ATS 982/2017, 8 de Junio de 2017

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) dictó Sentencia el 17 de noviembre de 2016 , en el Procedimiento Abreviado nº 1116/2016, dimanante a su vez de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado nº 3298/2010 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, con el siguiente fallo:

"Que debemos condenar y condenamos a Gregorio , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el delito de estafa a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta caso de impago a la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Y por el delito de falsedad a las penas de seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, sujeta en caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria referida.

Procede declarar la nulidad de los siguientes contratos:

Contrato Marco de Operaciones Financieras y del documento de confirmación de Permuta mezcla inicial financiera de Tipo de interés.

Confirmación de permuta financiera de tipo de interés ("Swap flotante bonificado").

Confirmación de Swap ligado a la inflación ("Swap pagador de gastos de inflación no acumulada").

En concepto de responsabilidad civil derivada de los hechos delictivos, como consecuencia de los productos financieros referidos, el acusado, y como responsable civil subsidiario Banco Santander, S.A., deberán resarcir a Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L. indemnizándoles en la cantidad de 73.700, 60 euros por los cobros efectuados por la entidad bancaria dimanantes del contrato de swap.

Y en la cantidad que se acreditara en su caso en la ejecución de la sentencia que les hubiera sido cargada como consecuencia de la liquidación de los contratos falsos.

Y al pago de todas las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

La referida sentencia fue rectificada mediante Auto de 29 de diciembre de 2016, entre otros extremos, en cuanto al fallo, habiendo de consignarse "Por el delito de estafa a las penas de un año de prisión".

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Álvarez Úbeda, en nombre y representación de Gregorio alegando, los siguientes motivos:

- Como primer motivo, infracción del artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser los razonamientos jurídicos de la sentencia contradictorios entre sí, ilógicos y arbitrarios, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la motivación de las resoluciones del artículo 120.3 de la Constitución Española .

- Como segundo motivo, infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 y siguientes del Código Penal .

- Como tercer motivo, infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 395 y siguientes del Código Penal .

- Y como cuarto motivo, infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

La acusación particular ejercitada por Cultivos Malpica, S.L. y Malpica 2000 Complementos, S.L., a través del Procurador de los Tribunales D. José María Rico Maesso, interesó también la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo de casación, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser los razonamientos jurídicos de la sentencia contradictorios entre sí, ilógicos y arbitrarios, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la motivación de las resoluciones del artículo 120.3 de la Constitución Española .

1. Alega el recurrente que la sentencia de instancia es contradictoria y carece de suficiente motivación, y que no se fundamentan debidamente las conclusiones alcanzadas en el Fallo.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2.007 y 403/2.007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2.010 y 436/2.010 ).

3. El Tribunal de instancia dictó sentencia de condena, declarando como hechos probados que Gregorio , ostentaba en agosto de 2008 el cargo de "Gerente de Empresas" de la entidad Banco Santander, concretamente de la sucursal 3159 sita en Villaviciosa de Odón (Madrid). Entre sus clientes se encontraba la entidad Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L., dedicadas a la comercialización de plantas de interior, exterior y temporada para mayoristas y minoristas.

El 1 de agosto de 2008 María Virtudes en representación de Cultivos Malpica S.L. contrató con la entidad financiera, representada por Gregorio , la póliza de crédito con número NUM000 , con un límite de cuenta corriente de 100.000 euros y vencimiento el 1 de agosto de 2009, que se formalizó como póliza intervenida por el Notario de Madrid don Jesús Franch Valverde.

El mismo l de agosto de 2008, Gregorio , en su calidad de Gerente de Empresas de la sucursal bancaria referida, aprovechando la relación de confianza profesional existente con Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L., actuando en el desempeño de sus funciones, con ánimo de ilícito enriquecimiento, y conocedor de que el cliente tardaría en percatarse de la existencia de otros productos financieros contratados sin su conocimiento, ocultó a María Virtudes la elaboración de distintos contratos supuestamente suscritos por la misma, como representante de las referidas sociedades, y el propio Banco Santander S.A. En dichos contratos el acusado -por su propia mano o a través de un tercero- imitó la firma de la señora María Virtudes , sin su conocimiento, y sin su intervención o la intervención de cualquier otro representante de las citadas mercantiles.

Considera probado el Tribunal de instancia que los contratos fraudulentamente suscritos y tramitados por el acusado son los siguientes:

1. - Contrato Marco de Operaciones Financieras de fecha 1 de agosto de 2008, con la entidad Cultivos Malpica S.L.

2. - Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés ("Swap flotante bonificado"), de fecha 1 de agosto de 2008, con la entidad Cultivos Malpica S.L.

3. - Confirmación de Swap Ligado a Inflación ("Swap pagador de gastos de inflación no acumulada"), con la entidad Malpica 2000 Complementos S.L., que dató como de fecha 24 de octubre de 2008.

Como consecuencia de los anteriores productos financieros, las entidades perjudicadas se vieron obligadas a pagar las siguientes cantidades en los periodos de tiempo que se detallan a continuación:

- 4 de mayo de 2009: 3354.58 euros.

- 4 de agosto de 2009: 4265.79 euros.

- 4 de noviembre de 2009: 4808.07 euros.

- 4 de febrero de 2010: 5001.67 euros.

- 4 de mayo de 2010: 4901.00 euros.

- 4 de agosto de 2010: 5068.46 euros.

- 4 de noviembre de 2010: 4802.41 euros.

- 4 de febrero de 2011: 4633.73 euros.

- 4 de mayo de 2011: 4443.20 euros.

- 4 de agosto de 2011: 4239.75 euros.

- 4 de noviembre de 2011: 4002.01 euros.

- 6 de febrero de 2012: 4113.30 euros.

- 4 de mayo de 2012: 4366.21 euros.

- 6 de agosto de 2012: 5131.22 euros.

- 5 de noviembre 2012: 533588 euros.

Más 5. 233,32 euros en concepto de liquidación por diferencias.

Considera probado el Tribunal de instancia, en consecuencia, que Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L., han pagado a la entidad financiera, el importe total de 68.474,28 euros, más 5.233,32 euros en concepto de liquidación por diferencias, lo que hace un total de 73.700, 60 euros.

En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En concreto el Tribunal de instancia tiene en cuenta para fundamentar la condena del acusado, una serie de elementos probatorios que pondera minuciosamente, razonando las conclusiones que alcanza.

En primer lugar valora el Tribunal las propias manifestaciones de María Virtudes , que intervino en el juicio oral en representación de Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L. La señora María Virtudes reconoció como suya la firma obrante en la póliza de crédito con número NUM000 , suscrita el 1 de agosto de 2008, entre la entidad Cultivos Malpica S.L., en cuya representación actuó la testigo, y Banco Santander, en cuya representación obró Gregorio . No reconoció la señora María Virtudes que su firma fuera la que constaba, como representante de Cultivos Malpica, S.L., en el Contrato Marco de Operaciones financieras de fecha 1 agosto de 2008. Tampoco reconoció como suya la firma relativa al documento de Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés, de Cultivos Malpica S.L. A Banco Santander S.A., ni la relativa al Anexo Funcionamiento Swap Flotante Bonificado de la Confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés.

Además, explicó la testigo en el juicio oral la sucesión de acontecimientos por los que tuvo noticia de que se habían suscrito los referidos contratos. Precisó que cuando comprobó los contratos en la entidad bancaria, su firma no era la que aparecía en los mismos.

En segundo lugar, tiene en cuenta el Tribunal de instancia la propia declaración del acusado en el juicio oral, a la que no otorgó credibilidad al ser desvirtuada con el resto de la prueba practicada. En particular, destaca el Tribunal de instancia las contradicciones en que incurre el acusado, al indicar que se firmaron todos los contratos el mismo día, siendo aceptados por la señora María Virtudes . El acusado insistió además en afirmar que había comercializado a las dos entidades afectadas un Swap, porque, según él, era operativa de la entidad bancaria que, tras firmar la póliza de crédito en el notario, se constituyera también un Swap.

En tercer lugar, tiene en cuenta el Tribunal de instancia la declaración del testigo Luis Enrique , que fue director de la sucursal con posterioridad a los hechos. El testigo negó que la sistemática de la entidad bancaria en la contratación fuera la descrita por el acusado. En particular, precisó que cuando realizaban un contrato de préstamo, el banco no obligaba a unir ese contrato con un contrato de Swap y que la comercialización de los productos se hace igual en todas las oficinas.

En cuarto lugar, otorga especial importancia el Tribunal de instancia a los informes periciales obrantes en autos, que confirman la falsedad de las firmas de los contratos.

Los Fundamentos Jurídicos Primero a Tercero del fallo de instancia, desarrollan una valoración de la prueba pormenorizada para concluir que el acusado perpetró un delito de estafa agravada por razón de la cuantía, en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil. La simple lectura de los referidos Fundamentos Jurídicos, y en particular del Tercero, pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente la declaración de hechos probados, valorando las pruebas practicadas tanto de cargo como de descargo, y la participación del acusado en los mismos, de acuerdo con las pruebas practicadas. El recurrente obtuvo, por tanto, una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible. Ha de recordarse que la motivación de la sentencia no tiene por qué ser pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma, lo que se cumple con creces en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo del recurso con base en el artículo 885.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de casación el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 248 y siguientes del Código Penal .

1. Considera el recurrente que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito de estafa, al entender que no concurren los elementos del referido tipo penal, por no resultar probado que se diera el necesario "engaño bastante".

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

   La jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado ampliamente los elementos que configuran el delito de estafa. La Sentencia n.º 763/2016, de fecha 13/10/2016 , precisa que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial, que produzca un perjuicio, propio o de un tercero.

   El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, con un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

   En cuanto al ánimo de lucro, según la jurisprudencia de esta Sala (STS 475/2016, de fecha 02/06/2016 ), existe cuando el autor pretende alguna clase de beneficio, ventaja o utilidad, para sí o a para un tercero.

3. La subsunción de los hechos probados en el delito de estafa no ofrece dificultad alguna, tal y como fue considerado por el Tribunal de instancia.

   La sentencia de instancia es muy minuciosa al describir la concurrencia de todos los elementos típicos del delito por el que resultó condenado el acusado. Precisa la sentencia que el acusado, abusando de su cargo de "Gerente de Empresas" engañó a la legal representante de Cultivos Malpica, S.L. y Malpica 2000 Complementos, S.L., ocultándole que se habían suscrito los contratos adicionales, de los que tuvo conocimiento cuando la entidad bancaria le reclamó el dinero.

   Destaca el Tribunal de instancia que la intención del acusado era un ilícito enriquecimiento consistente en cumplir los objetivos marcados por la entidad bancaria, con objeto de ascender de puesto de trabajo. Y con tales actuaciones causó a las entidades Cultivos Malpica S.L. y Malpica 2000 Complementos S.L. un perjuicio económico cuantificable en los importes que periódicamente hubieron de abonar las dos entidades.

   No se da por tanto la infracción de ley invocada por el recurrente, por lo que conforme a lo expuesto, el motivo de casación ha de ser inadmitido de acuerdo con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo de casación el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 395 y siguientes del Código Penal .

1. Considera el recurrente que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito de falsedad en documento mercantil, al entender que no concurren los elementos del referido tipo penal.

2. Como hemos indicado en el Fundamento jurídico anterior, el cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por lo que respecta al delito de falsedad documental, el recurrente, en su oposición a la tipificación de los mismos, se aparta de los Hechos Probados.

Ha quedado acreditado que en los contratos que se reflejan en la sentencia de instancia, el acusado por su propia mano o a través de un tercero imitó la firma de María Virtudes , sin su conocimiento ni la intervención de ésta o de cualquier otro representante de las mercantiles.

Es doctrina consolidada que el delito de falsedad no es un delito de propia mano ( STS 188/2017 de 23 de marzo , entre otras muchas), y como se indica en los Hechos probados de la sentencia y en el Fundamento de Derecho Tercero, era el recurrente quien tenía el dominio funcional del hecho.

No se da por tanto la infracción de ley invocada por el recurrente, por lo que conforme a lo expuesto, el motivo de casación ha de ser inadmitido de acuerdo con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo de casación el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera el recurrente que no procede imponerle las costas de la acusación particular, por haber sido su intervención realmente inútil y superflua.

2. La STS de 20 de febrero del 2004 , recuerda que "...quien ejercita los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 de la Constitución Española ) y a la asistencia letrada ( artículo 24.2 de la Constitución Española ), debe ser resarcido por el declarado culpable del acto delictivo del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses."

3. La aplicación de la anterior doctrina determina la inadmisión del motivo. El principio general es el de la inclusión, en la condena en costas, de las ocasionadas por la acusación particular salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento ( STS 26-4-02 ), lo que no es el caso. El hecho de que no se estime alguna de las pretensiones de la acusación particular, por falta de acreditación, no determina que su actuación deba calificarse de inútil.

Procede en consecuencia inadmitir el presente motivo de casación conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se ha de dictar la siguiente: