ATS 975/2017, 15 de Junio de 2017

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2017:6831A
Número de Recurso411/2017
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución975/2017
Fecha de Resolución15 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a quince de Junio de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª) dictó Sentencia el 19 de diciembre de 2016 en el Rollo de Sala nº 60/2016 , tramitado como Procedimiento Abreviado nº 158/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Puerto del Rosario, en la que se condenó a Francisca , como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en establecimiento abierto al público, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 6 años y un día, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 euros.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª Nélida Cristina Santana Pérez, en nombre y representación de Francisca , alegando como motivos: 1) Infracción de ley, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en relación con el art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 28 CP , en relación con los arts. 368.1 y 369.1.3ª CP . 3) Infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional con base en el art. 17.3 CE , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 5.4 LOPJ . 4) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos.

TERCERO

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) Se formaliza el primer motivo por infracción de ley, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , en relación con el art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ ; y el segundo motivo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 28 CP , en relación con los arts. 368.1 y 369.1.3ª CP .

Procede su examen conjunto. Alega en el primer motivo que la droga que estaba en la caja registradora era para su consumo y el de su pareja, y que desconocía a quién pertenecía la droga que se halló en el almacén, creyendo que pudiera ser de Sacramento , una antigua empleada a la que despidió; que se obtuvieron pruebas inconstitucionalmente porque los agentes estuvieron realizando labores de vigilancia en torno al bar durante meses y que las actuaciones se declararon secretas durante seis meses con base en simples sospechas. Y en el segundo motivo, que no hay prueba de que el dinero hallado en el domicilio (58.930 euros) procediera de la venta de droga ni que vendiera droga en el bar.

  1. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

    Es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

    La Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar, y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 724/2014, de 13 de noviembre ).

  2. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que la recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

    El 22 de agosto de 2015, sobre las 23:00 horas, con ocasión de una inspección realizada por agentes de la Guardia Civil en el bar "Brasil" propiedad de la acusada, se localizaron, distribuidas entre la caja registradora y un bote que estaba en el almacén, 55 monodosis individuales de un gramo o de medio gramo, con un total de 31,15 gramos de cocaína y una riqueza del 7,36%, que la acusada poseía con la finalidad de venderlas a los clientes que acudieran al bar. En el bar fueron incautados 5.345 euros.

    Sobre las 11:49 horas del día 23 de agosto de 2015, los agentes de la Guardia Civil, con el consentimiento de la acusada y en presencia de su abogada y de dos testigos, procedieron a la entrada y registro en el domicilio de la acusada, donde encontraron un total de 58.930 euros, agrupados en sobres con distintas cantidades, que procedían de anteriores operaciones de venta de cocaína que la acusada había ejecutado en su bar, y plásticos por diversos lugares de la casa.

    El Tribunal de instancia ha podido valorar el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que relataron que habían participado, meses antes al día 22 de agosto de 2015, en labores de vigilancia en torno al bar de la acusada, pudiendo observar cómo diversas personas entraban en el mismo y salían casi de inmediato, que fueron interceptadas en las inmediaciones portando bien hachís o bien lo que parecía ser cocaína, por lo que las levantaron las oportunas denuncias por posesión de droga.

    Procede recordar que la Policía Judicial tiene por objeto, y es obligación de todos los que la componen, averiguar los delitos públicos que se cometieren en su territorio, practicar las diligencias necesarias para comprobarlos y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro ( art. 282 LECrim .); por otra parte, la recurrente no señala que derecho fundamental se ha visto vulnerado -ni por qué actuaciones en concreto- durante la fase de investigación de los delitos. Igualmente, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

    Asimismo, la Audiencia argumenta que la testigo Sacramento , antigua empleada del bar de la acusada, manifestó en el acto del juicio que pudo ver a la acusada vendiendo cocaína a terceras personas en el bar y que le exigió que ella también vendiera droga; e identificó el lugar en el que la acusada guardaba la droga para la venta, en la caja registradora. Añade el Tribunal, ante las alegaciones de la defensa sobre posibles motivos espurios de la testigo porque fue despedida, que Sacramento no acudió a la Guardia Civil tras ser despedida a denunciar a la acusada, sino que se vio envuelta en un procedimiento penal porque ésta le denunció por la sustracción de botellas de bebidas alcohólicas y que, si bien la acusada manifestó que la droga del almacén podía ser de la testigo, la misma fue despedida unos siete meses antes, siendo las monodosis del almacén iguales que las halladas en el caja registradora; por otra parte, la defensa también propuso como prueba para el acto del juicio a varios testigos que manifestaron que la droga era de ellos, incurriendo los mismos en notables contradicciones.

    Así, en el acto del juicio Benito , Cornelio , Eulalio y Adolfina declararon que cada uno portaba droga en dosis para su consumo y que cuando se percataron de la presencia de los agentes en los alrededores decidieron desprenderse de ella y se la dieron al primero, y éste manifestó que trató de tirarla en el aseo pero al estar ocupado la escondió en el almacén, tras lo cual abandonaron el bar. Pero Benito en instrucción declaró que todos fueron registrados por la Guardia Civil y Adolfina dijo en el plenario que se marcharon por la otra puerta del bar antes de que llegaran los agentes; Benito manifestó en la vista que dejó la droga en el almacén, sin embargo éste estaba cerrado con llave cuando llegaron los agentes; dichos testigos tampoco se pusieron de acuerdo en si Benito iba a destruir la droga en el aseo o a esconderla; Eulalio manifestó que compraron droga para todos, que para él eran dos bolsitas y que habría cinco o seis bolsitas, cuando en el almacén se localizaron 26 bolsitas; Cornelio declaró que había comprado su cocaína y que no la habían comprado entre todos; además, las dosis de todos ellos eran iguales y, a su vez, idénticas a las localizadas en la caja registradora. Respecto a estas declaraciones testificales, la Audiencia acuerda, una vez firme la sentencia, que se remita al Juzgado de guardia copia de la misma, de la grabación del plenario y de la declaración prestada en instrucción por Benito por si los testigos Benito , Cornelio , Eulalio y Adolfina hubiesen incurrido en delito de falso testimonio en causa criminal.

    La Sala de instancia, además, razona de forma razonable y lógica que la droga incautada a la recurrente en el bar que regentaba estaba destinaba al tráfico a terceras personas en dicho establecimiento ante la ausencia de acreditación de consumo ni siquiera de forma esporádica. Añade que, si el consumo era habitual y en las cantidades que manifestó la acusada -como de once rayas de cocaína el día de los hechos-, podía haberse realizado análisis de orina o de cabello, y que tampoco constan tratamientos de deshabituación ni padecimientos propios de personas con ese consumo tan elevado, ni de la acusada ni de su pareja. Y además que, aunque el psicólogo propuesto por la defensa señaló que la medicación que se le administró a la acusada la noche de la detención podría tener relación con el estado que presentaba por el consumo de drogas, los dos informes médicos del Centro de Salud en el que la asistieron le diagnosticaron vértigos y mareos, reflejando que la paciente estaba normal, consciente, orientada, atenta, con lenguaje adecuado, postura y marcha normal, no presentando focalidad neurológica, ni rigidez en la nuca ni otros signos meníngeos; reconociendo el psicólogo en el acto de la vista que la base de sus conclusiones sobre el consumo de drogas por parte de la acusada había sido lo referido por ésta, señalando, asimismo, en lo concerniente a su exploración psicopatológica, que no percibía ningún indicio de estar ante una consumidora habitual de drogas, afirmando que no presentaba estigmas de consumo de sustancias estupefacientes ni signos de deterioro neurológico (la acusada declaró que abandonó radicalmente el consumo de cocaína tras su detención, lo que resulta extraño).

    En este sentido conviene recordar, que la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 741/2016, de 6 de octubre ).

    En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que la acusada realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368.1 y art. 369.1.3 CP , teniendo en cuenta la prueba testifical y el informe pericial toxicológico.

    Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El motivo tercero se formula por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional con base en el art. 17.3 CE , en su vertiente del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 5.4 LOPJ .

Alega, en esencia, que en el momento de la detención no estaba en condiciones de prestar declaración por haber consumido cocaína y que la asistencia letrada fue meramente formal, firmando la letrada el acta de declaración horas después de haberla prestado, siendo la firma de la letrada en los folios 118 y 136 diferente.

  1. Hemos dicho, entre otras muchas en STS 293/2013, de 25 de marzo , que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice.

  2. Como razona la Audiencia la acusada tuvo asistencia letrada cuando prestó declaración y cuando autorizó y se llevó a cabo la entrada en su domicilio. Siendo una mera alegación sin prueba alguna que prestara declaración y horas después apareciera la letrada y firmara el acta que se había extendido al efecto. Añadiendo los agentes en el acto del juicio que en el momento de la detención se le informó de las causas de su detención y de sus derechos. Por lo que no se aprecia ninguna irregularidad en relación con las diligencias practicadas durante el tiempo de la detención.

Respecto a la distinta firma de la letrada, la recurrente el día 23 de agosto de 2015 fue asistida por la letrada Olga Caballero Martel, quién, entre otros, firmó los folios 118, 119 y 136, en el primero sólo con la rúbrica y en los restantes con la firma completa, constando, en todo caso, el número de colegiada (2.805).

Por otra parte, carece de fundamento alguno que la recurrente al momento de la detención no se encontrará en condiciones para declarar debido al consumo de cocaína, pues no consta acreditado que fuera consumidora de tal sustancia estupefaciente, como hemos expuesto en el fundamento anterior, al que nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

TERCERO

A) El motivo cuarto del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos.

Como documentos acreditativos del error se señalan en el recurso: folios del 2 al 8, la declaración espontánea de la testigo ante la Guardia Civil; folio 114, acta de declaración e información de derechos; folio 115, llamada al abogado de oficio; folio 116, llamada a familiar; folio 117, se le inyecta medicación intramuscular; folio 118, firma de la abogada de oficio; folio 119, acta de declaración e información de derechos, siendo la firma de la letrada distinta a la del folio 118; folio 126, reportaje fotográfico; folio 136, no aparece ninguna reseña de que el dinero fuera producto de la venta de drogas, siendo la firma de la letrada diferente a la del folio 118; folios 178 y 187, manifestaciones espontáneas de la testigo; folios 190, 191 y 192, oficio dando traslado de la investigación secreta; folios 195 a 204, informes de incautación de alguna sustancia sin aportar el resultado de las mismas; folio 337, prueba manuscrita de que el dinero era del local y no de venta de drogas.

  1. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

  2. No es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ), ya que a través de dicho motivo no es posible una revisión de toda o gran parte de la prueba documental obrante en autos.

En todo caso, conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia (por todas, STS 1085/2006, de 27 de octubre ), ni el atestado ni las resoluciones judiciales ni las declaraciones de acusados y testigos tienen carácter documental, a efectos casacionales.

Igualmente, ha de tenerse en cuenta que esta Sala en Acuerdo de Pleno de 3 de junio de 2015 acordó que "Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECrim . Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECrim . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron".

Por otra parte, las anotaciones de cantidades escritas a mano que aparecen en el folio 337, como procedentes del bar "Brasil", carecen de literosuficiencia, no evidenciando por sí mismo error en la apreciación de la prueba, en orden a probar la procedencia del dinero hallado en el domicilio, a la vista del resto de las pruebas practicadas y la gran cantidad de dinero hallada.

Todo lo cual determina la inadmisión del motivo conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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