STS 518/2017, 6 de Julio de 2017

Ponente:CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:1766/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:518/2017
Fecha de Resolución: 6 de Julio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 6 de julio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación num. 1766/16, por infracción de ley y vulneración de derecho fundamental interpuestos por el acusado D. Ramón , representado por la Procuradora Dª. María Jesús Fernández Salagre y bajo la dirección letrada de Dª María José Díaz Malla y por la acusación particular ejercida en nombre de la mercantil CINCINNATI 32, S.L., representada por la Procuradora Dª. María del Mar Gómez Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Pedro Bermúdez Belmar contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 12 julio de 2016 .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia instruyó procedimiento Abreviado con el número 30/2015 y una vez concluso fue elevado a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 12 de julio de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "ASÍ SE DECLARAN EXPRESAMENTE LOS SIGUIENTES:

La mercantil CINCINNATI 32, S.L, de la que era administradora Marí Luz , como propietaria de la embarcación " DIRECCION000 ", de la marca "Cranchi", modelo Zafiro 34 con matrícula holandesa ....-....-QH , y número de serie NUM000 , formalizó contrato de compraventa de dicha embarcación en Valencia, el día 15 de diciembre de 2010, con el acusado Ramón , mayor de edad y con múltiples antecedentes.

En dicho contrato se fijó un precio de 75.000 euros, de los cuales 10.000 euros deberían pagarse en el mes de febrero de 2011, y 20.000 euros en septiembre de 2011. Así mismo, como cláusula cuarta, se fijó la reserva de dominio a favor de la entidad vendedora quedando el acusado como depositario hasta el pago del precio total convenido.

El acusado incumplió los pagos pactados con excepción de los 10.000 iniciales, lo que llevó a que la entidad-CINCINNATI 32, S.L tuviera que iniciar los correspondientes juicios civiles para obtener la resolución del contrato y su ejecución. De resultas .de lo anterior, con fecha 15 de diciembre de 2012, el Juzgado de -Primera Instancia no 2 de Valencia, dictó Sentencia por la que se condenaba- al acusado a la restitución de la embarcación, así como a la indemnización de daños y perjuicios a favor de la entidad vendedora.

Sin embargo, el acusado, sin conocimiento ni autorización de la entidad vendedora, había cedido la embarcación a Herminio (quien figuraba como titular) quien a su vez la había puesto a la venta en la Nave propiedad de Mudanzas Prima, sita en el polígono industrial de San Carlos, partida Madrigueras Sud no 13 de Denia por un precio de 35.000 euros.

Finalmente, Herminio vendió la embarcación a terceras personas en el año 2013. En concreto, formalizó la venta en favor de AUTOCORSAN, S.A., entidad que, a su vez, vendió la nave a Pelayo ".

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ramón , como autor responsable de un delito apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Igualmente, por vía de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Marí Luz , en su calidad de administradora de "CINCINNATI 32, S.L." en la suma de sesenta y cinco mil euros (65.000,00 €), cantidad a la que serán de aplicación los intereses prevenidos en el artículo 576 de la L.E.C .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá prepararse por escrito ante esta Sala, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la sentencia".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de derecho fundamental, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso interpuesto por el acusado D. Ramón se basó en los siguientes MOTIVO DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a utilizar todos los medios pertinentes para la defensa en relación al artículo 24 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados

El recurso interpuesto por la mercantil CINCINNATI 32, S.L . se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 257.1.1 º y 4.5º del Código Penal . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y la defensa.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y el acusado recurrido de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de junio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Ramón

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a los artículos 24.2 y 53.1 de la Constitución .

Se afirma que el Tribunal de instancia no ha actuado con la necesaria racionalidad en la valoración de la prueba y que la conclusión que se alcanza sobre la declaración de la supuesta víctima se dice que está en contradicción con los requisitos establecidos por esta Sala para valorarla como prueba de cargo.

En consecuencia, se niega la existencia de prueba de cargo bastante para sustentar una sentencia condenatoria.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima y suficiente prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe esa presunción inicial.

Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba que pueda considerarse de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, de tal manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. En segundo lugar, que la prueba ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para valorar de nuevo las pruebas personales. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 )". Ello es así porque la inmediación, aunque no garantice el acierto ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del Tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declara ante él no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser corregida.

Cuando se alega la presunción de inocencia es posible acudir a tres planteamientos diferentes. De un lado, la negación de la existencia de prueba sobre un determinado aspecto fáctico. En segundo lugar es posible alegar que la prueba existente no es válida. Y en tercer lugar, que no es suficiente o, dicho de otra forma, que no ha sido valorada de forma razonable y conduce a conclusiones manifiestamente erróneas o arbitrarias. Esta tercera forma de argumentar conduce directamente a revisar la racionalidad del proceso valorativo conforme a criterios de lógica o experiencia, según las reglas del criterio humano, y a los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos. Pero no debe confundirse la irracionalidad de la valoración con la posibilidad de valoraciones alternativas o diferentes. En el primer caso se habría vulnerado la presunción de inocencia. En el segundo no ocurriría así, pues es al Tribunal a quien constitucionalmente ( artículo 117.3 CE ) corresponde juzgar, y su juicio no puede ser sustituido por el de la parte interesada.

Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al presente caso podemos comprobar que el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo válidamente obtenidas y que esa valoración se muestra acorde con las reglas de la lógica o experiencia y de ningún modo arbitraria.

Así, en la sentencia recurrida se explica la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el acusado había adquirido una embarcación haciéndose constar en el contrato de compraventa que la adquiría con cláusula de dominio a favor de la entidad vendedora, y tras incumplir la mayor parte de los pagos convenidos, la entidad vendedora solicitó la resolución del contrato lo que así fue declarado en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2012 , que le fue notificada, por la que se condenó al acusado a la restitución de la embarcación y a la indemnización de daños y perjuicios, sin embargo esa resolución no pudo ejecutarse ya que el acusado cedió la embarcación a Herminio , poniéndose a nombre de éste último, quien posteriormente procedió a su venta en el año 2013 a favor de AUTOCORSAN, entidad que posteriormente la vendió a Pelayo .

Y se señalan como elementos de esa convicción la multitud de contradicciones en las que incurrió el acusado al ser interrogado por el Ministerio Fiscal, y de ellas se infirió que era plenamente consciente de la existencia de la cláusula de reserva de dominio sobre la embarcación desde el primer momento que transmite la misma, por mucho que manifestara en el acto del juicio que no era su firma la que aparecía en el contrato de fecha 15 de diciembre de 2010, hay que recordar que el acusado al ser emplazado en los autos de Procedimiento Ordinario nº 541/2012, seguidos ante el Juzgado de la Instancia no 2 de Valencia, no compareció ni contestó a la demanda, siendo declarado en rebeldía. La Sentencia le fue notificada el 10 de enero de 2013, lo que no le impidió ceder la propiedad de la embarcación en el mismo año a Herminio , quien, a su vez, la vendió también en 2013 a AUTOCORSAN, S.A., con pleno conocimiento y asentimiento del hoy enjuiciado. Posteriormente, también en contra de lo mantenido por el mismo en el acto de la vista, al prestar declaración como imputado ante el Juzgado de Instrucción, en fecha 25 de abril de 2014, no negó categóricamente la autoría de la firma que aparece en el contrato de 15 de diciembre de 2010, limitándose a decir, en el tono evasivo que se observó en el acto del Juicio, que no apreciaba bien las firmas y que no las podía identificar, porque estaban borrosas. Se dice en la sentencia recurrida que basta con observar el documento, que con el número 1 acompaña la querella, para comprobar que las firmas obrantes al pie del mismo son cualquier cosa menos borrosas. En definitiva, Ramón vendió la embarcación adquirida a CINCINNATI 32, S.L pese a ser conocedor de la existencia de la cláusula de reserva de dominio estipulada, que alcanzó plena eficacia ejecutiva ante la sentencia firme dictada por el Juzgado de la Instancia n° 2 de Valencia.

Así las cosas, el Tribunal de instancia pudo valorar además de las declaraciones del propio acusado, el documento de compraventa inicial, el testimonio de la sentencia que ordenaba al acusado la restitución de la embarcación y aquellas pruebas que acreditaban la cesión y ventas posteriores que se recogen en el relato fáctico.

Han existido, por consiguiente, pruebas de cargo, lícitamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia y el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a utilizar todos los medios pertinentes para la defensa en relación al artículo 24 de la Constitución .

El motivo no tiene ningún desarrollo, por lo que se desconoce cuáles son los medios de prueba que la defensa no ha podido utilizar.

El motivo, carente de todo fundamento, debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega, en defensa del motivo, que el Tribunal de instancia no ha tenido en cuenta el folio 170, en el que obra un certificado de la inscripción de la embarcación que revela que nunca estuvo a nombre de CINCINNATI, S.L. empresa vendedora y también se señala el folio 68 en el que supuestamente se acredita la compra por la empresas CINCINNATI, S.L. de la embarcación, siendo por lo tanto el documento que acredita su titularidad, documento cuya firma no fue reconocida por el querellante D. Alberto , por lo que se dice que no acreditada la titularidad por la empresa vendedora no puede tener eficacia una cláusula de reserva de dominio a efectos penales.

Es de recordar la doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación, habiendo señalado en numerosas sentencias (826/2014, de 26 de noviembre y 36/2014, de 29 de enero , entre otras), que para su éxito deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En consecuencia, el documento casacional que sustente el motivo debe gozar de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma de la comisión de un error sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo puede afirmarse de los dos documentos que se señalan en apoyo del motivo.

Ciertamente, el documento que obra al folio 170 de las actuaciones de ningún modo acredita, con autonomía probatoria, que la entidad CINCINNATI no hubiese vendido la embarcación a la que se refiere el recurso, lo único que hace constar es que el acusado, con fecha 16 de mayo de 2012, solicita, por extravío de la documentación, la inscripción de la embarcación.

Y respecto al documento que esta unido al folio 68 de las actuaciones, se trata de un contrato de compraventa referido a la embarcación ya mencionada en el que aparece como comprador una firma y el sello de CINCINNATI 32, S. L., y tras su lectura de ningún modo puede inferirse ni se acredita que el Tribunal de instancia hubiese incurrido en error en la valoración de la prueba.

No queda, pues, evidenciado, por los documentos señalados, que el Tribunal hubiese incurrido en el error denunciado y el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.1 º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados

Además de alegarse que la sentencia no expresa los hechos probados de modo claro se añade que no se ha dado respuesta a la tesis planteada por la defensa de que las cláusulas de reserva de dominio no constituyen presupuesto suficiente para integrar el delito de apropiación indebida en aquellos casos en que quien dispone de esta cláusula no es realmente el propietario del bien y tampoco se pronuncia sobre la ausencia del elemento subjetivo en cuanto no tuvo intención de desposeerse de la embarcación.

En relación a la denunciada falta de claridad, para que se produzca tal quebrantamiento de forma tiene declarado esta Sala que ha de ser de tal modo que determine la incomprensión de los hechos que se dejan probados, o aparezcan redactados confusa o dubitativamente; nada de eso sucede en el recurso que se examina, la narración es perfectamente clara sin que se aprecie confusión.

Cuestión distinta es la alegación que se hace, en este mismo motivo, de que las cláusulas de reserva de dominio no permiten sustentar, por sí solas, el delito de apropiación indebida.

Es oportuno recordar que en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, celebrado el día 3 de febrero de 2005, se examinó si las cláusulas de reserva de dominio y prohibición de enajenar pueden convertir el contrato de compraventa en uno de los títulos a los que se refiere el delito de apropiación indebida. Y se tomó el siguiente Acuerdo: "Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 (ahora 253) CP ."

Este Acuerdo ha sido seguido en resoluciones posteriores de esta Sala. Así en la Sentencia 410/2005, de 28 de marzo, se declara que esta Sala ha considerado, en su decisión del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2005, que las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar carecen de efecto en el ámbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles. Se trata de cláusulas, por lo tanto, que sólo tienen efectos obligacionales (confr. SSTS de 25-6.2001 y 18-6-2004 ) siempre y cuando hayan sido inscritos en el Registro de Venta a Plazos. Consecuentemente, se trata de cláusulas que no convierten por sí mismas la infracción del derecho civil en una conducta de relevancia penal. Dos razones avalan este punto vista: en primer lugar, el derecho penal no puede ser objeto de contratación entre las partes. En segundo lugar la criminalización del incumplimiento de las obligaciones emergentes de un contrato de compraventa sería incompatible con el principio de proporcionalidad. En la sentencia de esta Sala 171/2014, de 20 de febrero , se expresa que tanto en el precitado Acuerdo como en las sentencias que se han citado se establece la doctrina de que la estipulación de una cláusula de garantía, con motivo de la suscripción de una póliza de préstamo, consistente en un pacto de reserva de dominio y una prohibición de disponer, no constituye un título suficiente para subsumir el incumplimiento de la cláusula en el tipo penal de la apropiación indebida. Ahora bien, ello no significa que la conducta del acusado resulte impune, sino que, al considerar reiterada jurisprudencia de esta Sala que ese tipo de cláusulas suponen un gravamen o carga sobre el bien mueble vendido, su reventa a un tercero ocultando la existencia del gravamen ha de ser considerada como un delito de estafa previsto en el art. 251.2º del C. Penal , que castiga al que dispusiere de cualquier cosa mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre ella.

Con igual criterio se pronuncia la Sentencia 136/2015, de 18 de marzo , en la que se declara que el motivo debe ser parcialmente estimado en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, dado que el título que justifica la aplicación del tipo es la reserva de dominio, que la doctrina de esta Sala considera que no constituye un título hábil para la sanción como apropiación indebida. Se añade que en relación con los títulos que pueden dar lugar al delito de apropiación indebida, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal celebrado el 3 de febrero de 2005 adoptó el siguiente Acuerdo: "Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal ". Tras hacerse mención de Sentencias de esta Sala, se sigue diciendo que en consecuencia, y con independencia de que quizás podría establecerse una diferenciación entre cláusulas de reserva de dominio insertadas como garantía en contratos de adhesión en casos de ventas a plazos o ventas financiadas de automóviles u otros bienes muebles, y cláusulas similares libremente pactadas en otras modalidades diferentes de contratos, lo cierto es que en el estado actual de la doctrina jurisprudencial de esta Sala rige como criterio general el Acuerdo al que se ha hecho antes referencia. Se añade que sin embargo este criterio absolutorio no puede aplicarse al delito de alzamiento de bienes, del art 257 CP ., explicándose las razones por las que procede apreciar el delito de alzamiento de bienes ya que se produjo el traspaso de bienes inmuebles de una empresa deudora, en riesgo de ser demandada, provocando así la insolvencia de ésta, y la ineficacia del procedimiento judicial subsiguiente, lo que constituye una modalidad paradigmática de alzamiento de bienes en cuanto son indicios más que relevantes para inferir razonablemente que la finalidad que perseguía con dicha operación era precisamente la de alzarse con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

Aplicando la doctrina de esta Sala que acaba de ser expuesta, lleva razón el recurrente cuando rechaza que los contratos de compraventa con cláusula de reserva de dominio, por si solos, puedan ser un título apto para generar el delito de apropiación indebida por lo que procede su absolución respecto a ese delito.

Sin embargo, ello no determina que la conducta del ahora recurrente sea impune. La acusación particular, ejercida en nombre de CINCINNATI, 32, S.L., acusó asimismo por delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores ( Artículo 257.1.1º CP ) y los elementos que caracterizan a este delito aparecen descritos en los hechos que se declaran probados ya que el acusado, consciente de que se había seguido un procedimiento civil en el que se le había condenado a devolver la embarcación, además de que debía indemnizar por daños y perjuicios, cedió inicialmente a otro dicha embarcación, poniéndola a su nombre y posteriormente autorizó su venta a terceros, con evidente ánimo de impedir la ejecución de la sentencia civil que le ordenaba la devolución y el abono de daños y perjuicios.

Tiene declarado esta Sala, en relación al delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes, como es exponente la Sentencia 138/2011, de 17 de marzo , que ese delito constituye un tipo delictivo pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. El Código Penal tipifica las insolvencias punibles -alzamiento- y también unas específicas insolvencias asimiladas al alzamiento de bienes y en concreto se castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( STS. 2504/2001 de 26.12 ). La STS. 1347/2003 de 15.10 resume la doctrina del Tribunal Supremo sobre el concepto y elementos de este delito: tal como entiende la doctrina, el alzamiento de bienes consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito. La STS núm. 1253/2002, de 5 de julio , recuerda que uno de los elementos del delito es la producción de «un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo» ( SSTS. 31.1.2003 , 5.7.2002 ). También hemos dicho que "el delito de alzamiento de bienes es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor. Los elementos de este delito son:

  1. ) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS. 11.3.2002 ).

  2. ) un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones".

  3. ) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; y

  4. ) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS de 28 de septiembre , 26 de diciembre de 2000 , 31 de enero y 16 de mayo de 2001 ), ( STS núm. 440/2002, de 13 de marzo ). Elemento subjetivo del sujeto o ánimo de perjudicar a los acreedores ( SSTS. 1235/2003 de 1.10 , 652/2006 de 15.6 , 446/2007 de 25.5 ).

La constante doctrina de esta Sala expuesta en las SSTS. 667/2002 de 15.4 , 1471/2004 de 15.12 , 1459/2004 de 14.12 dice que " la expresión en perjuicio de sus acreedores" que utilizaba el art. 519 del Código Penal de 1973 , y hoy reitera el artículo 257.1º del Código Penal de 1995 , ha sido siempre interpretada por la doctrina de esta Sala, no como exigencia de un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito, sino en el sentido de intención del deudor que pretende salvar algún bien o todo su patrimonio en su propio beneficio o en el de alguna otra persona allegada, obstaculizando así la vía de ejecución que podrían seguir sus acreedores. Este mismo precedente jurisprudencial precisa que, como resultado de este delito, no se exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito de la vía de apremio. Y por eso las sentencias de esta Sala, que hablan de la insolvencia como resultado del alzamiento de bienes, siempre añaden los adjetivos total o parcial, real o ficticia ( SS de 28.5.79 , 29.10.88 , STS. 1540/2002 de 23.9 ). Por ello, para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos ( SSTS. 17.1 y 11.9.92 , 24.1.98 ) porque no es necesario en cada caso hacerle la cuenta al deudor para ver si tiene o no más activo que pasivo, lo cual no sería posible en muchos caos precisamente por la actitud de ocultación que adopta el deudor en estos supuestos. Desde luego no se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados ( STS. 4.5.89 ), ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica. Volvemos a repetir que lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva sustracción de alguno o algunos bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución, precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito ( SSTS. 425/2002 de 11.3 , 1540/2002 de 23.9 ).

En materia de responsabilidad civil derivada de los delitos de alzamiento de bienes, esta Sala, como se declara en la Sentencia de 15 de octubre de 2002 , ha sentado como regla general que la responsabilidad civil derivada del delito de alzamiento de bienes no debe comprender el montante de la obligación que el deudor quería eludir, debido a que la misma no nace del delito y su consumación no va unida a la existencia de lesión o perjuicio patrimonial sino a la de un estado de insolvencia en perjuicio de los acreedores... Ahora bien, cuando la restitución deviene jurídicamente imposible nada impide que puedan entrar en juego los medios subsidiarios y sustitutorios previstos en el art. 110 CP , es decir, la reparación o indemnización de perjuicios materiales y morales. El artículo siguiente, 111, precisa que la restitución del mismo bien procederá, siempre que sea posible, con la excepción de que un tercero haya adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las Leyes para hacerlo irreivindicable. En este sentido surge el problema de que el importe de la deuda no es consecuencia del delito sino que preexiste al mismo y por ello podría sostenerse la imposibilidad de una declaración como la pretendida por los ahora recurrentes. Sin embargo, la reparación e indemnización es también un medio sustitutivo de la integridad patrimonial cercenada por el acto de disposición fraudulenta cuando la reintegración es imposible, con la salvedad de que la obligación de indemnizar (importe de la deuda pendiente) debe estar comprendida en el valor del bien existente en el patrimonio cuyo desplazamiento de la acción de los acreedores constituye su verdadero perjuicio, luego en la medida que la indemnización no exceda del valor del bien sustraído a la ejecución debe aplicarse como remedio subsidiario la indemnización correspondiente de daños y perjuicios. La Sentencia 2055/2000, de 29 de diciembre , con cita de otras precedentes, resuelve en este sentido cuando afirma en su fundamento de derecho quinto que "la restitución de los mismos bienes es la primera vía de reparación, con carácter general, en los delitos contra el patrimonio, pero no la única ( art. 101 CP 1973 , hoy 110 del Código vigente). Su fracaso por imposibilidad puede dar lugar a la indemnización de una cantidad pecuniaria, como reconoció para el delito de alzamiento de bienes la sentencia de 14 de julio de 1986 , citada por el Ministerio Fiscal, cuando el crédito preexistente al delito se ha perjudicado irreparablemente y es "líquido y exigible hasta el punto de haberse declarado en vía civil sin que la ejecución pudiera llevarse adelante precisamente por el alzamiento del deudor" (en el mismo sentido SSTS 16-3-92 y 12-7-96 ).

Ciertamente, la regla general que prevalece es la de que la responsabilidad civil se materializa a través de la restitución o reintegración del patrimonio del autor del delito al estado anterior a la acción fraudulenta. Ello quiere decir que procede declarar la nulidad de los negocios jurídicos por medio de los cuales el deudor consiguió reducir jurídicamente su patrimonio. Sin embargo, en el caso de que ello no fuera factible por haber sido transmitidos los bienes a terceras personas que, con arreglo al Código Civil, los adquirieron de forma irreversible haciéndolos irreivindicables, cabe acudir a la indemnización de daños y perjuicios, condenando al autor del delito a abonar una suma que no puede rebasar el valor de los bienes evadidos.

Con este criterio se pronuncia la reciente Sentencia de esta Sala 93/2017, de 16 de febrero , en la que se expresa que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño el reintegro de la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente extraídos del mismo incluso con la declaración de nulidad de los negocios jurídicos de disposición realizados ilícitamente por el deudor, sin embargo, se exceptúan los supuestos en que los bienes, hallándose en poder de terceras personas que no hayan participado en el consilium fraudis , sean considerados irreivindicables ( SSTS 2555/2000, de 29-12 ; 1536/2001, de 23-7 ; 1662/2002, de 15-10 ; 430/2005, de 11-4 ; y 498/2013, de 11-6 ).

Y eso es lo que ha sucedido en el supuesto que se examina, por lo que debe sustituirse la devolución de la embarcación, que no es posible por haber sido transmitida a terceros de forma irreversible haciéndola irreivindicable y, por las razones antes señaladas, debe sustituirse por su valor, que no podrá exceder de la suma reclamada por el acreedor y evadida por el acusado. No consta en los hechos que se declaran probados el valor de la embarcación citada cuando se produjo el alzamiento por lo que deberá establecerse en ejecución de sentencia, sin que en ningún caso esta indemnización sustitutoria pueda exceder de sesenta y cinco mil euros.

Por último hay que señalar que si bien la acusación particular también acusó por delito de estafa, que es una figura delictiva que ha sido considerada por esta Sala en la modalidad de disponer de cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, como antes de dejó expuesto, cuando no procede, por sustentarse en una cláusula de reserva de dominio, el delito de apropiación indebida, sin embargo, en el presente caso y atendidos los hechos que se declaran probados, que no pueden verse alterados, no se describen los elementos que caracterizan esta modalidad delictiva de estafa ya que no se declara que el acusado hubiese ocultado a los nuevos adquirentes la existencia de una carga sobre la embarcación.

Tampoco se describe en el relato fáctico de la sentencia de instancia los elementos que caracterizan al delito de malversación impropia, que también fue objeto de acusación.

Por todo lo que se deja expresado, procede absolver al acusado del delito de apropiación indebida apreciado en la sentencia recurrida y se le condena por un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores, con el alcance que se fijará en la segunda sentencia.

La apreciación por esta Sala del delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes por el que no fue condenado por el Tribunal de instancia nos obliga a recordar la doctrina jurisprudencial respecto al ámbito de revisión de las sentencias de casación para la modificación de sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

Así, en la Sentencia de esta Sala 58/2017, de 7 de febrero , se declara que conforme a una doctrina ya reiterada ( SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre y 517/2013, de 17 de junio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación. Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ", STS 400/2013, de 16 de mayo ). Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado. Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre , 421/2016, de 18 de mayo , 22/2016, de 27 de enero , 146/2014, de 14 de febrero , 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , 400/2013, de 16 de mayo , etc. , con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril , entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico. La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE , es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal. En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones ( arts. 123 y 161 b CE ). Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados. Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ). En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )", insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )". En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Y eso es lo que se ha hecho en el supuesto que examinamos. Se han corregido errores de subsunción partiendo de los hechos que se han declarado probados en la sentencia recurrida que de ningún modo se ha visto alterados.

Por todo lo que se ha dejado expresado, el motivo debe ser parcialmente estimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA MERCANTIL CINCINNATI 32, S.L.

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, de los artículos 257.1.1 º y 4.5º del Código Penal .

Se dice cometida infracción legal al no haberse apreciado el delito de alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores desde que siendo conocedor de la firmeza de la sentencia que le obliga a restituir la posesión del bien el acusado se deshace del mismo.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expuesto para estimar parcialmente el último motivo formalizado por el acusado.

Como ahí se ha dejado expuesto, lleva razón la acusación particular al afirmar que los hechos son constitutivos de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores.

Asimismo, esta acusación particular, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, en el delito de alzamiento de bienes, solicitó la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 257.4º en el que se dispone que las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior, entre otros, en el supuesto previsto en el número 5º del apartado 1º del artículo 250 del Código Penal que se refiere a cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. Al examinar el último motivo del acusado, en relación a la responsabilidad civil, se ha declarado que en el delito de alzamiento de bienes la responsabilidad civil presenta características peculiares porque el desplazamiento patrimonial no permite, sin más, como reparación del daño el reintegro de la cuantía exacta de los créditos burlados ya que, en línea de principio, la restauración del orden jurídico perturbado debe restablecerse, cuando sea posible, reintegrando al patrimonio del deudor los bienes indebidamente extraídos del mismo, y como eso, en este caso, no es posible en cuanto no se puede recuperar la embarcación por haber sido transmitida a terceros de forma irreversible haciéndola irreivindicable, debe sustituirse por el valor que tuviera cuando se produjo la conducta de alzamiento, lo que se determinará en ejecución de sentencia y sin que en ningún caso esta indemnización sustitutoria pueda exceder de sesenta y cinco mil euros. Esta ausencia en los hechos que se declaran probados del valor de la embarcación impide apreciar, por no constar que supere los 50.000 euros, el subtipo agravado previsto en el artículo 257.4º en relación al número 5º, del apartado 1º, del artículo 250 del Código Penal .

El motivo debe ser parcialmente estimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Se renuncia al desarrollo del motivo.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca quebrantamiento de forma por no haberse resuelto sobre todos los puntos que hayan sido objeto de la acusación y la defensa.

En concreto se dice que la sentencia recurrida no ha dado respuesta a la acusación por los delitos de insolvencia punible y malversación, por lo que se dice se ha producido una incongruencia omisiva.

Ciertamente, la acusación particular, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en lo que concierne a los delitos objeto de acusación, solicitó se condenase al acusado por delitos de estafa, insolvencia punible y malversación impropia, sin que el Tribunal de instancia se hubiese pronunciado de manera expresa sobre estas figuras delictivas.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el silenciar o no dar respuesta, positiva o negativa, explícita o implícita, a algún pedimento o pretensión jurídica formulada por las partes en sus calificaciones definitivas. Así, en la Sentencia de esta Sala 2026/2002, de 2 de diciembre se declara que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

Aplicando la doctrina de esta Sala que acaba de ser expuesta, es cierto que el Tribunal de instancia no ha dado una respuesta expresa a la petición de que se condenase al acusado por delitos de estafa, insolvencia punible y malversación impropia, no obstante ello, puede inferirse de los razonamientos de la Sentencia recurrida, de modo indirecto e implícito, por las expresadas para explicar el delito de apropiación indebida, que se estaban rechazando las peticiones de condena esgrimidas por la acusación particular, ya que resultaban incompatibles con las conductas que se califican de apropiación indebida que abarca, según los hechos que se declaran probados, toda la dinámica delictiva que se describe en el relato fáctico, ello sin perjuicio de que las razones esgrimidas para sustentar el delito de apropiación indebida no sean compartidas por esta Sala y ello determina, como antes se ha dejado expresado, que proceda rescatar el delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes de que acusó la acusación particular ahora recurrente.

Así las cosas, es de reiterar la estimación parcial del recurso formalizado por la acusación particular, sin que se aprecia la incongruencia omisiva a la que se refiere el presente motivo, que ha tenido respuesta tácita en la sentencia recurrida y respuesta expresa en la presente sentencia de casación.

El motivo se desestima.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos interpuestos por el acusado D. Ramón y por la acusación particular en nombre de la entidad CINCINNATI 32, S.L., contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 12 de julio de 2016 , que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 6 de julio de 2017

Esta sala ha visto el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Valencia con el número 30/2015 y seguido ante la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia por delitos, entre otros, de apropiación indebida y en cuyo procedimiento se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 12 de julio de 2016 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Quinta Audiencia Provincial de Valencia

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del primero, en lo que se refiere al delito de apropiación indebida, que se sustituye por el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de casación al dar respuesta al recurso formalizado por el acusado D. Ramón y por el fundamento jurídico primero de la sentencia de casación al darse repuesta al recurso formalizado por la acusación particular en nombre de la entidad CINCINNATI, 32, S.L.

Por las razones que se dejan expresadas en esos dos fundamentos jurídicos de la sentencia de casación, se absuelve al acusado del delito de apropiación indebida por el que fue condenado en la sentencia de instancia, dejándose sin efecto las penas que por ese delito le fueron impuestas y se le condena como autor de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores, tipificado en el artículo 257.1.1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, delito por el que fue acusado por la entidad CINCINNATI 32, S.L. que solicitó la pena de tres años de prisión y multa de veinte meses con cuota diaria de 120 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Dª. Marí Luz , como administradora de la mercantil CINCINNATI 32, S.L., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 65.000 euros por la cantidad pendiente de pago de la embarcación y una suma en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales que correspondan desde la fecha de comisión de los hechos.

El delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores está castigado, en el artículo 257.1.1º del Código Penal , con pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, considerándose proporcionada, acorde con lo que se dispone en el artículo 66 del Código Penal y dada la gravedad de los hechos enjuiciados, una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, como se fijo en la sentencia recurrida, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Dª. Marí Luz , como administradora de la mercantil CINCINNATI 32, S.L., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad en la que se valore, en ejecución de sentencia, la embarcación descrita en los hechos que se declaran probados, que por resolución judicial le debía haber devuelto, ya que como se dejó expresado en la sentencia de casación la conducta constitutiva del delito de alzamiento de bienes ha hecho imposible dicha devolución al haber sido vendida y resultar irreivindicable, más el interés legal correspondiente.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ABSOLVER a D. Ramón del delito de apropiación indebida por el que fue condenado en la sentencia de instancia, dejándose sin efecto las penas y la responsabilidad civil que por ese delito le fueron impuestas, declarándose oficio las costas correspondientes y se le condena como autor de un delito de insolvencia punible por alzamiento de bienes en perjuicio de sus acreedores, tipificado en el artículo 257.1.1º del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION y MULTA DE DOCE MESES, con una cuota diaria de doce euros y una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas correspondientes, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Dª. Marí Luz , como administradora de la mercantil CINCINNATI 32, S.L., en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad en la que se valore, en ejecución de sentencia, la embarcación mencionada, más los intereses legales correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez