ATS 927/2017, 18 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), se dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 21/2016 , dimanante de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 4420/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 15 de Barcelona, cuya parte dispositiva, entre otros pronunciamientos, señala:

"Debemos condenar y condenamos a Everardo y a Fernando como autores responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, concurriendo en el Sr. Everardo la atenuante de grave drogadicción al alcohol y sustancias estupefacientes y sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Sr. Fernando , a la pena, para el Sr. Everardo de 3 años de prisión y multa de 8.500 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y para el Sr. Fernando la pena de 3 años y 8 meses de prisión, multa de 9.000 euros, con 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a satisfacer las costas procesales por mitad, decretándose el comiso de la sustancia y dinero intervenido a los que se dará el destino legal".

Contra la referida sentencia, Everardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Rodríguez Buesa, formuló recurso de casación y alegó, como único motivo, la infracción de los derechos a la garantía del principio acusatorio, del derecho de defensa y del derecho a conocer de la acusación (sic), al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

De igual modo, contra la referida sentencia, Fernando , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Natalia Martín de Vidales Llorente, formuló recurso de casación y alegó, como único motivo, la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente, en el único motivo de recurso, denuncia la infracción de los derechos a la garantía del principio acusatorio, del derecho de defensa y del derecho a conocer de la acusación (sic), al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Sostiene que la Sala de instancia le condenó por transportar en su furgoneta un paquete que contenía cocaína "con conocimiento de su contenido y destino", pese a que nunca fue acusado de conocer el contenido del paquete. Solo en la sentencia se hace referencia a ese elemento subjetivo, que no fue introducido en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Público ni, posteriormente, en sus conclusiones definitivas.

2. En relación con el principio acusatorio hemos dicho que el Tribunal no puede incluir en la sentencia elementos de cargo, perjudiciales para el acusado, que no hayan sido incorporados por las acusaciones, ni puede condenar por un delito más grave que el contenido en aquellas, ni siquiera previo planteamiento de la tesis del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si no es acogida por alguna de ellas. El Tribunal deberá moverse solamente dentro del ámbito marcado por las acusaciones de manera que exista una correlación entre acusación y sentencia, y podrá condenar por delito distinto solo si es homogéneo, de forma que sus elementos estén contenidos en el delito objeto de acusación, y no sea más grave que éste. En segundo lugar, desde la óptica del derecho de defensa, el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa. Así pues, la introducción de los elementos acusatorios corresponde a la acusación y ha de hacerse de forma que el acusado pueda defenderse adecuadamente de los mismos ( STS 380/2014, de 14 de mayo , entre otras muchas).

   La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado ( STS 505/2016, de 9 de junio , entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, disponen que sobre las 21:40 horas del día 1 de octubre de 2015, el recurrente, Everardo fue detenido por los agentes actuantes cuando transportaba en su furgoneta un paquete que contenía 398,8 gramos netos de cocaína, con una riqueza del 66% (margen de error del 3%), es decir, un total de 263 gramos de cocaína pura (con un margen de error de 12 gramos), que le había sido entregado por el también acusado Fernando .

   El relato de hechos refiere que ambos acusados conocían el contenido del paquete y su destino a ser distribuido.

   Finalmente, el factum de la sentencia concluye con la afirmación de que, en la diligencia de entrada practicada en el domicilio del acusado Fernando se encontraron 4.145 euros escondidos en diferentes lugares de su dormitorio procedentes del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

   El recurrente, Everardo , denuncia la infracción del principio acusatorio, del derecho a conocer de la acusación dirigida contra él y, por ello, del derecho de defensa en la medida en que, afirma, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevado a definitivas, no se introdujo el elemento subjetivo del injusto, es decir, que supiese del contenido del paquete.

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   No existió infracción del principio acusatorio pues el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, elevado a definitivo en el momento procesal pertinente, expreso de forma evidente la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, ya que señaló que la sustancia ocupada en la furgoneta del recurrente "iba a ser distribuida en el mercado ilícito" .

   Obvio resulta, de la mera expresión referida, que si la sustancia iba a ser distribuida en el mercado ilícito y el recurrente era el transportista de la misma, este último era conocedor del contenido del paquete, tal y como reflejó el Tribunal de instancia en sentencia, al señalar que ambos acusados "conocían el contenido del paquete y su destino para ser distribuido".

   Por tanto, el hecho de que el Tribunal de instancia, en el factum de la sentencia, señalase que ambos recurrentes "conocían el contenido del paquete y su destino para ser distribuido" no supuso un apartamiento de los hechos típicos propuestos por la acusación o la introducción de un elemento fáctico relevante, es decir, no supuso la proscrita "mutación sustancial" de los hechos por los que fue acusado. Al contrario, constituyó una mera concreción de una circunstancia ya descrita por el Ministerio Público en su escrito de acusación, dentro de los parámetros jurisprudencialmente admitidos.

   De conformidad con lo expuesto debe afirmarse la práctica identidad del relato de hechos propuesto por el Ministerio Fiscal y el contenido en el factum de la sentencia y, por tanto, debe negarse la infracción denunciada pues el recurrente conoció la acusación que le fue dirigida por el Ministerio Fiscal con expresa relación de los hechos que se le imputaron.

   Descartada la denuncia de vulneración del derecho a conocer la acusación que contra el recurrente se dirigió, debe descartarse la denuncia subsiguiente de indefensión por cuanto, según hemos dicho, el derecho de defensa en relación con el principio acusatorio conlleva que "el Tribunal no puede incorporar a la sentencia ningún elemento de cargo del que el acusado no haya podido defenderse, lo cual exige el previo conocimiento del mismo y el tiempo suficiente para la preparación de la defensa" ( STS 380/2014, de 14 de mayo , entre otras muchas). En el caso concreto, al ser el recurrente conocedor en el tiempo procesalmente oportuno de la acusación concreta dirigida contra él y de las pruebas de las que pretendía valerse la acusación particular, aquel pudo ejercer su derecho de defensa en toda su extensión tanto en el relato de hechos contenido en su escrito de defensa, como al proponer la prueba de descargo, y, posteriormente, en el desarrollo del juicio oral, sin que pueda reconocerse vulneración del referido derecho que, al contrario, fue expresamente protegido por los diferentes órganos jurisdiccionales intervinientes ya en la instrucción, ya al tiempo del enjuiciamiento.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Fernando

El recurrente, Fernando , en el único motivo de su recurso, denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma que no existe prueba directa demostrativa de que hubiese entregado el paquete de droga intervenido al otro acusado, ya que los agentes actuantes no presenciaron la entrega y no se practicó prueba pericial lofoscópica o biológica que revelase que entró en contacto con el referido paquete.

   Sostiene que la prueba tenida en cuenta por el Tribunal de instancia para dictar el Fallo condenatorio contra su persona se limitó a las declaraciones de los agentes intervinientes, que no vieron la entrega del paquete. Finalmente, realiza una nueva valoración de la totalidad de la prueba vertida en el plenario para concluir que debió dictarse una sentencia absolutoria a su favor por falta de prueba bastante.

2. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia hemos afirmado que la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del mismo, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre , entre otras).

   Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( STS 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

3. La parte recurrente denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia ya que, sostiene, no existió prueba directa de la entrega de droga y la prueba de cargo, consistente en las declaraciones de los agentes actuantes, fue de naturaleza indiciaria y, en todo caso, insuficiente.

   La sentencia recurrida patenta que en el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria fundada en prueba rectamente propuesta y válidamente practicada en el acto del plenario de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación; revela que, asimismo, la referida prueba fue bastante a fin de dictar el Fallo condenatorio contra ambos acusados; y, por último, que la misma fue rectamente valorada de conformidad con sujeción a las reglas de la lógica la razón y las máximas de experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que le permitió concluir la efectiva realización de los hechos por los que fueron condenados los acusados en los términos expuestos en el factum de la sentencia.

   En concreto, el Tribunal de instancia valoró como pruebas de cargo las declaraciones de los agentes actuantes, la efectiva ocupación de la cocaína intervenida y del dinero hallado en el registro de su domicilio y el informe de análisis de la referida sustancia.

   - En primer lugar, como hemos adelantado, el Tribunal de instancia destacó las declaraciones coincidentes de los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona con números de identificación profesional NUM000 y NUM001 , quienes afirmaron en el juicio oral que el día de los hechos estaban realizando una vigilancia sobre el recurrente en las proximidades del Bar Andris regentado por aquel, pues tenían sospechas de que se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes. En concreto, el agente número NUM000 declaró, así lo recalcó la Sala a quo en sentencia, que observó al recurrente hablar por teléfono e, inmediatamente, abandonar el referido bar, coger su moto e irse, motivo por el que decidieron seguirle.

   Ambos agentes convinieron, asimismo, que siguieron al recurrente hasta su domicilio donde vieron al otro acusado, Everardo , esperando en la puerta del edificio, sito en la CALLE000 , número NUM002 , del municipio de Barcelona. Ambos acusados se saludaron y entraron juntos en el edificio sin que ninguno de ellos llevase paquete alguno en sus manos; añadiendo que, junto al agente número NUM003 , quien participó en la vigilancia sobre el inmueble del recurrente, observaron a ambos acusados asomarse al balcón del tercer piso, es decir, al balcón de la vivienda del acusado Fernando .

   Asimismo, el referido agente número NUM003 , afirmó en el plenario, así lo destaca la sentencia de instancia, que pudo observar cómo el acusado, Sr. Everardo ; al cabo de un rato, salió del inmueble portando una bolsa verde que no llevaba al entrar al mismo, pues así se lo dijo el agente número NUM001 . También afirmó que pudo observar cómo el acusado ocultó esa bolsa debajo del asiento del conductor, motivo por el que decidió avisar a los agentes números NUM004 y NUM005 quienes procedieron a interceptar al referido acusado.

   En efecto, los agentes número NUM004 y NUM005 afirmaron en el plenario, así lo destacó el Tribunal de instancia en sentencia, que interceptaron al acusado Everardo cuando se encontraba en el interior de su furgoneta y en el registro del vehículo hallaron el paquete de cocaína, motivo por el que lo detuvieron.

   - En segundo lugar, el Tribunal de instancia tomó en consideración la efectiva ocupación en el domicilio del recurrente de la cantidad de 4.145 euros cuyo origen lícito no pudo ser acreditado en el plenario, ya que el recurrente se limitó a afirmar que ese dinero tenía su origen en su actividad laboral (la regencia del bar) sin justificar documentalmente esa procedencia.

   - En tercer lugar, el Sala a quo tomó en consideración el informe del Instituto Nacional de Toxicología acreditativo del tipo de sustancia ocupada, cocaína, de su peso neto y de su toxicidad.

   - Finalmente el Tribunal de instancia valoró las declaraciones plenarias de los propios recurrentes, pues, de un lado, Fernando , afirmó en el plenario que, si bien no conocía al otro acusado, sí le había visto en el bar que regentaba y, asimismo, afirmó que, en efecto, el día de los hechos y a la hora referida en el factum de la sentencia fue en moto a su domicilio. Y, de otro lado, el acusado Everardo afirmó en el plenario, así lo destacó el Tribunal de instancia, que la droga ocupada le había sido entregada en el interior del inmueble sito en la CALLE000 NUM002 de Barcelona, si bien, negó que la droga se la hubiese dado el otro coacusado en su vivienda, sino que se lo entregó otra persona llamada " Patatero " de quien no supo dar razón alguna.

   De conformidad con la prueba antes expuesta, que fue valorada de forma racional con sujeción a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la Sala a quo concluyó que el recurrente, Fernando , entregó en su domicilio al otro acusado, Everardo , el paquete de cocaína que fue ocupado en poder de este y que la referida sustancia, en atención a la cantidad, estaba destinada a ser introducida en el mercado ilícito de consumo, sin que tales conclusiones puedan ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por tanto, sin que puedan ser objeto de tacha casacional por ese motivo.

   En último término, debe darse respuesta al concreto reproche formulado por el recurrente y relativo a la insuficiencia de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia contra su persona pues, en todo caso, la misma era indiciaria.

   Tampoco en este caso es acogible el reproche por cuanto el Tribunal a quo, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia valoró una pluralidad de hechos acreditados (indicios) para inferir sobradamente, de forma racional y conforme a las máximas de experiencia, la participación del recurrente en la entrega de la droga al otro acusado y justificó, en los términos expuestos en los párrafos precedentes, el razonamiento que le condujo a considerar probado el delito por el que fue condenado.

   En concreto, el Tribunal de instancia consideró probada la entrega del paquete por parte del recurrente al otro acusado (hecho deducido) en atención a una pluralidad de indicios cuya racional valoración ya ha sido validada en esta resolución. En concreto, el Tribunal de instancia señala los siguientes plurales indicios: (i) que el recurrente estaba siendo objeto de vigilancia policial ante las sospechas de que pudiese estar dedicándose a la distribución de estupefacientes; (ii) que, inmediatamente después de mantener una conversación telefónica abandonó el bar que regentaba con destino a su domicilio donde le esperaba, en la puerta del portal, el otro acusado; (iii) que ambos acusados entraron juntos en el edificio, sin portar ninguna bolsa o paquete en sus manos, y que se asomaron, asimismo, juntos al balcón del piso del recurrente; (iv) que, al rato, el acusado Everardo abandonó el edificio portando en su mano una bolsa en cuyo interior fue hallado el paquete de droga intervenido; (v) la cantidad de dinero hallado en el domicilio del recurrente cuyo propiedad no discute y cuyo origen lícito no pudo acreditar en el acto del plenario; y, (vi) por último, la inverosimilitud de las declaraciones exculpatorias de los acusados quienes afirmaron en el plenario no haber estado juntos en el inmueble antes señalado pese a la existencia de prueba contraria al respecto.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: