ATS 941/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima), se ha dictado sentencia de 17 de enero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 95/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 88/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de L'Hospitalet de Llobregat, por la que se condena a Juan Ramón , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 120 euros, con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas; a Ángel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un año y ocho meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 120 euros, con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y como autor, criminalmente responsable de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, previsto en el artículo 556.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al abono de la mitad de las costas procesales y a que indemnice al agente de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat número NUM006 , en la cantidad de 355 euros; al agente NUM005 en la cantidad de 40 euros y al agente NUM004 en la suma de 350 euros, generando todas estas cantidades el interés legal correspondiente; y a Ángel , como autor, criminalmente responsable, de un delito de resistencia a agentes de la autoridad, previsto en el artículo 556.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cinco meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al abono de una cuarta parte de las costas procesales y a que indemnice al agente de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat número NUM000 en la cantidad de 80 euros, al agente número NUM001 en la cantidad de 80 euros, al agente número NUM002 en la cantidad de 40 euros y al agente número NUM003 en la cantidad de 120 euros, devengando todas estas cantidades el interés legal correspondiente.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ángel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramón Blanco Blanco, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 24.4 de la Constitución , en cuanto que consagra el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Considera que la prueba practicada en la instancia ha sido insuficiente para determinar su culpabilidad. Argumenta que la sentencia basa su condena en la alusión de los agentes de la Guardia Urbana actuantes, a que la actitud del recurrente le suscitó sospechas "porque de forma patente, miró a ambos lados y se aproximó a la esquina de las calles". Aduce que no se precisa qué entienden los agentes por "mirar de forma patente a ambos lados", al igual que tampoco se argumenta por el juzgador cómo llega a la conclusión de la existencia de un concierto previo ni de que la acción tuviera lugar en un establecimiento abierto al público, ya que el intercambio se produjo en la calle y fuera del local.

   Subsidiariamente, estima que su supuesta conducta (vigilancia de la zona) debe considerarse como complicidad y no autoría.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. En síntesis, y en lo que afecta a la persona recurrente, se declaran como hechos probados que, sobre las 19:50 horas del día cuatro de diciembre de 2013 Juan Ramón , y Ángel , se hallaban en el interior del bar denominado "Kuki, La Leyenda", sito en la calle Amadeo Vives de L'Hospitalet de Llobregat. Sobre la indicada hora se acercó al bar Julio ., quien, desde el exterior, hizo gestos a las dos personas antes citadas, para que se acercaran. Juan Ramón y Ángel salieron a la calle. Julio . dijo al primero de ellos que quería comprar cocaína y, acto seguido, Ángel miró a ambos lados de la calle y se acercó a las esquinas próximas, con el propósito de comprobar la posible presencia de personas, que pudieran ser un riesgo para la entrega de la sustancia. A continuación, Julio . sacó un billete de 50 euros, que entregó a Juan Ramón , y éste, a cambio, le dio un envoltorio plástico que contenía 0,90 gramos de cocaína, con una riqueza del 25%, con margen de error de +/- 2% y un peso total en cocaína base de 0,225 gramos, +/- 0,018 gramos.

   Los hechos fueron observados por los agentes de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de LLobregat con número profesional NUM004 y NUM003 , que operaban de paisano, quienes interceptaron al comprador y vendedor, informándoles de su condición de policías y ocupando a Juan Ramón el billete de 50 euros y a Julio ., la papelina con cocaína, que había guardado en el bolsillo delantero derecho del pantalón.

   Entre tanto, llegó al lugar una patrulla de la Guardia Urbana: de L'Hospitalet de Llobregat, compuesta por los agentes n° NUM005 y NUM002 , en apoyo de sus compañeros. Los agentes, después de hacer saber su condición de tales, requirieron a Ángel para que se identificara, a lo que el interpelado se negó, a la vez que intentó ausentarse del lugar, introduciéndose en el bar para ocultarse y para buscar el apoyo de otras personas que se hallaban en su interior. Los agentes presentes intentaron evitarlo, pero les empujó y finalmente consiguió su propósito. Los agentes entraron en el bar detrás de él y entonces Ángel se abalanzó sobre el agente n° NUM006 , propinándole golpes diversos, entre ellos puñetazos, haciéndole caer al suelo. Cuando los agentes n° NUM005 y NUM004 intervinieron para colaborar en la reducción de Ángel , éste les propinó golpes con las manos y patadas, siendo, no obstante, finalmente detenido.

   El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, en lo que se refería al delito contra la salud pública apreciado, en la declaración de los agentes de la Guardia Urbana de L'Hospitalet de Llobregat de número profesional NUM004 y NUM003 . Ambos agentes, en el acto de la vista oral, manifestaron de forma convincente, a juicio de la Sala de instancia, que se encontraban realizando un servicio en la zona, en la calle Amadeo Vives de L'Hospitalet de Llobregat, dadas las quejas vecinales por venta de sustancia estupefaciente en la zona; que su vehículo estaba camuflado y vestían de paisano y que, entonces, vieron a una persona que se acercaba por la acera caminando, hasta la altura del bar "Kuki, La Leyenda", desde donde llamó la atención de dos personas que se encontraban en la barra; que ambas personas salieron al exterior y que, entonces, ambos agentes comprobaron que quien resultó ser Juan Ramón le entregó a la persona que acaba de llegar, un paquete, a cambio de 50 euros, mientras que Ángel , miraba a ambos lados de la calle y se acercaba a la esquina, en clara actitud de vigilancia. Los agentes siguieron manifestando que pudieron ver con toda claridad la operación, por hallarse a no más de 3 metros de distancia; que Juan Ramón entregó el envoltorio al comprador, identificado posteriormente como Julio ., quien -recordaba incluso el agente NUM003 - envolvió la papelina en un pañuelo kleenex y se la metió en el bolsillo del pantalón. Las declaraciones de los agentes quedaban además refrendadas, precisamente, por el hallazgo en uno de los bolsillos de Juan Ramón del billete de 50 euros, que acababa de recibir, y en el bolsillo de Julio ., la papelina que acababa de adquirir.

   Es cierto que el Tribunal de instancia valoró también la declaración del este último testigo, que negó haber comprado la sustancia a los acusados, aunque admitió que Juan Ramón se hallaba en la barra del bar, haciendo las veces de camarero. Esta declaración entraba en colisión con la declaración de Juan Ramón , que sostenía que no se encontraba en el interior del local.

   Especial importancia otorgaba la Sala a la participación de Ángel , que se deducía de las declaraciones de los agentes citados. Éstos manifestaron que no sólo es que Ángel participase en el acto de venta, sino que, de hecho, lo que suscitó sus suspicacias fue la actitud de éste, que de manera patente se puso a mirar hacia los lados e incluso se acercó hasta la esquina de la calle para mirar los alrededores.

   A partir de lo anterior, el Tribunal de instancia infería que ambos acusados actuaban en régimen de concierto y con evidente reparto de funciones. Si Juan Ramón se hacía cargo de recibir el dinero y entregar la papelina, Ángel se ocupaba de otra cuestión igualmente trascendental, que era la de asegurar que no fuesen vistos por nadie y la de vigilar la zona.

   Conforme a todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. La impugnación que formula la parte recurrente se centra en atribuir carácter subjetivo a las apreciaciones de los agentes y a negar que se pueda apreciar, exteriormente, qué es una conducta de vigilancia. Es evidente que, en cuanto esa apreciación exterior se asimila y expresa por el testigo, adopta un cierto matiz subjetivo, pero ello no impide, conforme a reglas que son comunes en la práctica y la experiencia humana, el poder valorar, con mayor o menor fundamento, una conducta o actitud de una persona, particularmente cuando resulta patente. A mayor abundamiento, no se ha aportado ninguna razón para estimar que los agentes, por motivos enemistosos o malintencionados, hubiesen querido denunciar sin fundamento al recurrente Ángel y es lo cierto que, en el conjunto de los hechos, y especialmente, es esta actuación previa la que da una explicación lógica a su resistencia subsiguiente a ser identificado.

   Por otro lado, conforme al relato de hechos probados, no puede estimarse que la participación de Ángel fuese accesoria o secundaria respecto al acto principal. Se trata de una actuación coetánea, dirigida a asegurar un aspecto fundamental, como es el de evitar una denuncia o la intervención policial o en general, la observación por terceros. Precisamente, los hechos declarados probados describen una conducta casi de igual a igual, en la que uno se hace cargo de la entrega de la papelina, mientras el otro se hace cargo de la seguridad de la operación. Esta es la posición que ha sostenido de manera consolidada esta Sala, que estima que la vigilancia es equiparable a la autoría, y que, además, cuando hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial en pro del aseguramiento e impunidad del hecho ( SSTS 1649/02, de 1-10 , 149/05, de 14-2 o 1056/07, de 10-12 , entre otras), no cabe hablar de cooperación sino de coautoría.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración del artículo 24.4º de la Constitución , en cuanto que consagra el derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

1. Ataca, en el presente motivo, la declaración como probado de los hechos, que se han sido calificados como de delito de resistencia a la autoridad. Sostiene que la versión de los agentes es incompatible con las lesiones que obran en autos. Indica que, en los hechos declarados probados, tras relatar que los agentes NUM004 y NUM003 realizaron la vigilancia de la zona y que avisaron a otros dos agentes, NUM005 y NUM002 , para que les apoyasen, se dice que "después de hacer saber su condición como tales, requirieron a Ángel para que se identificara, a lo que el interpelado se negó, a la vez que intentó ausentarse del lugar, introduciéndose del bar para ocultarse en busca de apoyo de otras personas que se hallaban en su interior" y que, entonces los agentes entraron en el bar detrás de él y " Ángel se abalanzó sobre el agente NUM006 ". Señala que este agente no había sido mencionado anteriormente nunca. En todo caso, estima que, tratándose de cinco agentes, sería imposible que se abalanzara él sobre el agente y le propinara diversos golpes, entre ellos, puñetazos, en presencia de sus compañeros y sin que éstos lo intentaran evitar. Sostiene, además, que las lesiones detectadas, consistentes en "bloqueo de hombro izquierdo y cervicales", nada tienen que ver con los supuestos golpes y puñetazos que se dice que le propinó. Igualmente, también estima que las lesiones sufridas por el agente NUM005 son incompatibles con golpes propinados con las manos y los pies.

   Asimismo, manifiesta que en el Fundamento Jurídico Tercero se dice que, para evitar ser detenido e identificado, el acusado propinó a los agentes NUM006 , NUM007 y NUM004 numerosos puñetazos y patadas, de las que los dos primeros precisaron asistencia médica. Subraya que no se hace mención alguna a la agente NUM004 .

2. A semejanza de lo que ocurría en el motivo anterior, el Tribunal de instancia se fundamentó, igualmente, para dictar sentencia condenatoria en contra de Ángel , por un delito de resistencia a la autoridad, en las declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana actuantes, de los que constaba además los parte de asistencia médica de los agentes NUM006 y NUM005 , en perfecta sintonía con su versión de los hechos.

   El agente NUM004 manifestó que tuvo que intervenir para auxiliar al agente NUM006 y que las lesiones que sufrió se las provocó la persona a la que describió como "aguador" (persona que adopta una actitud vigilante para asegurar que el pase se realice sin problemas), esto es el recurrente Ángel . Por su parte, el agente NUM006 manifestó que llegó para auxiliar a sus compañeros que habían presenciado el pase. Indicó que uno de los implicados se negaba identificarse, y que intentó y logró refugiarse en el bar y que, en un momento dado, se abalanzó sobre él y empezó a pegarle golpes y puñetazos, tirándole al suelo. Esta conducta, precisamente, la de intentar abandonar el lugar de los hechos y volver al bar, era la que los agentes intervinientes, que habían observado la operación, atribuían a Ángel . Por último, el agente NUM008 expresamente identificó a Ángel como la persona que se abalanzó sobre su compañero de número profesional NUM006 y que le propinó numerosas patadas y puñetazos.

   Por consiguiente, al igual que ocurría en el caso anterior, la fuente de convicción de los hechos fueron las declaraciones de los agentes actuantes, que venían corroboradas por las declaraciones de otros agentes también intervinientes. Así por ejemplo, el de número profesional 768, que afirmó que eran dos personas (los hermanos Ángel ) los que se resistían y peleaban con los agentes. También refrendaban la versión de los hechos de los agentes, los partes de asistencia, que ponían de relieve la existencia de lesiones. El hecho de que no constase parte de lesiones del agente NUM004 , no quiere decir que no fuese agredido, sino que las lesiones resultantes eran leves y no precisaron de asistencia médica.

   Del examen de las actuaciones, se desprende que, al comenzar el acusado a desplegar una conducta renuente y resistente a la identificación y a su detención, la fuerza actuante dio aviso a otras diferentes dotaciones que hicieron acto de presencia en el lugar de los hechos, entre ellos, el agente de número profesional NUM006 , que aparece ya en el folio 108 declarando ante el Juzgado de Instrucción y donde se le hizo ofrecimiento de acciones. En su declaración, el agente manifestaba formar parte del dispositivo establecido, encontrarse a unos treinta metros del lugar y haber acudido en refuerzo de sus compañeros, cuando el acusado, visiblemente alterado, empezó a ofrecer resistencia. El Ministerio Fiscal le mencionó expresamente en el escrito de conclusiones y solicitó su declaración como testigo para el acto de la vista oral, donde compareció.

   De todo ello se concluye que el Tribunal de instancia dispuso de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha recordado la capacidad de las declaraciones de los agentes de la Policía, ya sea Nacional, Local o Autonómica, o de los miembros de la Guardia Civil para constituir prueba de cargo bastante, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de inmediación, publicidad, oralidad y contradicción ( STS 346/2014, de 24 de abril ). Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Así lo ha declarado la jurisprudencia de esta Sala en numerosas ocasiones (por todas, sentencias de 4 de mayo de 2011 y 22 de julio de 2010 ). En esta vía, sólo es revisable la solidez lógica de los razonamientos de la Sala, que no presentan, en el presente caso, tacha alguna.

   En lo que se refiere a la invocación subsidiaria de vulneración del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vió. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: