidad de oposición de carácter público y libre, según la base primera de la convocatoria, base que resultó anulada en la Jurisdicción contenciosos administrativa.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/201 0 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Entre ambas resoluciones no cabe establecer la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L J S. habiendo llegado la Sala a idéntica conclusión en las SSTS de 29 y 30 de junio , las dos últimas, (R.C.U.D 2609/2014 , R.C.U.D 2646/2014 Y R.CU.D. 2253/2014 dictadas a propósito de reclamaciones entabladas por trabajadores que hallándose en circunstancias que no difieren de las del actor en su relación con el Ilmº Ayuntamiento de Gijón recibieron idéntica respuesta administrativa y judicial a sus pretensiones.

Así, la primera de las sentencias citadas razona que:

  1. - Pues bien, se coincide plenamente con el Ministerio Fiscal y con la impugnación del recurso, cuando ponen de manifiesto que la diversidad de pronunciamientos de las sentencias contrastadas obedecen a sustanciales divergencias fácticas. En efecto, en tanto que en la recurrida versa sobre la falta de llamamiento de quien tiene judicialmente reconocida la cualidad de trabajador fijo discontinuo por servicios prestados en régimen de laboralidad, en la referencial se reclama precisamente esa cualidad de fijo discontinuo, y además en función de una actividad -siquiera materialmente la misma- que se prestaba como funcionario interino y tras superar -cada año- el proceso de selección pública convocado al efecto. Diversidad factual que -efectivamente- justifica la diferente jurisdicción que haya de conocer el debate, por demás disparejo en uno y otro caso, pues en tanto el recurrido se centra en la existencia de despido -por no haberse llamado a quien tiene reconocido derecho a ser convocado cada temporada-, en el de contraste se limita a lo que en aquella es mero presupuesto -la naturaleza del vínculo- y además con dispar presupuesto de hecho [servicios laborales en un caso; servicios a título funcionarial en el otro].

Disparidad en absoluto enervada por el hecho de que el actor en las presentes actuaciones hubiese realizado su cometido -temporada 2012- tras haberse incorporado a la bolsa de funcionarios interinos, pues con independencia de que tal convocatoria hubiese sido anulada -con carácter firme- por el orden contencioso-administrativo, esos servicios no comportaron una inviable renuncia a su cualidad laboral [fue previa a que adquiriese firmeza la resolución judicial que le declaraba fijo discontinuo y es evidente su cualidad cautelar], como así se resolvió por la recurrida, y en todo caso no alteró los términos del debate [consecuencias atribuibles a la falta de llamamiento de un trabajador fijo].

La apreciación en el trámite de dictar sentencia de una causa de inadmisión determina, visto el informe del Ministerio Fiscal la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L J S .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

: Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (Oviedo), de fecha 26 de junio de 2015, dictada en el recurso de suplicación número 1271/2015 . Se declara la firmeza de la sentencia recurrida. Con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dña. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico

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