ATS 948/2017, 8 de Junio de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:6826A |
| Número de Recurso | 658/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 948/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª) dictó sentencia en fecha 19 de enero de 2017 , en los autos del Rollo de Sala Procedimiento Abreviado n.º 36/2016, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 33/2012, procedente del Juzgado de Instrucción n.º. 5 de Málaga, condenando a Jesús Manuel como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada, por la gravedad de lo defraudado, a la pena de dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Además se condenó a Jesús Manuel a indemnizar a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. con cuatrocientos treinta y ocho mil doscientos cincuenta y ocho euros con 78 céntimos, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y se le condenó a abonar las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.
Contra la mencionada sentencia, Jesús Manuel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Isabel Díaz Solano, formula recurso de casación, alegando como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al entender que se han aplicado indebidamente los artículos 249 y 250.6º del Código Penal . Y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al entender vulnerado el artículo 116 y concordantes del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso. Y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.
La acusación particular, ejercitada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que actuó representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María Llorens Pardo, solicitó igualmente la indamisión del recurso y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.
El recurrente alega, como primer motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, al entender que se han aplicado indebidamente los artículos 249 y 250.6º del Código Penal .
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Se considera que los hechos no son constitutivos de delito de apropiación indebida, puesto que el recurrente trató de retornar los fondos a su legítimo propietario. Por ello se considera que no existió voluntad de apropiación; no dándose en consecuencia el elemento subjetivo del tipo delictivo por el que ha resultado condenado.
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El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).
En cuanto al delito de apropiación indebida -en la redacción del art. 249 CP vigente a la fecha de los hechos-, ha de recordarse que requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ( STS 286/2014, de 8 de abril ).
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El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria contra Jesús Manuel , declarando como hechos probados que desde enero del año 2007 el acusado ostentaba el cargo de director de la sucursal que el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA tenía en la localidad de Churriana (Málaga). En tal condición, durante el año 2008, recogió diversos premios dados los resultados de la citada sucursal.
En el mes de diciembre de 2010, con motivo del traslado del acusado a la sucursal de Teatinos (Málaga), se planteó regularizar las cuentas del Grupo Salvador Fernández Morales, al que se le había autorizado el descuento de pagarés desde hacía algún tiempo, y que presentaba por ello impagados por valor de cuatrocientos treinta y ocho mil doscientos cincuenta y ocho euros con setenta y ocho céntimos. Para llevar a cabo la regularización, Jesús Manuel realizó la acción que se describe a continuación: El día 10-12-10 canceló la imposición a plazo fijo que su tío Edemiro y su esposa Esther , tenían en la cuenta NUM000 sin su consentimiento del siguiente modo:
- Sin documentar, dispuso de dos cheques bancarios de 230.000 y 160.000 euros adeudándolos en la citada cuenta, disponiendo de los mismos en efectivo, así como 9.000 euros que obtuvo como reintegro.
- Con posterioridad, los días 22-12-10 y 23-12-10 ingresó en esa misma cuenta en efectivo 2.070,00 euros, 1.620 euros y 2.800 euros.
- El 23-12-10 efectuó de esa misma cuenta dos reintegros en efectivo de 20.000 y 21.800 euros.
Considera probado el Tribunal de instancia que todas estas operaciones se hicieron sin consentimiento ni conocimiento de los titulares de las cuentas, Edemiro y Esther , y su importe se ingresó en las cuentas corrientes de dos miembros del grupo de Salvador Fernández Morales, concretamente en las cuentas de Modesta y Rosario . Ello con el fin de cancelar la deuda (el descubierto) que había originado el descuento de los pagarés.
Entiende acreditado el Tribunal de instancia que también se ingresó parte de este dinero en la cuenta ( NUM001 ) para la cancelación de un producto derivado cuyo título se había extraviado, y que se encontraba a nombre de Explotaciones Navarro Rent.
El Tribunal tuvo en cuenta como prueba de cargo, en primer lugar, la declaración de Jesús Manuel , que reconoció en esencia haber realizado los hechos que se le imputaban en los escritos de calificación. En concreto, afirmó el acusado que tras conocer que iba a abandonar la sucursal por su traslado a otra, fue requerido por sus superiores para que todas las operaciones quedaran correctamente contabilizadas. Señaló que se entrevistó varias veces con el señor Millán que ostentaba determinadas cuentas en las que se había producido un descubierto litigioso superior a cuatrocientos mil euros, y ante las evasivas de éste, optó por cancelar el depósito a plazo fijo de sus tíos, e ingresó los fondos en la cuenta asociada; a continuación, libró los títulos relacionados en los Hechos Probados, sacando el dinero; e ingresó por ventanilla el dinero en las cuentas de Millán que presentaban el descubierto.
Y en segundo lugar, tuvo en cuenta el Tribunal de instancia el informe de auditoría interna realizada por el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., que ejerció la acusación particular en su condición de perjudicado. En el informe se recogen las distintas operaciones realizadas por el acusado. Dicho informe además fue ratificado en el plenario por el perito que lo había elaborado, que explicó la operativa que llevó a cabo este último.
La parte recurrente alega la infracción de precepto legal, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Sin embargo, en su argumentación no respeta los hechos que la sentencia del Tribunal de instancia declaró probados, puesto que aduce que no existió voluntad apropiatoria por el acusado.
En efecto, en los hechos probados de la sentencia y en los razonamientos jurídicos de la misma se constata: (i) la efectiva disposición por el acusado de fondos que sus tíos le habían encomendado en calidad de depósito a plazo fijo para cubrir el descubierto en las cuentas de un grupo empresarial, destinando los fondos a un fin distinto al convenido; (ii) el aprovechamiento de los fondos en beneficio propio, en este caso, para no frustrar su imagen profesional; (iii) la causación de un perjuicio inicialmente a los afectados, y ulteriormente a la entidad bancaria, que asumió el perjuicio; y, (iv) como elemento subjetivo, el propio conocimiento por parte del recurrente de que el dinero distraído se destinaba a un fin distinto al propio.
En cuanto a la aplicación de la circunstancia agravante prevenida en el artículo 250.1.6º del Código penal vigente al tiempo de comisión de los hechos (que el delito "revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia"), el Tribunal de instancia, asimismo, conforme a Derecho, justificó la especial gravedad de la conducta llevada a cabo por el recurrente en atención al importe distraído y no aplicado al destino convenido.
En consecuencia ha de concluirse que el Tribunal de instancia subsumió correctamente los hechos que declaró probados en su sentencia respecto de Jesús Manuel en el tipo penal de delito de apropiación indebida agravada.
Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se formula el segundo motivo de casación, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al entender vulnerado el artículo 116 y concordantes del Código Penal .
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Cuestiona el recurrente que se incluya como perjuicio el importe de las comisiones que Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. generó y cargó por los pagarés.
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En cuanto a la responsabilidad civil, tiene establecido esta Sala que son tres las exigencias que el Tribunal ha de respetar en su fijación: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 469/2013, de 5 de junio ).
Por otra parte, respecto al quantum indemnizatorio de las indemnizaciones por responsabilidad civil, esta Sala, en sus SSTS 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 , 398/2008 de 1.7 , entre otras, tiene declarado que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación.
Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del "quantum" indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes ( STS 126/2013, de 20 de febrero ).
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El Tribunal de instancia razona en el Fundamento Jurídico Quinto de su resolución la indemnización que corresponde a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., entendiendo que han de incluirse las comisiones bancarias que estaban contractualmente pactadas, como parte de la indemnización que corresponde a la entidad bancaria, porque están comprendidas en el montante que abonó el Banco a los perjudicados.
En este control casacional verificamos que no se aprecia ni arbitrariedad ni desproporción por exceso, en las cantidades indemnizatorias concedidas. La Sala ha fijado la indemnización, valorando racionalmente la prueba obrante en autos.
Por ello, conforme a la jurisprudencia citada, procede la inadmisión del presente motivo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, procede adoptar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
