ATS 1004/2017, 25 de Mayo de 2017

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª) dictó sentencia el 25 de octubre de 2016, en el Rollo n.º 6/2016 , dimanante a su vez del Procedimiento Sumario n.º 2/2015 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de Ibiza, en la que se condenó a Enrique , como autor responsable de un delito de homicidio intentado, sin la concurrencia de circunstancias mordicativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 3 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la específica de prohibición de comunicación y de aproximación a la víctima Herminia ., a una distancia no inferior a 200 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y sitios que frecuente por tiempo de 3 años; así como responsable de un delito de coacciones leves respecto de Herminia ., a una pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y 1 día y abono de costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa de Donesteva y Velázquez Gaztelu, en nombre y representación de Enrique , alegando los siguientes motivos:

1) Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24 de la Constitución Española .

2) Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal en relación al artículo 16 del mismo texto legal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso, y subsidiariamente, para el caso de admitirse, solicitó su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo de casación, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previstos en el artículo 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente considera que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervar su derecho a la presunción de inocencia.

   En particular cuestiona que el Tribunal de instancia considere determinante la declaración del agente de policía NUM000 , por encima de la declaración de la propia denunciante y de la declaración del recurrente.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

   En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, ha de recordarse que este derecho comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. El Tribunal de instancia dictó sentencia de condena, declarando como hechos probados que Enrique mantuvo una relación sentimental de dos meses de duración con Herminia ., que terminó en el verano de 2013, habiendo mantenido ambos desde entonces relaciones esporádicas.

   Entiende acreditado el Tribunal de instancia que entre Enrique y Herminia . surgieron problemas tras la separación, al no querer aceptar voluntariamente el acusado la ruptura de la relación. Se considera probado que Herminia . interpuso distintas denuncias que dieron lugar a varios procedimientos penales seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer de Ibiza; en muchas de estas denuncias se afirmaba por Herminia . que Enrique venia atosigándole, le perseguía y que le acosaba.

   Considera probado el Tribunal de instancia que Enrique , guiado por el ánimo de perturbar la tranquilidad de Herminia . y de imponer su presencia con tal de que retomasen la relación, a última hora de un día del mes de julio del año 2015, la esperó a la salida de su casa para quitarle las llaves del piso, pero ella consiguió refugiarse en un bar próximo. Son también hechos probados que al siguiente día el acusado acudió a la vivienda de Herminia ., y subió hasta su piso, y que el día 2 de agosto le sustrajo la bicicleta, con el objetivo de convencer a la víctima para que se fuera a su casa.

   Entiende acreditado el Tribunal que la situación se tornó grave cuando el día 17 de agosto el acusado observó que Herminia . conversaba en la calle con un individuo de color. Este episodio desató los celos de Enrique , llamando más tarde a su ex pareja por teléfono, manteniendo ambos una conversación muy acalorada.

   Considera probado el Tribunal de instancia que sobre las 13:00 horas del 18 de agosto, el acusado, que sentía resentimiento hacía Herminia . por lo ocurrido el día anterior, y temor también a que le denunciase, aprovechó que Felicisima , compañera de piso de su ex pareja, salía de la vivienda para ir a trabajar, y accedió al interior de la misma, empujando con fuerza la puerta. Es un hecho probado que tal acción se produjo ignorando las advertencias de Herminia ., que le dijo que se fuera y que acababa de llamar a la Policía.

   Entiende acreditado el Tribunal de instancia que una vez dentro de la vivienda Enrique cerró la puerta dejando la llave puesta por dentro, y que al bajar a la calle la compañera de piso de Herminia ., se encontró con los agentes de Policía que habían sido comisionados por la Sala del 091, después de haber recibido una solicitud de ayuda por un caso de violencia de género. Entiende probado el Tribunal que mientras los agentes ascendían por la escalera del edificio, escucharon los gritos de Herminia . pidiendo auxilio, y que al llegar a la vivienda, Felicisima les abrió la puerta. Una vez transitado el pasillo, los agentes vieron que el acusado tenía sujeta a Herminia . por la espalda y el cuello, y caminaba en esa posición hacia una ventana abierta, mientras que la víctima gritaba "socorro...socorro, me mata", y el acusado la insultaba llamándola hija de puta, que se iba a tirar por la ventana, y aludiendo alguna cosa referida a un individuo de color.

   Considera acreditado el Tribunal que los agentes solicitaron al acusado que soltase inmediatamente a la víctima, pero éste, que estaba muy excitado y superado por la situación del momento, en lugar de hacerles caso, siguió caminando de espaldas con la víctima hacia la ventana. Estando casi pegado a la ventana, y con intención de acabar con la vida de Herminia ., hizo un giro hacia un lado, en un claro ademán de arrojarse al vacío llevándose consigo a Herminia ., que se orinó encima, por el estrés de la situación y por el miedo que sintió al ver peligrar su vida.

   Considera probado el Tribunal que el acusado no consiguió su propósito por la pronta intervención de los agentes, que procedieron a su reducción empleando para ello la fuerza física necesaria.

   Y entiende probado el Tribunal de instancia que a consecuencia de estos hechos, Herminia . sufrió lesiones consistentes en equimosis en rodilla izquierda y erosión en cara posterior de tercio distal de pierna izquierda, que requirieron para su curación una única asistencia facultativa y cuatro días no impeditivos, y sufrió también un cuadro de ansiedad. Herminia . renunció a la indemnización que le habría correspondido por los hechos.

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida se explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal forma su convicción. En particular, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta, en concreto, los siguientes medios de prueba:

   (i) La declaración de la víctima Herminia ., a la que el Tribunal otorgó valor probatorio parcial, al apreciar en ella inexactitudes y omisiones voluntarias, que se atribuyen al temor que siente la víctima de que el acusado pudiera ser condenado a una pena grave y al salir de la prisión pudiera tomar represalias contra ella, o a que la víctima siente cierta compasión hacia el acusado, por considerarlo desequilibrado y enfermo.

   Herminia . negó que Enrique quisiera atentar contra su vida, y achacó su comportamiento a que, según ella, el acusado era una persona enferma y se encontraba muy bebido y drogado. Tiene en cuenta el Tribunal de instancia que Herminia . admitió que el acusado le agarró del cuello, aunque manifestara que sin fuerza, y que la tenía cogida de espaldas a la ventana. Negó la perjudicada haberse orinado encima, e incurrió en numerosas contradicciones en su declaración. Entiende el Tribunal que las lagunas y contradicciones que existieron en la declaración de Herminia . fueron debidas al temor e intranquilidad que sentía, y al deseo de olvidar lo sucedido.

   Además tiene en cuenta el Tribunal que Herminia . describió los episodios de hostigamiento y persecución a los que le sometía el acusado, narrando en particular varios episodios coactivos que tuvieron lugar entre julio y agosto de ese mismo año.

   Valora además el Tribunal la declaración de la víctima a luz también de la existencia de pluralidad de denuncias interpuestas por Herminia . contra Enrique antes del episodio del 18 de agosto, que obran incorporados a las actuaciones.

   (ii) La declaración del acusado Enrique que, entre otros extremos, reconoció ante el Tribunal haberse enfadado el día anterior al episodio del 18 de agosto, al ver a su ex novia en compañía de un individuo de color, manifestando que por eso la había llamado esa noche ofuscado y molesto para recriminarle la situación. Admitió que mantuvo una fuerte discusión con ella, hasta el punto de temer que le pudiera denunciar como había sucedido en otras ocasiones. Entiende el Tribunal de instancia que el acusado reconoció los celos que sentía.

   Reconoció también el acusado que entró en la vivienda de Herminia . el 18 de agosto, sabiendo que ésta había llamado a la Policía. Y señaló que sujetó a su ex pareja en un momento dado para calmarla. El Tribunal de instancia no atribuye credibilidad a esta justificación del acusado, a la vista del resto de la prueba obrante en autos.

   (iii) El testimonio de Felicisima , compañera de piso de Herminia ., que describió el episodio del 18 de agosto con gran angustia. El Tribunal otorga plena credibilidad a las manifestaciones que realizó la testigo en el juicio oral, y valora que ésta se emocionara al recordar el episodio.

   (iv) El testimonio del agente de policía NUM000 , que acudió a la vivienda al ser comisionado tras la llamada de Herminia . El agente describió perfectamente el episodio, y en particular afirmó que se escuchaban gritos de violencia en el interior de la vivienda cuando subieron las escaleras, y que al entrar en el piso vio directa y personalmente como el acusado tenía a Herminia . sujetada por detrás cogiéndola del cuello, y que caminaba de espaldas hacia una ventana abierta y pegada a ellos, sin que existiera entre los dos ningún elemento de separación que se interpusiera. Señaló el agente que el acusado giró en claro ademán de tirarse por la ventana y de arrastrar en dicha acción a la víctima, que se orinó encima ante la situación. El agente precisó que el acusado estaba en estado de grave excitación, amenazándoles a ellos y lanzando escupitajos y puñetazos al aire, gritando que se iba a matar. Indicó que rápidamente intervinieron, empleando la fuerza necesaria para detener al acusado y para que soltase a la víctima.

   Procede en este punto recordar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 , 306/2010 y 77/2016 ), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   Los contundentes elementos probatorios (especialmente la testifical directa del agente policial) llevan a concluir, conforme a los argumentos expuestos, que el Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. No puede entenderse en consecuencia vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de Enrique .

   En cuanto a la alegación de falta de motivación de la sentencia, y consiguiente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, la simple lectura de los Fundamentos Jurídicos pone de manifiesto que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Tribunal ha motivado suficientemente la declaración de hechos probados, valorando las pruebas practicadas tanto de cargo como de descargo, y la participación del acusado en los mismos, de acuerdo con las pruebas practicadas. El recurrente obtuvo, por tanto una resolución suficientemente motivada, con un fundamento racional, fáctico y jurídico comprensible. Ha de recordarse que la motivación de la sentencia no tiene porqué ser pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma, lo que se cumple con creces en el presente caso, y lleva a concluir que no se ha producido la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

   Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo de casación, el recurrente alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 138 del Código Penal en relación al artículo 16 del mismo texto legal .

1. En primer lugar, entiende que se ha aplicado indebidamente el artículo 138 del Código Penal , al considerar que no existió en ningún momento animus necandi.

   En segundo lugar, señala que los hechos tenían que haberse considerado como una tentativa inacabada, reduciendo la pena en dos grados, en lugar de en uno.

   Y en tercer lugar, cuestiona que se haya condenado al acusado por el delito de coacciones leves, al entender que los hechos sólo revelan que se daba una relación sentimental tóxica, pero no evidencian la concurrencia del referido tipo penal.

2. El cauce casacional escogido por la parte recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. Conforme a la jurisprudencia citada, el presente motivo de casación ha de ser inadmitido.

   En primer lugar, en cuanto a la inferencia sobre el ánimo homicida, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero ) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia de dicho ánimo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.

   Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04 ).

   Fijado el relato fáctico, la cuestión suscitada gira en torno a la corrección o no del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia, respecto a la concurrencia que se declara del "animus necandi".

   Pues bien, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que el recurrente obró con dolo de causar la muerte de la perjudicada, dada la concurrencia de varios datos objetivos, sustentados esencialmente en la declaración del agente de policía NUM000 . Como ya se ha indicado, el agente relató con precisión la escena que presenció, en la que el acusado tenía a Herminia . sujetada por detrás cogiéndola del cuello, caminando de espaldas hacia una ventana abierta, sin que existiera entre ningún elemento de separación que se interpusiera. Señaló el agente que el acusado giró en claro ademán de tirarse por la ventana con la víctima, y que gritaba que se iba a matar. Su estado era de gran excitación, lo que llevó a los policías a intervenir para neutralizarlo y poner a salvo a la víctima.

   Con todos estos datos queda patente un "animus necandi", puesto que el despliegue de una conducta de tal entidad como la llevada a cabo por el acusado estaba dirigido a causar la muerte de la víctima. Las características y condiciones de la acción agresora permitían prever con alto grado de probabilidad el resultado letal, lo que se vio frustrado con la intervención policial.

   En segundo lugar, en cuanto a la alegación de que los hechos tenían que haberse calificado como una tentativa inacabada, ha de recordarse que en la Sentencia 332/2014, de 24 de abril , se declara que el art. 62 CP dispone que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo el peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado". Y añade que el Código Penal de 1995 concentró en un solo concepto las formas imperfectas de ejecución del delito, suprimiendo la diferencia tradicional en nuestro ordenamiento penal entre el delito frustrado y la tentativa. Considera el nuevo texto, en consecuencia, que sólo existen dos modalidades de ejecución: el delito consumado y la tentativa, sin hacer más especificaciones, pero a la hora de la penalidad diferencia entre la reducción de la pena en uno o dos grados, atendiendo al peligro inherente y al grado de ejecución alcanzado, por lo que viene a reconocer que no todas las tentativas son iguales. Por ello la doctrina y la jurisprudencia han venido distinguiendo entre lo que se denomina tentativa acabada, que equivale al anterior delito frustrado y tentativa inacabada, que es la tradicionalmente recogida como tentativa en nuestro ordenamiento penal. Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada, según recuerdan las STS. 817/2007 de 15 de octubre y 703/2013, de 8 de octubre , se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia de una tentativa acabada; y otra, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y éste no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, es cuando estamos en presencia de la tentativa acabada.

   La doctrina jurisprudencial sigue una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para tipificar la conducta realizada, distinguiéndola de otros tipos delictivos y para conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

   Aunque en la doctrina y parcialmente en la jurisprudencia, se manejan generalmente estos conceptos de tentativa acabada e inacabada, lo cierto es que la nueva redacción del art. 62 del Código Penal , no solo tiene en cuenta para la determinación de la pena legalmente procedente "el grado de ejecución alcanzado", sino también el "peligro inherente al intento", peligro que remite más a la intensidad de la acción que a la progresión de ésta.

   En efecto, aplicando la doctrina antes reseñada al caso debatido, y partiendo del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, ha de concluirse que el acusado dio principio a la ejecución del delito perseguido, dar muerte a la perjudicada, por hechos exteriores, como fueron agarrarla y aproximarse en gran excitación a una ventana abierta para lanzarse con ella al vacío, acción que se vio frustrada por la intervención policial.

   El Tribunal impuso por estos hechos al acusado la pena de 3 años de prisión, rebajando en consecuencia en dos grados la pena del delito de homicidio, cuyo marco penológico va de 10 a 15 años.

   En consecuencia, carece de justificación la alegación del recurrente, puesto que el Tribunal de Instancia rebajó en sentencia la pena en dos grados.

   En tercer lugar, en cuanto a la alegación de que no concurre delito de coacciones leves, basta remitirse al relato de hechos probados de la sentencia de instancia, para concluir que el Tribunal de instancia califica debidamente como un delito de coacciones leves del artículo 171.4º del Código Penal los hechos relativos a los episodios de hostigamiento del acusado respecto de Herminia .

   Conforme a lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: