ATS 999/2017, 22 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 31 de enero de 2017, en el Rollo de Sala 58/2014 , dimanante de procedimiento abreviado 104/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Fuengirola, por la que se condena a a Pedro Jesús , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 249 y 74 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que pague las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a indemnizar por vía de responsabilidad civil a Campsa Estaciones de Servicio S.A. en la cantidad de 6.032.95 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Pedro Jesús , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Villa Ruano, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución Española ; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a ser informado de la acusación en conexión con las exigencias derivadas del principio acusatorio, con interdicción de toda indefensión, contemplados en el artículo 24.1.2 y 9.3 de la Constitución Española .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y "Campsa Estaciones de Servicio Sociedad Anónima", que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Joaquín Fanjul de Antonio, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Jose Ramon Soriano Soriano.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución Española .

1. Aduce que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra, conforme al relato de hechos declarados probados, por no haber ingresado en la cuenta en el Banco Santander S.A. de Repsol Combustibles Petrolíferos S.A. la cantidad de 6.032,95 euros, representada en seis notas de ingreso que no se correspondían con la realidad, todas ellas firmadas por el mismo, respectivamente por las cantidades de 791,60 euros, 1.139,35 euros, 1.740,86 euros, 970,24 euros, 741,44 euros y 694,46 euros, respectivamente.

   Sostiene que la inferencia valorativa es sumamente endeble y deja persistente otras alternativas lógicas.

   Argumenta que no se cita ninguna prueba específica, limitándose la Sala de instancia a transcribir un resumen de la prueba testifical practicada e invocar de modo genérico la prueba documental para, dar por demostrada la ilegítima incorporación de dinero en efectivo de las seis notas de ingreso. Ataca la inferencia del Tribunal de instancia de que en la actividad bancaria, todo ingreso tiene su reflejo directo en el correspondiente extracto de banco, viniendo vinculado el resguardo acreditativo del mismo que supone la nota de ingreso, al hecho de la concreta constancia del ingreso efectuado en el extracto, en el que se detallan las operaciones realizadas en la cuenta bancaria. Sostiene que este es un razonamiento muy simple, frente al que caben otras alternativas como el de la manipulación o alteración del programa informático bancario.

   Argumenta que, de existir un ánimo defraudatorio, no es lógico pensar que el acusado dejase tantos vestigios de su fraude indicando los días y lo recaudado en efectivo. Si intentaba defraudar, lo que pretendería es que los repostajes cobrados en efectivo pasasen lo más desapercibidos posible.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que Pedro Jesús ejercía sus funciones como expendedor en el surtidor de combustible número 303, del que era arrendataria Campsa Estaciones de Servicio S.A., por contrato celebrado con Repsol Combustibles Petrolíferos S.A. en fecha 1 de junio de 1.992, encargándose del repostaje de los barcos en el Puerto de Fuengirola, así como de la emisión de facturas y posterior ingreso de los importes del repostaje a favor de Repsol Combustibles Petrolíferos S.A., en la cuenta a tal fin de dicha entidad en el Banco de Santander S.A. En esta cuenta, se efectuaba el ingreso por Pedro Jesús de las cantidades cobradas en efectivo y al contado por su parte, y asimismo se ingresaban en dicha cuenta las cantidades, para cuya recepción no estaba autorizado, correspondientes a los pagos a crédito, que eran realizados directamente en dicha cuenta bancaria por los clientes de pago diferido.

   En el período de tiempo comprendido entre el diecisiete de abril y once de julio de 2012, concretamente los días 17 de abril, 25 y 31 de mayo, 22, 23, 24 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de junio, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 de julio ese año, en el surtidor reseñado fueron expedidos recibos de entrega de repostaje, por un importe de 76.030,33, conforme a la relación día a día, que en el relato fáctico, se recogen. El sistema de pago era en efectivo, concertado-contado y transferencia bancaria.

   Durante el período de tiempo referido anteriormente, a excepción del comprendido entre los días 1 a 15 de junio de 2.012, en que se encontraba de vacaciones, Pedro Jesús ejercicio sus funciones de expendedor en el surtidor de combustible número 303, hasta que cesó en las mismas en fecha 6 de julio de 2.012, no habiendo ingresado en la cuenta en el Banco de Santander S.A. de Repsol Combustibles Petrolíferos S.A. la cantidad de 6.032.95 euros que incorporó a su propio patrimonio, representada en seis notas de ingreso que no se correspondían con la realidad, todas ellas firmadas por el mismo, respectivamente por las cantidades de 791'60 euros, 1.139'35 euros, 1.740'86 euros, 970'24 euros, 741'44 euros y 649'46 euros. En todas ellas, constaba como referencia 408947483611 y como número de cuenta corriente del Banco de Santander 0049 1500 00 2010303873, figurando en las tres primeras como fecha valor el 26 de junio de 2.012, en la cuarta la fecha valor 27 de junio de 2.012 y en las dos últimas la fecha valor 29 de junio de 2.012.

   El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria en contra del recurrente, por un delito de apropiación indebida, tomando en consideración, la prueba testifical y documental practicada en el acto de la vista oral. Así, el propio inculpado y los testigos Fructuoso ., Jeronimo . y Nemesio . ilustraron a la Sala sobre la mecánica de servicio y cobro de los suministros de combustibles y de su ingreso en la cuenta de la empresa Repsol, según la forma en que se hubiese realizado. A partir de ahí, la Sala hacía constar los cabos en los que se sustentaba racionalmente su fallo final:

   i) en primer lugar, era hecho incontrovertido que el acusado prestaba sus servicios en el surtidor 303, de Fuengirola, entre abril y julio de 2012, suministrando combustible a varios clientes, que pagaron al contado. De acuerdo a lo narrado por varios testigos, las cantidades cobradas de esta forma se ingresaban en la cuenta de Repsol, en el Banco de Santander, normalmente en el día o al día siguiente. El acusado no estaba autorizado para el cobro a diferido.

   ii) en segundo lugar, de los diferentes servicios de suministro, que Pedro Jesús realizó, existían seis notas de ingreso, firmadas por él, según expresamente reconoció, que no tenían reflejo en el extracto bancario de la cuenta y que, por lo tanto, se reputaban falsos. Esto es, el ingreso - certificado por la nota de ingreso firmada por el propio acusado - no se correspondía a la realidad, pues no se plasmaba en el extracto bancario. Estas notas de ingreso obraban en actuaciones a los folios 37 y 39 a 43. Como hacía constar en la sentencia, la defensa del acusado había impugnado estas notas de ingreso, pero el propio Pedro Jesús había reconocido la firma en ellos como suya. El testigo Alejo . reconoció su firma en el certificado del Banco de Santander de 8 de julio de 2015 y, además, puso de relieve que entre la nota de ingreso y la constancia en el extracto de la realidad del ingreso debía haber identidad temporal, esto es, por la propia mecánica de la entidad bancaria y de los métodos utilizados, la fecha del ingreso y la fecha simétrica en el extracto deberían coincidir.

   El pronunciamiento condenatorio del Tribunal se ceñía a las cantidades de esas seis notas de ingreso, pues precisamente de las restantes, incluso de alguna más que se decía también no cobrada, figuraba su reflejo en el extracto. Además, la Sala daba por probado, a partir de la declaración de los testigos Nemesio . y Cayetano ., que, aunque no estaba autorizado por la empresa, ocasionalmente, el pago en efectivo no se realizaba en el mismo acto del suministro, sino un poco más tarde. De hecho, el primer testigo manifestó haber cobrado algún recibo que el acusado tenía pendiente, tras dejar de prestar servicios en la empresa.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. El Tribunal de instancia hizo una labor minuciosa de discriminación entre las diferentes cantidades, y su correspondientes notas de ingreso y su reflejo en el extracto bancario, de acuerdo a un escrupuloso respeto al principio in dubio pro reo. De esa suerte, finalmente, redujo la apropiación por el acusado a las seis cantidades reflejadas en aquellas notas de ingreso. El Tribunal, precisamente, aplicó el método que la parte recurrente censura, para desvincularle de las restantes apropiaciones que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular le imputaban. Esto es, en aquellos casos, que, o existía una correspondencia absoluta o parecida entre un ingreso y el extracto, la Sala de instancia apllicaba la doctrina del in dubio pro reo. Solamente, estimaba que quedaban sin explicación las seis notas referidas, sin que hallase causa alguna para estimar que estuviese el extracto bancario incompleto o fuese erróneo, como así lo puso de relieve el testigo Alejo ., apoderado de la entidad bancaria. La Sala de instancia, acertadamente, estimaba que la forma de funcionamiento bancario así lo respaldaba y que, por otra parte, no se había aportado razón alguna, en principio, remota que permitiese estimar que el testigo tenía interés en perjudicar al acusado. La utilización de sistemas informáticos generalizados en la Banca lleva a estimar que la práctica normal es que el registro del ingreso se verifique de manera automática, cuando se hace el ingreso.

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a ser informado de la acusación en conexión con las exigencias derivadas del principio acusatorio, con interdicción de toda indefensión, contemplados en el artículo 24.1.2 y 9.3 de la Constitución Española .

1. Argumenta que se ha vulnerado en su perjuicio el principio acusatorio. Sostiene que sólo ha sido acusado de haberse apropiado de una cantidad de dinero y no de haber alterado o falsificado los documentos acreditativos de los ingresos. Argumenta que, en la denuncia inicial, el responsable de Repsol le acusaba de haber falsificado una serie de recibos para apropiarse del dinero. Pero tal hecho no fue incluido en los escritos de acusación y tan solo, se le acusó de haberse apropiado de una suma de dinero, 51.759,70 euros, durante un periodo de tiempo, y para su defensa, tal y como venía configurada la acusación, le bastaba con acreditar que dicha suma sí había sido ingresada.

   La falsedad de estos documentos -argumenta- no es una cuestión menor o complementaria, sino nuclear en el presente caso, ya que se trata de los resguardos que emite la propia entidad bancaria para justificar su ingreso y su posesión por el acusado es la prueba de su ingreso. Estima, por lo tanto, que el debate sobre la autenticidad de los mismos es esencial. Son documentos que crean una presunción a favor del reo y su única garantía. Por ello, considera que si no existe acusación en tal sentido, o no se prueba su falsedad, se lesionan gravemente los derechos fundamentales que rigen el procedimiento penal.

2. Como lo expresa la sentencia de esta Sala número 683/2016, 26 de julio , "en cualquier caso el principio acusatorio se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que éste se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación o introducidos por la defensa. Lo esencial es que el acusado haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por acusación y defensa. Ello implica que debe existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

   Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de aquella, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación ( SSTS 241/2014, de 26 de marzo o 578/2014 de 10 de julio )".

3. El motivo carece de fundamento. En la argumentación de la parte recurrente se mezclan dos conceptos distintos: por un lado la determinación de la inveracidad de las notas de ingreso, y, por otro, su consideración como delito de falsedad. En diferentes pasajes de la sentencia, la Sala de instancia afirma la inveracidad de esas notas de ingreso, como se ha dicho, amparándose en que esas entregas de dinero en la entidad bancaria carecían, a diferencia del resto, de su reflejo en el extracto emitido por ésta. La mendacidad de las notas era pues consecuencia del sustancial razonamiento incriminatorio de la Sala y, como se ha dicho, así se plasma sin tapujos en varias ocasiones en la sentencia. Sin embargo, por la causa que fuera, sobre este hecho, no se formuló acusación y, consecuentemente, la Sala se abstuvo de todo pronunciamiento, aunque razonase y estimase su falsedad. Esto supone que no se lesionó el principio acusatorio en perjuicio del recurrente. Se hubiera vulnerado, si, a pesar de no existir acusación de ningún tipo por ese hecho o por ese delito, el Tribunal de instancia lo hubiese apreciado o hubiese hecho cualquier tipo de declaración de culpabilidad.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: