ATS, 22 de Junio de 2017

PonenteEDUARDO CALVO ROJAS
ECLIES:TS:2017:6853A
Número de Recurso355/2017
ProcedimientoRecurso de Queja
Fecha de Resolución22 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintidós de junio de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, en nombre y representación de la mercantil Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares (CESPA), y bajo la dirección letrada de D. Luis Castro Prieto y Dª Aldara Martín Seara, se interpuso recurso de queja contra el Auto de 17 de abril de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictado en el recurso de apelación núm. 444/2013 , por el que se acordó denegar la preparación del recurso de casación anunciado contra la Sentencia de 27 de septiembre de 2016 , que estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de 22 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Almería , en materia de contratación pública.

SEGUNDO

La Sentencia que se pretende recurrir en casación estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Albox contra la sentencia de 22 de noviembre de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 3 de Almería dictada en el procedimiento ordinario núm. 163/2011, y acuerda dejar sin efecto la indemnización por lucro cesante por importe de 1.289.979,85 euros a que fue condenado el Ayuntamiento de Albox, en el marco del contrato de concesión del servicio de limpieza de dependencias municipales y otros edificios públicos, limpieza viaria y mantenimiento de parques, plazas y jardines municipales en Albox de fecha 22 de mayo de 2000.

TERCERO

La Sala de apelación acuerda no haber lugar a tener por preparado el recurso de casación en su Fundamento de Derecho Tercero, cuyo tenor literal es el siguiente:

[...] La parte recurrente no invoca de forma suficiente en ningún punto de su escrito la concurrencia de interés casacional objetivo para justificar la formulación del recurso, con alegación de la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo en los términos previstos en el artículo 89.2 LJCA .

Lo que la parte pretende con su recurso de casación es que se valore la prueba practicada en el proceso, de la que discrepa, pero el asunto carece de toda relevancia casacional, pues toda la fundamentación de la casación está dirigida a intentar acreditar lo que no acreditó en el proceso, y es una supuesta falta de motivación que no se apreció que concurriese, por lo que es notorio que el asunto carece de interés casacional alguno.

A mayor abundamiento pretende la parte recurrente de forma indebida que se pronuncie el Tribunal Supremo sobre una cuestión fáctica, y no jurídica, lo que pone de manifiesto la inexistencia de interés casacional.

Por último, la norma que se dice vulnerada, la Ley 13/1995, está derogada desde hace años, lo que también supone la inexistencia de interés casacional [...]

Frente a ello, la entidad recurrente alega, en síntesis, que se ha cumplimentado de forma suficiente los requisitos del artículo 89.2 LJCA y en ningún caso se solicita un pronunciamiento sobre una cuestión fáctica , como arguye el auto recurrido, sino que se pretende un pronunciamiento del Tribunal Supremo ante los pronunciamientos contradictorios en relación con el concepto de indemnización que tiene derecho el contratista en caso de resolución contractual por la mora en el pago de la Administración. Además, aunque se alega una infracción generadora de indefensión, por omisión de valoración de prueba practicada, no es una mera cuestión fáctica. De otro lado, arguye que la Sala a quo descarta el interés casacional ante el hecho de que la norma vulnerada (Ley 13/1995) está derogada desde hace años, puesto que la redacción se ha mantenido en las sucesivas normativas de contratos. Denuncia también la infracción de los artículos 88 , 89.2 , 89.5 , 90.2 de la LJCA por entrar a valorar el Tribunal las cuestiones de fondo que competen al Tribunal ad quem a efectos de la admisión o inadmisión a trámite del recurso de casación, lo que conlleva la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Considera que el auto vulnera los artículos 87.bis y 89.2 de la LJCA al incurrir en un error manifiesto por sostener que el recurso se basa en cuestiones puramente fácticas, pues, añade que, según autos de esta misma Sala, para poder inadmitirse por esta razón debe ser palmario que el recurso suponga una mera discrepancia con los hechos. Finalmente, se denuncia la infracción de los artículos 248.2 LOPJ y 24.2 CE , ya que la Sala a quo incurre en un grave defecto de motivación, pues pasa por alto la justificación del interés casacional rechazándola por tratarse de una cuestión fáctica.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas , Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Planteado el debate en los términos que resultan de los precedentes fundamentos hemos de comenzar por el análisis de la primera de las causas que determina la decisión de la Sala de apelación de no tener por preparado el recurso y que es la relativa a que el recurso de casación no invoca de forma suficiente el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado con carácter general (así, en auto de 2 de febrero de 2017, recurso nº 110/2016 ) que conforme a lo dispuesto en el artículo 89.4 LJCA atañe a la Sala o Juzgado a quo la verificación de si el escrito de preparación cumple con las exigencias previstas en el apartado 2 del mismo precepto. Le incumbe, en particular y desde una perspectiva formal, el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, así como la constatación de que en el escrito de preparación hay un esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de la relevancia de la infracción denunciada y su carácter determinante del fallo y también, en especial, si se contiene un razonamiento específico, con singular referencia al caso, de la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos que, conforme a los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA , permiten apreciar el interés casacional objetivo.

No le compete, en cambio, enjuiciar si concurre o no la infracción de fondo alegada por el recurrente, ni pronunciarse sobre la efectiva concurrencia de ese interés objetivo casacional que determina la admisión del recurso, pues esa es una función que corresponde en exclusiva a esta Sala ( artículos 88 y 90.2 LJCA ), sin perjuicio de que, si lo estima oportuno, emita el informe previsto en el artículo 89.5 LJCA .

Aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, acierta la parte recurrente al considerar justificado el interés casacional y la conveniencia de un pronunciamiento de este Tribunal.

Y ello por cuanto, en primer lugar, la invocación del apartado a) del artículo 88.2 de la LJCA , -que la sentencia fije, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación de las normas de Derecho estatal o de la Unión Europea en las que se fundamenta el fallo contradictoria con la que otros órganos jurisdiccionales hayan establecido -, exige razonar sobre la igualdad sustancial entre las cuestiones examinadas en el supuesto de autos y las analizadas en aquella jurisprudencia, y la doctrina contradictoria e incompatible que, supuestamente, existiría entre ambas. Elementos todos ellos que se han desarrollado en el escrito de preparación con argumento de la contradicción de la sentencia recurrida con otras tantas ( AATS 15 de marzo de 2017, rec.queja 15/2017 , 8 de marzo de 2017 , rec.queja 126/2016 y de 10 de mayo de 2017, rec.queja 234/2017).

En segundo lugar, la parte recurrente con invocación del apartado a) del artículo 88.3 de la LJCA razona la inexistencia de jurisprudencia interpretativa del artículo 170.3 de la LJCA , aclarando en qué particular la jurisprudencia es inexistente, esto es, si procede la indemnización por lucro cesante en los supuestos de resolución contractual al amparo del meritado artículo ( AATS de 25 de enero de 2017 , rec. 15/2016, de 29 de marzo de 2017 , rec.256/2017 ).

Finalmente, también argumenta la recurrente en su escrito de preparación la necesidad de un pronunciamiento del Tribunal Supremo que fije la jurisprudencia ante las sentencias contradictorias interpretativas del artículo 170.3 de la LCAP .

SEGUNDO

La segunda de las razones por las que se tiene por no preparado el recurso es la concerniente a que el recurso viene referido a cuestiones de hecho, suponiendo una mera discrepancia con la valoración de la prueba y un intento de acreditar lo que no se acreditó en el proceso.

Partiendo de los pronunciamientos antes citados sobre el ámbito formal de control del Tribunal a quo , y dando un paso más en el razonamiento sobre las facultades de los órganos judiciales de instancia en la fase de preparación del recurso, hemos señalado ( AATS de 8 de marzo de 2017, recurso núm. 8/2017 , FD 3º; de 22 de mayo de 2017, recurso de queja núm. 85/2017 , FD 1º) que no cabe olvidar que el artículo 87 bis LJCA (introducido por la Ley Orgánica 7/2015) establece que «el recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo se limitará a las cuestiones de derecho, con exclusión de las cuestiones de hecho». Desde esta perspectiva, si el anuncio del recurso de casación se mueve con evidencia por tales derroteros, es decir, si resulta claro que se limita a plantear la mera discrepancia de la parte recurrente con la apreciación de los hechos efectuada por el órgano judicial de instancia, corresponde al legítimo ámbito de su competencia tener por no preparado el recurso de casación, al ser al fin y al cabo no menos claro que ha sido preparado desbordando su ámbito legítimo, no pudiendo superar el trámite de admisión.

Es esta una facultad del órgano judicial de instancia que, aun no estando explícitamente contemplada en el artículo 89 LJCA , se desprende con toda lógica jurídica de la interpretación conjunta y sistemática de este artículo y del precitado artículo 87 bis , pues una vez sentado que las cuestiones de hecho quedan excluidas del recurso de casación no tiene sentido tener por preparado -so pretexto de que cumple los requisitos formales propios del escrito de preparación- un recurso que se mueve únicamente por el terreno vedado de las apreciaciones fácticas.

No obstante, si este obstáculo para dar curso al escrito de preparación no resulta con toda evidencia de su lectura lo procedente es tener el recurso por bien preparado y proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 LJCA (siempre, claro es, que se cumplan los demás requisitos a los que la Ley condiciona la viabilidad de dicho escrito).

TERCERO

Procede, por tanto, aplicar dicha doctrina al supuesto enjuiciado. A tal efecto, ha de partirse de que la sentencia que se pretende recurrir en casación expresa lo siguiente:

[...] Sin embargo, como antes se ha expuesto, el artículo 170.3 de la Ley 13/1995 señala que en el caso del artículo 168.a) (resolución del contrato por impago durante 6 meses) " el contratista tendrá derecho al abono del interés legal de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos" , pero dentro de esos daños y perjuicios no es posible incluir " los beneficios futuros que deje de percibir", esto es, el lucro cesante, ya que "esos beneficios futuros que deje de percibir" sólo están expresamente incluidos en el artículo 170.4 pero no el artículo 170.3.

[...]

Por lo demás, a la misma conclusión se llegaría si se tiene en cuenta que la mercantil Cespa tampoco ha probado la realidad del lucro cesante, pues sólo aporta como prueba un cálculo, recogido en el folio 99 del proceso, que no es prueba suficiente de la realidad de ese lucro cesante, por lo que conforme al artículo 217 de la LEC , ante la falta de prueba de la realidad del perjuicio sufrido en concepto de lucro cesante, también debería dejarse sin efecto la indemnización por este concepto [...]

El escrito de preparación, junto a la invocación de la infracción de los artículos 170.3 y 106 LCAP y 1106 , 114 y 1289 CC , denuncia la infracción de los artículos 218 LEC en relación con el artículo 24.1 CE , al considerar que la sentencia no ha valorado la prueba documental practicada, concretamente, el documento número 10 aportado junto a la demanda.

Posteriormente en el razonamiento dedicado al interés casacional objetivo (alegación segundo E) aduce que el artículo 170.3 de la LCAP ha sido interpretado (con citas de varias sentencias) en el sentido de reconocer la indemnización por lucro cesante en la resolución de contratos de gestión de servicio público instada por el contratista por demora superior a seis meses en el pago de la contraprestación por la Administración, siendo necesario, ante estas interpretaciones contradictorias, el pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Finalmente el recurso de queja combate el razonamiento de la Sala de apelación sobre el particular, manifestando que se trata de una cuestión de derecho, de interpretación del artículo 170.3 de la LPAC , sin embargo insiste nuevamente en el error al no haberse valorado la prueba documental indicada.

Pues bien, atendidas sus concretas circunstancias, no se desprende «con toda evidencia» que la cuestión planteada en el escrito de preparación del recurso de casación verse sobre una cuestión fáctica, pues junto a la omisión en la valoración de la prueba la parte cuestiona la interpretación del artículo 170.3 de la LCAP . Por lo que no es posible afirmar , a priori, y sin perjuicio del interés casacional que el asunto revista, que nos encontramos ante cuestión fáctica excluida del recurso de casación ex artículo 87 bis LJCA .

CUARTO

El Tribunal a quo argumenta también que no procede tener por preparado el recurso de casación por cuanto no aprecia la existencia del interés casacional objetivo invocado por la parte, por tratarse de una cuestión puramente fáctica y por tratarse la norma denunciada como infringida de una norma derogada.

Según la doctrina indicada en el primer razonamiento jurídico, tales razones no están destinadas a controlar las exigencias que ha de tener el escrito de preparación sino a enjuiciar si concurre o no el interés casacional objetivo invocado por la parte, función que, tal y como hemos señalado anteriormente, no le compete al Tribunal de apelación.

QUINTO

Por todo ello, procede estimar el recurso de queja, devolviendo las actuaciones a la Sala de lo contenciosos-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, con testimonio de este auto, para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartados 4 y 5, según corresponda, de la Ley de esta Jurisdicción .

En su virtud,

LA SALA ACUERDA:

Estimar el recurso de queja interpuesto por la mercantil Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares (CESPA), contra el Auto de 17 de abril de 2017 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictado en el recurso de apelación núm. 444/2013 .

Dese testimonio de este auto a dicho Tribunal para que proceda conforme a lo dispuesto en el artículo 89, apartados 4 y 5, según corresponda, de la Ley de esta Jurisdicción . Sin costas.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas

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