ATS 1000/2017, 15 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 28 de febrero de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1044/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 4298/2015, procedente el Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, por la que se condena a Demetrio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 1.000 euros, así como al pago de las costas procesales. Asimismo, se acordó la expulsión de Demetrio del territorio nacional y la prohibición de su entrada en España, durante un periodo de cinco años, una vez que cumpliese la mitad de la pena impuesta en la sentencia en cuestión o accediese al tercer grado o le fuese concedida la libertad condicional.

Contra la sentencia anteriormente citada, Demetrio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Luisa Maestre Gómez, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 368 párrafo segundo del mismo texto legal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.1º en relación con los artículos 20.1 º y 21.2º del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha llevado a cabo la mínima actividad probatoria de cargo para determinar que hubiera ofertado sustancias estupefacientes en la discoteca "La Riviera" y de que la sustancias incautadas no fueran para consumo propio y de sus amigos.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, que el acusado Demetrio , el día 4 de julio de 2015, hacia las 3:45, ofertaba a los clientes de la discoteca "La Riviera", sita en el Paseo de la Virgen del Puerto de Madrid, sustancias estupefacientes, en concreto, pastillas y cocaína.

   Percatados de los hechos agentes del Cuerpo Nacional de Policía, éstos intervinieron seguidamente al acusado, escondidas entre sus ropas, las siguientes sustancias:

   i) 34 pastillas de éxtasis de color azul, cada uno con un contenido de 99,7 milígramos de MDMA. Dicha sustancia habría adquirido en el mercado un precio de 401,25 euros.

   ii) 4 pastillas de éxtasis de color amarillo, cada una con un contenido de 95,9 milígramos de MDMA. Dicha sustancia habría adquirido en el mercado un precio de 53,82 euros.

   iii) una pastilla de éxtasis de color naranja, con un contenido de 7,0 milígramos de anfetamina. Dicha sustancia habría adquirido en el mercado un precio de 6,28 euros.

   iv) 3 pastillas de éxtasis de color azul, cada una con un contenido de 85,5 milígramos de MDMA. Dicha sustancia habría adquirido en el mercado un precio de 30,03 euros.

   v) 7 bolsitas transparentes con cocaína con los siguientes contenidos: 0,603 gramos de cocaína con una pureza del 17,1%, lo que hace un total de sustancia pura de 0,103 gramos, con un precio en el mercado de 14,94 euros; 0,859 gramos de cocaína, con una pureza del 16,9%, con un precio en el mercado de 21,04 euros; 0,891 gramos de cocaína con una pureza del 17,1%, con un precio de 22,08 euros; 0,807 gramos de cocaína con una pureza de 17,3%, con un precio de 20,23 euros; 0,792 gramos de cocaína con una pureza del 17,5%, con un precio de 20,09 euros; 0,833 gramos de cocaína con una pureza del 17,2%, con un precio de 20,76 euros; 0,841 gramos de cocaína con una pureza del 16,6%, con un precio de 20,23 euros;

   vi) dos bolsitas negras con los siguientes contenidos: cristal marrón, con un peso de 0,592 gramos, con una pureza de MDMA del 47,4%, con un precio de 27,18 euros; cristal marrón, con un peso de 0,936 gramos, con una pureza de MDMA del 32,0%, con un precio de 42,98 euros;

   y vii) una bolsita verde conteniendo una sustancia blanca con un peso de 0,854 gramos que resultó ser ketamina con una pureza de1 45%, con un precio de 40,992 euros.

   En total al acusado se le intervinieron 1,077 gramos de cocaína pura, 4,6053 gramos puros de MDMA, 0,524 gramos puros de anfetamina y metanfetamina y 0,888 gramos puros de ketamina, que podrían haber alcanzado un valor en el mercado ilícito de 814,294 euros.

   En el presente supuesto, no se discutía, realmente, el hecho en sí de la posesión. El acusado admitió, desde un primer momento, que portaba la droga que le fue intervenida, si bien sostenía que estaba dirigida a su consumo propio y el de unos amigos. Así, el acusado negó que estuviese ofertando droga, sino que lo que estaba haciendo era consumirla. Manifestó que compró la droga él personalmente para su consumo propio en las fiestas del Orgullo Gay, por él mismo y por diez u once amigos suyos, que habían aportado todos ellos dinero para su compra, encargándose él, porque le hacían mejor precio. Así mismo, sostuvo que era consumidor desde hacía muchos años, ya desde que estaba en su país de origen, Colombia, como así lo acreditaba que el análisis que se le hizo ese mismo día, diese resultado positivo.

   La versión de los hechos de Demetrio estaba respaldada por las declaraciones de varios testigos, en concreto seis, que se presentaron todos en juicio como los amigos, con los que iba a participar en los actos de consumo en común que alegaba el acusado. Varios de ellos afirmaron haber aportado entre 150 y 200 euros, cada uno, y que, ese día, la música estaba muy elevada y era imposible oír a nadie, en el interior de la discoteca.

   El Tribunal de instancia no otorgó credibilidad a ninguno de ellos. Destacaba, en primer lugar, la Sala, que esos testigos no habían sido filiados en el atestado ni habían declarado nunca en el procedimiento antes de la vista oral, pese a la importancia transcendental para la defensa de sus propios intereses.

   Además, la Sala de instancia confrontaba estas declaraciones con las de los agentes actuantes, del Cuerpo Nacional de Policía, de número profesional NUM000 y NUM001 . Ambos manifestaron que se trató de una intervención en el marco de las operaciones de prevención del tráfico de drogas durante las fiestas del Orgullo Gay y que, pese a que era cierto que la música estaba alta, se encontraban al lado de Demetrio , cuando perfecta y nítidamente le oyeron ofrecer a un joven droga; que le llevaron a una sala apartada y que empezó a sacar todo tipo de bolsitas y frasquitos de la zona de la entrepierna, cerca de los genitales.

   Ante esa oposición frontal entre las declaraciones de los agentes y del acusado y de los testigos de descargo, el Tribunal concluyó en otorgar credibilidad a los primeros. Como se ha hecho advertencia, a la Sala le llamaba la atención que los relevantes testimonios de las personas que habrían acompañado a Demetrio en el consumo compartido, sólo se aportaran en el acto de la vista oral y no anteriormente. En segundo lugar, la Sala consideró las declaraciones de los agentes coincidentes y contundentes, además de estar ausentes de todo inicial prejuicio en contra del acusado. En tercer lugar, la Sala advertía que el lugar y ocasión en que se produjo la intervención y el sitio donde guardaba la droga (en la entrepierna, cerca de los genitales), así como su actitud en el momento de la detención apuntaban a la versión de los agentes, esto es, que el acusado ofertaba y vendía las dosis, que le fueron intervenidas.

   En resumen, el Tribunal dispuso de prueba de cargo bastante. Reducidos a estos términos, la censura planteada por la parte recurrente simplemente contiene una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, competencia que corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente (véase, por todas, la STS 342/2011, de 4 de mayo ). A la versión de los hechos del acusado, respaldada por los testigos de descargo, se oponía la de los agentes, que hablaban de "ofrecimiento" de las sustancias a terceras personas y de haber escuchado de modo perceptible y claro cómo lo hacía, insistiendo que, aunque era verdad que la música estaba muy alta, pudieron oírlo perfectamente porque estaban al lado. Este diferente tratamiento de las declaraciones de los testigos reconduce el tema a una cuestión de valoración de la credibilidad de los testigos, que le corresponde, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, al Tribunal de instancia, que percibe la prueba en su totalidad. Además, la Sala de instancia indica ciertas notas que justifican esa selección en el otorgamiento de la credibilidad. En primer término, los hechos se producen en un escenario (celebración de fiestas públicas en una discoteca), en el que las máximas de la experiencia enseñan que es frecuente y habitual el consumo de sustancias estupefacientes o droga. En segundo término, no parece que los genitales sea el lugar adecuado para guardar una sustancia, que se va a consumir por uno mismo o por amigos. En tercer lugar, no concurrían los requisitos elaborados por la jurisprudencia de esta Sala para apreciar el consumo compartido. Es cierto que los testigos indicaban haber aportado cada uno de ellos una cantidad similar de dinero, pero todos ellos, también, habían indicado un periodo de consumo prolongado y no concreto e inmediato.

   De todo ello, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. El Tribunal de instancia ha inferido el destino de la droga al tráfico conforme a razonamientos concordes con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

   Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 368 párrafo segundo del mismo texto legal .

1. Estima que procede la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal . Sostiene que la cantidad de droga que poseía en el momento de su detención era ínfima. Aduce que portaba varias sustancias, todas ellas para autoconsumo propio y de sus amigos que acudieron a la fiesta del Orgullo Gay y que todas ellas eran cantidades normales y habituales para consumir en un acto como en el que se encontraba, es decir, en una fiesta multitudinaria de varios días de duración. Señala que la totalidad de la cantidad incautada es de 1,077 gramos de cocaína pura en diversas bolsitas, 4,6053 gramos puros de MDMA, 0,524 gramos de anfetamina y metanfetamina y 0,838 gramos puros de ketamina.

2. El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

   No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370."

   La STS 782/2015, de 14 de diciembre , resume la jurisprudencia de esta Sala, hasta el momento recaída, que siempre ha considerado como conductas de menor entidad los actos de tráfico o posesión preordenada referidos a cantidades de droga ciertamente mínimas.

   Respecto a la finalidad perseguida por el legislador con el tipo atenuado, cabe citar la STS 878/2011 de 25 de julio , que destaca la previsión del tipo privilegiado para supuestos de "venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad. La STS 32/2011 de 25 de enero , también se refiere a supuestos de vendedores de papelinas, que constituyen el último eslabón en la venta al menudeo, cuando posean escasa cantidad de sustancias estupefacientes y padezcan drogodependencia por su adición a tales sustancias".

   Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).

3. El Tribunal de instancia desechó la concurrencia del subtipo atenuado, impetrada por la defensa del acusado, basándose en razonamientos que resultan acertados. Efectivamente, no se aprecian en esos hechos circunstancias objetivas ni subjetivas que justifiquen la aplicación del subtipo privilegiado. A la inversa, concurren circunstancias contrarias a su apreciación. En particular, son de destacar en contra, como lo pone de relieve el Tribunal de instancia, la gran variedad de sustancias que se ofertaban y, en segundo lugar, el sitio en el que se realizaban los hechos, esto es, en el curso de un acto multitudinario. Ambas circunstancias implicaban un aumento sensible de las posibilidades de difusión del consumo de las sustancias prohibidas, un mayor riesgo para el bien jurídico protegido y, en definitiva, la posibilidad de que se afectase a un elevado número de potenciales consumidores.

   En tales circunstancias, no se daban las condiciones requeridas para la apreciación del subtipo solicitado.

   Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida el artículo 368 párrafo segundo del mismo texto legal y de los artículos 21.1º, en relación con los artículos 20.1 º y 21.2º del mismo texto legal .

1. Aduce que consta acreditada la dependencia patológica que sufre, según se desprende del informe realizado por el SAJIAD, obrante a los folios 76 y 77 del procedimiento, donde se constata su dependencia a la cocaína, anfetaminas, metanfetaminas y éxtasis, desvelando un consumo patológico que se manifestó de manera continua. Señala, en apoyo de su pretensión, el informe citado. En el desarrollo del motivo, invoca, así mismo, la doctrina del consumo compartido.

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto" ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

3. El Tribunal de instancia valoró el documento citado, apreciando que, efectivamente, en él, se hacían constar los resultados positivos en cocaína, anfetaminas, metaanfetaminas y éxtasis, detectados en el análisis de orina, que se le practicó al acusado. No obstante, la Sala de instancia hacía hincapié en la carencia de elementos objetivos, que permitiesen estimar que Demetrio , al tiempo de los hechos, padeciese una afectación de sus facultades intelectivas y volitivas a resultas de una adicción al consumo de drogas. El informe elaborado por el SAJIAD (Servicio de Asesoramiento a Jueces e información al Detenido) hacía expresa constancia de que la técnica de análisis utilizada no capacitaba para conocer las pautas de consumo, ni la cantidad consumida, ni -lo que era más importante- el grado de adicción o de afectación que el examinado podía padecer.

La jurisprudencia de esta Sala ha recordado, en numerosas ocasiones, que, para la apreciación de la atenuante de drogadicción, no basta con la acreditación del consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino que es menester acreditar, principalmente, la merma correlativa de las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas del sujeto (veánse en tal sentido las sentencias de esta Sala 708/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).

Por otra parte, ya se ha señalado en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, que el Tribunal de instancia no otorgó credibilidad a las declaraciones de los testigos de descargo que comparecieron al acto de la vista oral, asegurando haber aportado dinero para consumir la droga intervenida en el curso de las fiestas del Orgullo Gay. La Sala estimó que resultaba desconcertante que los testigos no hubiesen aparecido, pese a su importancia, hasta el acto mismo de la vista oral y que, en el hipotético caso de que ser cierto lo que afirmaban, no concurrirían tampoco las condiciones requeridas por la jurisprudencia de esta Sala para apreciar el consumo compartido.

En concreto, la Jurisprudencia de la Sala (por todas, STS 493/2015, de 22 de julio ) establece como elementos integradores de la doctrina de la atipicidad del consumo compartido los siguientes: a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos; b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente; c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser mínima como correspondiente a un normal y esporádico consumo; d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.; y e) Ha de tratarse de un consumo "inmediato" de las sustancias adquiridas y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto.

Como se ha hecho observación anteriormente, los testigos no indicaban un acto inmediato ni un lugar cerrado de consumo, sino que daban a entender un consumo incierto a lo largo de un tiempo indefinido y en lugares de asistencia multitudinaria de personas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: