STS 517/2017, 6 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, incoó Procedimiento Sumario con el nº 11/07 en cuya causa la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 29 de abril de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Mario como autor de los siguiente delitos:

Por delito de HOMICIDIO consumado concurriendo la atenuante simple de dilación indebida a la pena de 11 AÑOS DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

Por delito de LESIONES AGRAVADAS concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a, la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Igualmente le condenamos como autor de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 AÑO Y 1 MES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

Deberá indemnizar a Regina en 110.000 euros, a su hija Eugenia en 10.000 euros y a su hijo Virgilio en 20.000 euros más intereses legales devengados.

- CONDENAMOS a Alexis como autor de los siguientes delitos:

Por delito de LESIONES AGRAVADAS concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a , la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Por un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 AÑO Y 1 MES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

CONDENAMOS A Vidal como autor de los siguientes delitos:

Por delito de LESIONES AGRAVADAS concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a , la pena de 2 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

Por un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a la pena de 1 AÑO Y 1 MES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

CONDENAMOS A Augusto como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 AÑO de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y por el delito de encubrimiento a la pena de 6 MESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial.

CONDENAMOS A Florencio como autor de un delito de encubrimiento a la pena de 6 MESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

CONDENAMOS A Norberto como autor de un delito de encubrimiento a la pena de 6 MESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo."

En fecha 15 de junio de 2016, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería, dictó AUTO complementario de la sentencia de fecha 29 de Abril de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "LA SALA ACUERDA COMPLEMENTAR LA SENTENCIA incluyendo en el fundamento octavo de la sentencia, tras el análisis de la atenuante de reparación del daño y antes de analizar la atenuante invocada por la defensa de Vidal , en párrafo separado, el fundamento segundo de esta resolución que rechaza la atenuante de colaboración.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes.

Una vez firme la misma, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, déjese certificación que se unirá al rollo de su razón."

En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "Por motivos y causas que se desconocen, a finales del mes de Julio de 2007, tuvo lugar un incidente, en principio sin importancia, en un bar de la localidad de Aguadulce entre el procesado, Alexis -vinculado al clan de los Antones- y Gregorio alias Zurdo del clan de los Sherif.

A partir de ahí y como consecuencia de estos hechos diversos miembros de sendos clanes deciden solventar sus diferencias y concertar una cita común para lo que recurrieron a un conocido de ambos, el procesado Florencio al objeto de que mediare entre ambos grupos y resolver sus controversias ofreciendo de este modo el mismo su propio domicilio sito en, la BARRIADA000 , en CALLE000 , Bloque NUM000 , NUM001 NUM002 , en terreno neutral, para concertar y celebrar la referida reunión. Siendo así que sobre las 14,00 horas del día 1 de agosto de 2007, encontrándose Florencio en su domicilio llegaron a la vivienda en primer lugar, diversos integrantes del clan de "LOS ANTONES", algunos de los cuales permanecieron en el exterior de la vivienda y accediendo al salón del domicilio los procesados Mario , su hermanastro Vidal y Alexis , para transcurridos unos 5 minutos acceder al interior del domicilio los integrantes del clan de "LOS SHERIF", Cristobal (alias " Nota "), su hermano Sergio , el sobrino de ambos Gregorio (alias " Zurdo ") y un amigo de ellos Ángel (alias " Gotico "), encontrándose sentados en el sofá del salón de la vivienda los procesados Vidal y Alexis y de pie junto a ellos el procesado Mario , iniciándose en el primero momento del encuentro un enfrentamiento verbal entre Gregorio (alias " Zurdo ") y el procesado Alexis , interviniendo para mediar entre ellos el procesado Florencio en el sentido de que no provocaran un conflicto en su domicilio que él voluntariamente había ofrecido para que resolvieran sus diferencias, cesando de este modo la pequeña disputa pero generándose una situación de tensión y nerviosismo entre los presentes, momento en el que el procesado Mario sin mediar palabra se dirigió hacia la puerta de salida del salón, cerrando el paso y girándose, sacó de la cintura un revolver Smith y Wesson especial y que precisa para su uso y tenencia de las correspondientes Licencia de Armas y Guía de pertenencia, de las que carecía el referido procesado, efectuando éste un primer disparo que no llegó a alcanzar a ninguno de los presentes, exhibiendo asimismo el procesado Vidal otra arma corta tipo semiautomática no identificada, y para cuyo uso no posee las correspondientes Licencia y Guía de Pertenencia, realizando entonces el procesado Mario un nuevo disparo hacia Ángel (alias " Gotico ") quien fue el primero que resultó herido y que le impacto en el muslo derecho, resultando con lesiones para las que precisó tratamiento médico-quirúrgico por las que estuvo hospitalizado 5 días, tardando en curar de las mismas 70 días de los cuales 30 días estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y restándole en concepto de secuelas cicatriz en ingle derecha de 1 cm y cicatriz de 2 cm en cara lateral externa del muslo derecho; A continuación el procesado Alexis un disparo con un arma corta semiautomática no identificada y para cuyo uso igualmente no dispone de las preceptivas Licencia y Guía de Pertenencia, hacia Gregorio (alias " Zurdo ") que le impactó en el muslo derecho, resultando lesiones para las que precisó tratamiento médico-quirúrgico por las que estuvo hospitalizado 5 días, tardando en curar de las mismas 93 días, de los cuales 30 días estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y restándole en concepto de secuelas cicatriz de 2 cm en muslo derecho y cicatriz de 1 cm en ingle derecha, así como gonalgia postraumática inespecífica en grado leve. Simultáneamente el procesado Vidal con el arma que había exhibido disparo a Cristobal impactando el disparo a nivel glúteo izquierdo y con salida por fosa inguinal izquierda, herida que hubiera precisado tratamiento médico-quirúrgico y que provocó que éste caminara hacia atrás, hacia la terraza, efectuando inmediatamente después el procesado Mario desde el interior del salón un disparo con el revolver de portaba dirigido a la cabeza de Cristobal que le impactó en el ojo y provocó su caída en la terraza de la vivienda, a consecuencia de esa herida por arma de fuego a nivel orbitario izquierdo, mortal de necesidad, se produjo el fallecimiento inmediato de Cristobal por traumatismo craneoencefálico severo, iniciándose desde que se produjo en el interior de la vivienda el primer disparo y a partir de ese momento un intenso tiroteo y entrecruce de disparos que se desarrolló tanto en el interior como en el exterior del domicilio, y que continuó cuando en medio de la confusión todos los integrantes de la reunión pretendías salir apresuradamente de la vivienda, huyendo del lugar en los vehículos que habían estacionado en el exterior, excepto el procesado Florencio que tras poner a salvo a su hijo de 6 años de edad fuera del domicilio cuando comenzó el tiroteo regresó inmediatamente a la vivienda.

" Florencio requirió la presencia de otros conocidos en el domicilio con la finalidad de sacar al exterior del domicilio el cuerpo del ya fallecido Cristobal , acudiendo al lugar con este fin, otro hermano del fallecido, el también procesado Augusto junto con el también procesado Norberto , quienes se apresuraron a sacar al exterior y tender en el suelo de la calle, el cuerpo de Cristobal , procediendo mientras tanto el procesado Florencio a limpiar la sangre del salón y del pasillo de su vivienda y extendiendo varias mantas en la terraza para tapar el gran charco de sangre procedente de Cristobal , recogiendo asimismo diversos casquillos y balas esparcidos en el interior del domicilio que ocultó en el interior de una chimenea sita en la vivienda, alterando de este modo los tres referidos procesados tanto el cuerpo como algunos de los instrumentos delictivos y modificando las pruebas y restos existentes antes de la llegada al lugar del hecho de los Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, interceptando éstos, nada más llegar al lugar, al procesado Augusto cuando procedía a darse a la fuga alertado por la presencia policial y empuñando una pistola semiautomática marca STAR, modelo PK 30, con n° de serie NUM003 , recamarada para cartuchos del 9 mm, en perfecto estado de funcionamiento, junto con un cargador con capacidad para 15 cartuchos, con 13 cartuchos en su interior y un cargador para cartuchos del 45, con capacidad para 10 cartuchos y con 8 cartuchos en su interior, arma de fuego corta clasificada en la categoría dentro de la clasificación de Armas Reglamentadas ( artículo 3 del vigente Reglamento de Armas ) y que precisa para su uso y tenencia de la correspondiente Licencia de Armas y Guía de Pertenencia que no posee el referido procesado".

El fallecido Cristobal en la fecha de los hechos contaba con 43 años de edad y tenía esposa y dos hijos, de 20 y 13 años de edad.

Ángel ha renunciado a la indemnización que le correspondía.

No consta que el procesado Vidal en el momento de perpetrar los hechos sufriese una pérdida de conciencia de la importancia de sus actos, con una situación latente de alteración psicopatológica que conducta hacia el mundo exterior, anulando o aminorando sus frenos inhibitorios.

Han transcurrido casi 9 años desde que se produjeron los hechos hasta su enjuiciamiento."

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados, anunciaron su propósito de interponer recursos de casación que se tuvieron por preparados por auto de 9 de noviembre de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 2 de diciembre de 2016, la procuradora Dª. Belén Jiménez Torrecilla, y el 5 de diciembre de 2016, la procuradora Dª Inés Guevara Romero, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

(1) D. Vidal

Por infracción de precepto constitucional, del art 24.1 y 2 CE . al amparo del art 5 nº 4 LOPJ y 852 LECr . por vulneración del derecho:

1. a un proceso con todas las garantías y al juez predeterminado por la ley.

2. a ser informado de la acusación así como al derecho de defensa.

3. a la tutela judicial efectiva.

4. a la presunción de inocencia.

Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr , por infracción de ley y de los arts:

1. ) 564.1.2º CP

2. ) 21.5 CP

3. ) 21.4, en relación con el art 21.7 CP

4. ) 21.6 CP

Tercero.- Al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª CP .

(2) D. Vidal

Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5, nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24.1 y 2 CE , por infracción de los derechos a un proceso con todas las garantías y al juez predeterminado por la ley.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24.1 y 2 CE , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, en su vertiente de derecho a los recursos.

Tercero.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24.1 y 2 CE , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

Cuarto .- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 147 , 148.1 y 564 CP .

Quinto .- Por infracción de ley , al amparo del art 849.2 LECr , por aplicación indebida del art 21. CP .

(3) D. Alexis

Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24. 2 CE , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva , a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia y al juez predeterminado por la ley.

Segundo.- Por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24. 2 CE , por infracción de los derechos a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida del art 147 , 148.1 y 564 CP .

El Ministerio Fiscal y la acusación particular, por medio de escritos fechados el 30 y el 5 de Enero de 2017 respectivamente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnaron.

Por providencia de 12 de junio de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 27 de junio de 2017 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

-El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, del art 24.1 y 2 CE . al amparo del art 5 nº 4 LOPJ y 852 LECr . por vulneración del derecho:

1. a un proceso con todas las garantías y al juez predeterminado por la ley,

2. a ser informado de la acusación así como al derecho de defensa,

3. a la tutela judicial efectiva,

4. a la presunción de inocencia.

1. Respecto al punto A ), el recurrente mostrando su disconformidad con que el procedimiento se siguiera por los trámites del Sumario Ordinario competencia de la Audiencia Provincial, sostiene que debió tramitarse conforme a la Ley del Jurado y en consecuencia, ser enjuiciado por dicho Tribunal del Jurado, concluyendo que al no hacerlo así, se habría vulnerado el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

   Precisa que planteada la cuestión mediante un incidente de nulidad, la Audiencia dictó Auto de 31/10/2014 , en el que aplicó la doctrina contenida en la STC 156/2007 que atiende a la variedad y complejidad del asunto, olvidando el criterio establecido por la Sala II en la STS de 26/06/2009 y al manipular las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad , vulneró el derecho al juez predeterminado por la ley.

   Y recordando que reprodujo su petición de nulidad en el juicio oral, e Invocando entre otras, la STS de 5 de mayo de 2011 , el recurrente critica el criterio de la sentencia a la hora de decidir la cuestión y reprocha que la Audiencia se basara en la complejidad del asunto a la luz de la STS de 29 de enero de 2013 , así como en el hecho de que el fin perseguido por los procesados no era el homicidio consumado.

2. La sentencia de instancia abordó la cuestión en su fundamento jurídico primero, argumentando correctamente que: "Las defensas de los procesados, al inicio del acto del plenario, volvieron a plantear, a modo de cuestiones previas, la falta de competencia de este Tribunal para el enjuiciamiento de la presente causa, por los mismos motivos articulados con anterioridad a la vista oral, sin mas aditamentos, por considerar que imputándose un delito de homicidio seria competencia del jurado conforme al art 1.2 LOTJ debiéndose enjuiciar por un jurado tal delito. Ya se rechazó dicha en Auto de fecha 31/10/2014 y se ratificó en Auto de fecha 2/12/2014 , remitiéndose a estas resoluciones el Tribunal. No podemos olvidar que nos encontramos ante una causa de gran complejidad donde se imputan varios delitos, lesiones graves por el Ministerio Fiscal, homicidios en grado de tentativa por la Acusación Particular, tenencia ilícita de armas, encubrimiento y homicidio-asesinato consumado, no siendo el objetivo principal perpetrar el delito contra la vida."

   Finalmente cita el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20 de enero de 2010, y concluye que en el presente caso debe aplicarse el criterio de dicho Acuerdo identificado con el apartado nº 3, párrafo tercero , en el sentido de que dada la conexidad existente no es posible el enjuiciamiento por separado de los delitos competencia del Jurado y los que no lo son, y si bien el homicidio consumado es el delito mas grave de todos los enjuiciados, al no constituir el objetivo principalmente perseguido por los procesados, la competencia corresponde a la Audiencia Provincial.

   Y así, dice la sentencia recurrida que:"Es el caso en que se enjuician varios y diversos delitos existe una conexión personal y fáctica que impediría el enjuiciamiento separado de los hechos sin romper la continencia de la causa, es decir la congruencia de las soluciones dadas en los distintos procesos judiciales, ello sin obviar que como señala la jurisprudencia, entre otras sentencias del Tribunal supremo la de fecha 20 de enero de 2004 y 29 de enero de 2013 ,el legislador no ha querido someter al enjuiciamiento popular cuestiones en exceso complejas que no encajen entre sus competencias directas."

3. Además hay que tener en cuenta, como apunta el Ministerio Fiscal, que la cuestión de la adecuación procedimental con la consiguiente discrepancia respecto de la competencia objetiva, pese a ser abordada por la sentencia recurrida, se plantea de forma EXTEMPORÁNEA, en tanto que el recurrente no utilizó los medios e instrumentos anteriores al juicio oral que el Procedimiento Ordinario por delitos graves ponía a su alcance, concretamente la vía del art. 666 LECr . y en su caso, el recurso de casación contra la resolución que se hubiera dictado. De este modo, habría podido obtener un pronunciamiento de la Sala II con anterioridad, eliminando el riesgo de indeseadas nulidades que comprometen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   Ya en el Acuerdo de Sala General de 29 de enero de 2008, se disponía que "las alegaciones sobre la cuestión que nos ocupa ( falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del artículo 5 de la LOTJ ), tenían que hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la LECr. y en la LO 5/1995". En este caso, es claro que el medio establecido por la LECr. para el Sumario Ordinario, son los artículos de previo pronunciamiento del art. 666 del mismo texto legal .

   Con mención de dicho Acuerdo, la STS 689/2012 insistirá en que las cuestiones relacionadas con la competencia deben tramitarse en la instancia hasta el agotamiento de los medios de impugnación, de forma que, en lo posible, el asunto quede resuelto antes del comienzo del juicio oral.

   Cuestión distinta es que cuando el debate se produce en el seno de un procedimiento de la LOTJ, la ausencia de trámites expresos que permitan el acceso a la casación con anterioridad a la celebración del juicio, podría llevar a otra solución, pero como precisa la citada STS 689/2012 , cuando estamos en un Sumario Ordinario, existe un trámite especialmente previsto para solventar la cuestión, consistente en su planteamiento como artículo de previo pronunciamiento , contra cuya resolución cabe recurso de casación , en el que el Tribunal Supremo resolvería definitivamente la cuestión con anterioridad al comienzo del juicio oral.

   En la, todavía reciente, STS 942/2016 de 16 de diciembre , señalábamos que «el Acuerdo de Sala General de 29 de enero de 2008, ciertamente anterior al mencionado en el recurso de 23/02/2010, pero que permanece vigente porque es compatible con el mismo, sentó como doctrina que: "conforme al artículo 240.2 apartado 2 de la LOPJ , en todos los recursos de casación promovidos contra sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o los Tribunales Superiores de Justicia, en el procedimiento del Jurado, la Sala sólo examinará de oficio su propia competencia. Las alegaciones sobre la falta de competencia objetiva o la inadecuación de procedimiento, basadas en la vulneración del artículo 5 de la LOTJ , habrán de hacerse valer por los medios establecidos, con carácter general, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en la LO 5/1995, reguladora del Tribunal del Jurado". El Acuerdo fue aplicado por la STS 166/2007, de 16/04/2008 , en cuya deliberación se suscitó precisamente esta cuestión.

   Posteriormente, entre otras, la STS 689/2012 ratifica la doctrina del Acuerdo de 2008 transcrito más arriba, cuando en su FJ. Primero.- 2, expone "..... de otro lado, las cuestiones relacionadas con la competencia deben tramitarse en la instancia hasta el agotamiento de los medios de impugnación, de forma que, en lo posible, el asunto quede resuelto antes del comienzo del juicio oral. En ese sentido, ha de reconocerse que la regulación de los recursos en la materia presenta algunas deficiencias. Pues si la causa se tramita por las normas de la LOTJ, contra la decisión de este tribunal respecto de las cuestiones planteadas conforme al artículo 36 de la ley, cabe recurso de apelación que será resuelto por el Tribunal Superior de Justicia, sin que contra esa decisión quepa recurso de casación. Sin embargo, si la causa se ha tramitado como procedimiento ordinario, la cuestión puede plantearse al amparo del artículo 666 como artículo de previo pronunciamiento , contra cuya resolución cabe recurso de casación, en el que el Tribunal Supremo resolvería definitivamente la cuestión con anterioridad al comienzo del juicio oral. Tal regulación permite plantear si, aun resuelta la cuestión por el Tribunal Superior de Justicia, todavía sería posible acudir al Tribunal Supremo tras el planteamiento del artículo de previo pronunciamiento , entendiendo que la tramitación de la fase intermedia ante el tribunal del jurado no impediría una nueva tramitación de la misma ante la Audiencia Provincial, para no hurtar a este órgano la decisión que la ley le atribuye respecto a la apertura del juicio oral".

   También la STS 822/2013 se ha ocupado de esta cuestión, que fue planteada incluso al inicio de las sesiones del juicio oral, cuando expone (FJ.2) "en efecto, existe un problema inicial de extemporaneidad. Y es que quien ahora reivindica un cambio de procedimiento -cuya incidencia, por cierto, en la vigencia de otros derechos fundamentales resultaría irreparable, como es el caso del derecho a un proceso sin dilaciones- guardó un estratégico silencio durante la tramitación del procedimiento. Fue en el inicio de las sesiones del juicio oral cuando la defensa de .... invocó esa posible vulneración de las reglas que delimitan la competencia para el enjuiciamiento de los delitos de homicidio. De hecho, como ponen de manifiesto los Jueces de instancia, cuando el Juez de instrucción dictó el auto llamado a acomodar las diligencias previas al trámite del procedimiento ordinario por delitos graves, la defensa formalizó entonces recurso de reforma con el fin de que se practicaran nuevas diligencias tendentes a averiguar la responsabilidad de los causantes de las lesiones sufridas por sus patrocinados, reforma que fue desestimada por el órgano instructor y que determinó el desistimiento del recurso de apelación entablado con carácter subsidiario. Nada se dijo entonces sobre la vulneración de las reglas de competencia que ahora se invoca. Antes al contrario, hubo un aquietamiento por el recurrente a todas y cada una de las diligencias y resoluciones que se sucedieron en el marco procesal del procedimiento ordinario.

   Con el fin de eludir ese obstáculo procesal, la defensa reivindica -con cita de algún precedente jurisprudencial- la posibilidad de aplicación analógica al procedimiento ordinario del trámite de las cuestiones previas regulado en el art. 786.2 de la LECrim .

   Sin embargo, ese argumento se construye sobre un sofisma. Y es que en el procedimiento ordinario no existe necesidad de colmar una laguna legislativa acudiendo al método de integración analógica. Como recuerda el Fiscal, la defensa del acusado pudo perfectamente, en el trámite de conclusiones provisionales, por la vía del art. 667 de la LECrim , proponer la falta de competencia que ahora alega, haciéndolo como artículo de previo pronunciamiento ( art. 666.1º LECrim ). La decisión que se adoptara era, además, susceptible de ser impugnada mediante el recurso de casación que habilita el art. 676.3º de la misma LECrim . El legislador ha querido, por tanto, que al comienzo del juicio oral cualquier controversia acerca de la determinación de la competencia, haya quedado definitivamente zanjada. De ahí que arbitre incluso una casación anticipada contra la resolución que resuelve sobre esta materia en la fase intermedia.

   Con esta respuesta la Sala no busca enfatizar el significado del principio de preclusión en el procedimiento penal. Su naturaleza es la propia de un criterio de ordenación del procedimiento, cuyo contenido y significado ha de modularse en el proceso penal, pudiendo quedar desplazado cuando entre en colisión con otros principios de mayor rango axiológico y ligados a la propia fuente de legitimación de la función jurisdiccional. Precisamente por ello, hemos admitido la posibilidad de una alegación tardía , al inicio mismo del juicio oral, de posibles vulneraciones de derechos fundamentales (cfr. SSTS 694/2011 , 24 de junio ). Sin embargo, se trata de supuestos en los que la reivindicada infracción de rango constitucional es casi siempre ajena a la competencia . Baste citar, por ejemplo, la SSTS 464/2010, 30 de abril , referida a un supuesto de posible vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria; o las SSTS 1481/2002, 18 de septiembre y 640/2000, 15 de abril , relacionadas ambas con una pretendida ilicitud probatoria».

   También en relación con la relevancia constitucional de las cuestiones de competencia objetiva, más allá de la legalidad procesal ordinaria, la citada STS 822/2013 , argumenta, con cita de las SSTS 435/2008 o 1377/2001, que «el Tribunal Constitucional , viene recordando que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC 43/1984, de 26 de marzo , 8/1998, de 13 de enero , 93/1998, de 4 de mayo y 35/2000, de 14 de febrero , entre otras). El derecho al Juez predeterminado por la ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la Sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero , recogiendo lo ya expresado en el ATC 262/1994, de 3 de octubre .

   Es cierto que la determinación de la competencia objetiva del Tribunal del Jurado, en los supuestos de delitos conexos, representa una materia controvertida. No han faltado críticas en el ámbito doctrinal acerca de algunas de las pautas interpretativas seguidas en la práctica diaria de los Tribunales y que, a juicio de algunos, han supuesto una restricción artificial, ajena a la previsión legislativa, de la frontera competencial definida por el art. 5 de la LOTJ . De hecho, esta misma Sala se ha visto obligada a pronunciarse sobre aspectos ligados a esta materia en sucesivos Plenos no jurisdiccionales. Tal es el caso de los Plenos de 5 de febrero de 1999, 29 de enero de 2008 y, más recientemente, el Pleno de 23 de febrero de 2010».

4. Respecto del punto B), el recurrente protesta por la modificación fáctica realizada por el Fiscal en conclusiones definitivas en lo relativo "al arma" cuyo uso se le imputaba al recurrente. Argumenta que habiendo sostenido que la pistola semiautomática marca GLOK , modelo 17, que describía el Fiscal en las conclusiones provisionales, no podía haber causado la muerte de Cristobal , lo que constituía una de sus líneas de defensa, la modificación en definitivas al calificar el arma empleada por él como el revólver que disparó la bala que causó la muerte del citado, vulneró su derecho de defensa así como el principio acusatorio, causándole indefensión.

5. Como recuerda la STS 940/2012, de 24 de noviembre (igualmente la STS de 3-4-2013, nº 263/2013 ), el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto , que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

6. La cuestión fue planteada en la instancia y por ello, abordada por la Sala quien da respuesta en el Fj. 1º , -fº 12- rechazando la pretensión del recurrente.

   Afirma la Audiencia que los hechos permanecieron inalterables y se interrogó sobre los mismos sin que al modificar el Fiscal el tipo de arma empleada por el recurrente (revólver o pistola), posibilidad propia de unas conclusiones definitivas, su Letrado -DVD nº 12- solicitara un aplazamiento para preparar su defensa en este punto, lo que despeja cualquier posibilidad de indefensión.

   Como explica la STS 1729/2015 , el objeto del proceso penal queda provisionalmente fijado con las conclusiones provisionales, pero es cuando el Fiscal o las acusaciones elevan sus conclusiones a definitivas cuando éstas quedan fijadas con capacidad para condicionar el desenlace jurisdiccional del hecho enjuiciado.

   La jurisprudencia identifica el escrito de conclusiones definitivas como el instrumento procesal con que cuentan las acusaciones para concretar la pretensión punitiva que ha de resolver el órgano de enjuiciamiento y destaca que una supuesta fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional, no sólo vaciaría de sentido las previsiones legislativas contenidas en los artículos 732 (Procedimiento Ordinario) y 788.4 (P. Abreviado) LECr ., sino que tornaría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral ( SSTS 16.5.1989 , 284/2001 de 28.2). Es por ello que la calificación provisional no vincula de manera absoluta al tribunal sentenciador y que es el escrito de conclusiones definitivas el que sirve de referencia para evaluar la congruencia del fallo.

   Pero, independientemente del tipo de arma empleada para ello, el Fiscal acusaba al recurrente de haber disparado y causado la muerte de la víctima, hecho del que tenía que defenderse, a la vez que las Acusaciones particulares no hacían concreción alguna al tipo de arma corta de fuego utilizada ("sacó la pistola que llevaba en la cintura") por lo que el arco de posibilidades necesitadas de defensa era aún más amplio. Por otra parte, en el plenario se practicó la prueba que dio lugar a la modificación del Fiscal -Dvd 11 y 12- lo que permitió que el recurrente pudiera variar su línea de defensa, posibilidad que no supera el mundo de lo abstracto, porque ni siquiera en esta sede el recurrente dice cuál es el concreto medio de defensa que habría podido emplear de haber conocido el dato del arma desde el inicio. Hay que recordar que la confusión vino propiciada porque la mujer del recurrente -cuando ya se conocía por la autopsia que la muerte se había ocasionado con un revólver- , entregó la pistola de su marido.

   En consecuencia, la modificación del Fiscal ni causó indefensión ni infracción del principio acusatorio, encuadrándose en el ámbito propio de las conclusiones definitivas , una vez practicada prueba en el plenario sobre todos los extremos y en lo que nos ocupa, sobre el tipo de arma empleada en el hecho que se le imputaba al recurrente en las conclusiones provisionales.

7. En cuanto al punto C), el recurrente reprocha que no conste unida a las actuaciones el acta que se levantó por el Secretario Judicial con la declaración de un testigo protegido - uno- respecto del que por seguridad, se dejó de grabar la vista. Argumenta que dicha testifical fue exculpatoria -y contraria a la declaración del testigo Sr. Cristobal (alias " Zurdo ") y no fue valorada por la Audiencia, de modo que al no disponer del acta que recoge su declaración, se le impide demostrar en casación que la valoración de la Sala fue absurda o irracional a los efectos del derecho a la tutela judicial efectiva.

8. Ante todo hay que tener en cuenta que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión comporta el de obtener una resolución motivada, razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente ( STC núm. 258/2007 ). A las partes asiste el derecho a que sus pretensiones sean resueltas por los órganos jurisdiccionales de forma expresa y motivada o, excepcionalmente, de forma tácita, pero resultante de manera evidente del contenido de la resolución judicial. En relación a los aspectos fácticos de la sentencia penal, es preciso que los hechos que se declaran probados vengan unidos a una explicación comprensible de la forma en que el Tribunal ha valorado la prueba y del camino seguido desde ésta hasta aquellos. Esto no quiere decir que el Tribunal deba pronunciarse expresamente acerca de cualquier aspecto de los hechos que las partes hayan alegado, pues solo debe hacerlo respecto de aquellos que resulten relevantes a los efectos de la aplicación de la ley penal. Tampoco es precisa una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones, siempre que el Tribunal resuelva sobre las pretensiones de las partes (Cfr STS 8-12-2008, nº 907/2008 ).

   Como nos recuerda la STS 29-6-2001, nº 1282/2001 , el derecho a latutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los tribunales.

   El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de "razonabilidad".Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 11-7-2013, nº 615/2013 ).

   Por ello, tal como ha venido reiterando el TC, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2 ; 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 ; o 160/2009, de 29 de junio ). Además, se ha enfatizado también que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado"( SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 164/2005, de 20 de junio, FJ 2 ; y 25/2011, de 14 de marzo , FJ 7).

   La motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación , afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio (Cfr. STS. 6-10-2011, nº 995/2011 ; 30-9-2011, nº 1010/2011 )

9. En nuestro caso, ciertamente se interrumpió, por orden del tribunal que conocía del asunto, y con amparo en la Ley de Protección de Testigos -según reconoce el propio recurrente- la grabación del testigo para garantizar en lo posible su anonimato, pero el recurrente parte de una afirmación inexacta, sino falsa, pues en los folios 1383 y 1384 del Rollo (Tomo 3º) consta manuscrita por el Secretario, el acta del día 31 de marzo de 2016 en la que se recoge la declaración del testigo protegido nº 1.

   En consecuencia, si la vulneración que se denuncia consiste en la falta de constancia de un acta que está oportunamente unida a las actuaciones, es claro que la queja carece de todo contenido real.

   Por otra parte, el tribunal de instancia dedica todo su fundamento jurídico tercero para exponer las pruebas que entendió útiles para sustentar el cargo, enumerando la de los testigos comparecidos, comentando lo que dijeron, y el efecto producido sobre su convicción, así como las demás que sirvieron para apuntalar tal efecto; así las declaraciones de los policías que practicaron la inspección ocular, o el informe de autopsia.

   Repárese que el testigo protegido se limitó a decir que tenía conocimiento de que el acusado Mario no fue el autor de la muerte, apuntando la posibilidad de que hubiera sido un hermano de éste. Algo irrelevante a estos efectos, puesto que la sentencia señala que la conclusión de la autoría del homicidio se obtiene por la valoración de la prueba de modo conjunto, haciendo referencia expresa a las declaraciones de los testigos presenciales del hecho, policías nacionales y peritos, todos ellos coincidentes respecto a la autoría de los disparos

   Por tanto, si la declaración del testigo protegido (testigo de referencia) no cuestiona la credibilidad de los testigos de los policías nacionales y peritos indicados, y teniendo en cuenta la lógica de la inferencia judicial, la conclusión que cabe extraer es que, lo manifestado por dicho testigo protegido carece de toda relevancia para cambiar la relación del factum , en cuanto a la autoría de los disparos .

   En definitiva, el acta de la declaración del testigo protegido sólo reproduce lo que el secretario del tribunal de instancia (LAJ) ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan la prueba practicada y su resultado conforme el depositario de la fe pública estimó pertinente hacer constar. Pero tales circunstancias no reemplazan la percepción de las pruebas de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados.

   Así hemos dicho (Cfr. STS 1265/2005, de 31 de octubre ) que "este documento transcribe, con las deficiencias inherentes al procedimiento empleado, lo sucedido en las sesiones celebradas en audiencia pública y contradictoria, y sirve para dar fe, si bien fragmentariamente, del contenido de las declaraciones del procesado, testigos y peritos comparecientes, así como de cualquier incidencia que surja durante las sesiones, pero no por ello las pruebas pierden su verdadera y primitiva naturaleza procesal, no transformándose en prueba documental que sirva para acreditar el error del juzgador, y la STS. 1866/2000 de 5.12 , que precisa que "incurre la parte recurrente en el común error de olvidar que es al Tribunal sentenciador , -y no a las partes, ni al Tribunal de alzada, ni tampoco al Secretario Judicial- a quien compete valorar con inmediación la prueba testifical que se desarrolla en su presencia, constituyendo el acta únicamente un sucinto resumen que da cuenta de lo más relevante ocurrido durante el juicio oral pero que ni es, ni pretende ser legalmente ( art. 743 LECrim ), un reflejo completo de las declaraciones testificales, las cuales se emiten y valoran en directo conforme al principio de inmediación que rige, hasta la fecha, en nuestro ordenamiento procesal penal".

10. Y en cuanto al punto D), relativo a la presunción de inocencia, tras una extensa cita jurisprudencial del TC y de esta Sala, sobre el testimonio de la víctima, el recurrente señala que en este caso la víctima y testigo presencial Gregorio se encuentra personado como acusación particular, lo que evidencia un interés manifiesto en el resultado del procedimiento. Señala que el tribunal se funda en tres testificales y una de ellas es la del citado Gregorio , existiendo en todos ellos una situación de enemistad manifiesta con el clan al que pertenece el recurrente. Acto seguido discrepa de la valoración que realiza el tribunal de instancia de la testifical de Antonio, indicando que existieron contradicciones entre sus distintas declaraciones, asegurando en las primeras que Mario llevaba una pistola de una determinada marca y modelo, mientras que en el plenario dice que llevaba un arma sin más, y lo justifica en el sentido de que él no sabe de armas, cuando se desprende todo lo contrario pues en Comisaría manifestó que pudiera tratarse de la marca Glok o Walter".

    En cuanto al testigo de cargo Ángel , reprocha igualmente la existencia de parecidas contradicciones sobre el modo en el que sucedieron los hechos y el arma empleada por Abraham. También tacha de inverosímil la versión del testigo Sergio .

    Igualmente critica el recurrente, que la Sala calificara de testimonio de referencia el de los policías que acudieron al Hospital para tomar declaración a los lesionados, pues al intervenir como tales policías, entiende que no pueden ser testigos de referencia.

    Entendiendo acreditado que se realizaron disparos desde la calle, tacha de arbitraria la interpretación del tribunal sobre la inspección ocular y autoría de los disparos por parte del recurrente que permanecía en la vivienda y destaca que según la pericial, la escena fue modificada por los miembros de la familia de los "SHERIF" y el finado nunca pudo estar dentro del salón cuando recibió el disparo que le causó la muerte. En consecuencia, insiste en que la valoración judicial de la prueba fue absurda e irracional.

    Concluye afirmando que dicho balcón o terraza se encuentra prácticamente al nivel de la acera, la cual, se trata de una calle con pendiente, como se refleja en el reportaje fotográfico, puede explicarse que dicho disparo fuese horizontal y se produjera al intentar levantarse el finado con la ayuda de la pared de dicha terraza, siendo más lógico y plausible dicha versión, más, si lo ponemos en contacto con las demás pruebas practicadas y que se ha expresado en el presente, más cuando está acreditado de la existencia de una persona en el exterior de la vivienda disparando.

11. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

    La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

    - En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

    - En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

    - Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

    Ello, sin embargo, no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

    Cuando se trata de pruebas personales , su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación , sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta en su momento que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS núm. 951/99, de 14 de junio de 1999 , que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional , es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 ).

    12 . El tribunal de instancia -como ya vimos anteriormente- analiza la cuestión en el fundamento jurídico tercero, a cuyo contenido nos remitimos, en el que se detalla la prueba de cargo consistente en la testifical directa de tres miembros del clan de los Antones , la de referencia de los policías que acuden al hospital y recogen el testimonio y descripción de dos víctimas, la pericial-testifical de los policías que efectuaron la inspección ocular, el informe de autopsia y la pericial sobre el modo en que se tuvieron que producir los disparos.

    El recurrente so pretexto de vulneración de la presunción de inocencia, en realidad propone una nueva valoración de toda la prueba en un sentido más favorable a sus intereses, sustituyendo la valoración judicial ( Art. 741 LECr ) por la propia, finalidad legítima pero impropia y ajena a la casación.

    En el caso que nos ocupa, se ha practicado prueba de cargo con todas las garantías exigibles, el tribunal ha explicado cuales fueron las pruebas tenidas en cuenta y abordado la versión y pruebas de descargo, exteriorizando el razonamiento en virtud del cual llegó a la convicción sobre la culpabilidad del recurrente, partiendo de esa situación de enemistad previa entre dos clanes admitida por ambos y del hecho objetivo de que ninguno de los miembros del clan de los Antones al que pertenece el recurrente resultó siquiera con un rasguño, lo que inicialmente venía a acotar las posibilidades sobre quien había causado la muerte de Cristobal .

    Por otra parte, es evidente que la personación como acusación particular, en las condiciones previstas por la ley, por sí sola no determina la descalificación del testigo-personado por revelar la existencia de interés en el asunto. Es imposible que las víctimas de los delitos sean indiferentes al enjuiciamiento de los mismos, sin que sea ese el interés que podría justificar el hecho de no tener en cuenta su testimonio.

    En definitiva y pese a lo argumentado por el recurrente, la identidad entre las diversas declaraciones prestadas por los testigos presenciales a lo largo del procedimiento, se refiere a los aspectos esenciales del testimonio y principalmente al hecho de que fue el recurrente quien con un arma (bien pistola, bien revólver) pegó un tiro en la cabeza a Francisco causándole la muerte. Se tiene presente la situación de reyerta entre dos clanes y el tiempo transcurrido que dificulta recordar ciertos detalles no principales, y así llega la sala a unas conclusiones que se compartan o no, y sin descartar otras posibles interpretaciones, no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas, sino de ajustadas a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

    Es más ,la sentencia ha tenido en cuenta los informes de balística -corroborados por los peritos- que han establecido la correspondencia entre las armas y los disparos realizados: Nos referimos a los informes obrantes a los folios 155,742,1778-1779-1780, donde se establece la existencia de hasta un total de seis armas cortas de fuego, así como su correspondencia con las vainas o los proyectiles que se hallaron, bien incrustados en objetos o paredes o en las víctimas de los disparos.

    Por todo ello, en todos sus aspectos, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula , al amparo del art. 849.2 LECr ,(sic) por infracción de ley y de los arts:

1. ) 564.1.2º CP;

2. ) 21.5 CP

3. ) 21.4, en relación con el art 21.7 CP

4. ) 21.6 CP, al amparo del art 849.1º LECr , por infracción de ley e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª CP .

1. Dice, en primer lugar el recurrente, que se le condena por un delito de tenencia ilícita de armas, y señala el folio 155 y los folios 156 a 163 como los tenidos en cuenta por la Audiencia para su condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas y concluye que al referirse el informe a una pistola y haber sido condenado por la tenencia de un revólver, así como a otro acusado distinto ( Augusto ), no existe prueba alguna de que careciera de la licencia administrativa pertinente, dato que se predica de otro procesado y otra arma.

   El tribunal sentenciador despeja cualquier duda en el Fj 5º -fº 21- en el que explica el error inicial derivado de la alteración del lugar de los hechos así como la presencia de vainas y proyectiles procedentes de distintas armas.

   De su lectura se desprende que la confusión denunciada por el recurrente no ha sido tal. El tribunal no confunde el informe de la pistola con el revólver. Precisa que de la abundante prueba practicada (testifical, pericial...) tiene por acreditado que se emplearon el revólver Smith Wesson calibre 38 especial (utilizado por el recurrente), una pistola Star que es la que recogió Augusto (hermano de la víctima) y una Glock entregada por la esposa del recurrente; y aclara que todas ellas exigen por igual licencia habilitante de la que evidentemente carecían todos los intervinientes, pues les hubiera resultado fácil aportarla en su caso, o pedir que se aportara, sabiendo que estaban acusados por el delito de tenencia ilícita de armas, lo que no hicieron y conociendo, sin duda que los servicios de Intervención de Armas de la Guardia Civil disponen de los archivos sobre las licencias concedidas.

   En definitiva, parece que el recurrente está acudiendo a la vía del error facti y lo hace designando un documento que no evidencia error alguno en el juzgador quien además, señala que los diferentes extremos que tiene por acreditados, lo son fundamentalmente por prueba personal. Es por ello que el documento carece de literosuficiencia, lo que unido a la circunstancia de la existencia de otras pruebas (personales) sobre los mismos hechos, hace inviable el motivo que nos ocupa.

2. En segundo lugar , se acude a la vía del error de derecho dentro del mismo motivo, y admitiendo que no consta en los hechos probados, que haya abonado 3.900 € para pago de la indemnización a favor de Ángel , se pretende la apreciación de una atenuante de reparación, por poder ser aquéllos completados con la fundamentación jurídica.

   Así se invoca el Fj. 8º de la sentencia en el que el tribunal admite la entrega de dicha cantidad, y la doctrina contenida en el Auto de 15-1-2000 de la Sala II que a su entender, conduciría a la apreciación de la atenuante simple.

   Efectivamente, el tribunal aborda la cuestión en el 8º Fj . y rechaza la atenuante porque el ingreso de dicha cantidad, se hace nueve años después de los hechos, justificándose "al inicio del juicio oral"; a la vez que consta la renuncia del Chules y no por haberlo ya cobrado. En concreto dice la sala de instancia: "Si bien es cierto, que antes de iniciarse el juicio la defensa de Mario aportó justificante de consignación en la cuenta del Tribunal de la cantidad de 3.900 euros en concepto de indemnización por las lesiones, ocasionadas al Chules, no es menos cierto que este renunció, sin que conste haberlo hecho por haber sido indemnizado con anterioridad, sino simple voluntad. Ha transcurrido mas de 9 años desde la comisión de los hechos, tiempo suficiente para poder haber procedido a la reparación de la lesión si este hubiera sido el deseo de Mario de disminuir los efectos del delito."

   Esta Sala ha precisado, entre otras en STS 678/2012, de 18 de septiembre , que "nuestra jurisprudencia tiene declarado que lo que pretende la atenuante de reparación del daño es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas en general, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada ( SSTS 285/2003, de 28 de febrero ; 774/2005, de 2 de junio , y 128/2010, de 17 de febrero ). De otra parte, se destaca la denominada teoría del " actus contrarius " que para algunos comportaría el reconocimiento de la autoría del hecho generador del daño, en cuanto el sujeto activo exterioriza una voluntad del reconocimiento de la norma infringida. Dicha tesis se centra en estimar la reparación del daño como una forma de retorno del autor al ámbito del orden jurídico, del cual se alejó cometiendo el delito. Esta rectificación del hecho y manifestación de acatamiento de la norma, puede consistir en una reparación total o parcial, real o simbólica, de los efectos del delito. Lo decisivo es que exteriorice una voluntad de reconocimiento de la norma infringida. Ese "actus contrarius" es contemplado como una compensación de la culpabilidad por el hecho cometido ( SSTS 625/2001, de 9 de abril , 1237/1003, de 3 de octubre y 78/2004, de 31 de enero ). Se requiere del autor un esfuerzo superior al jurídicamente exigible que pueda operar como una atenuación del reproche de culpabilidad ( STS 44/2008, de 5 de febrero ). En esta segunda perspectiva parece ponderarse la menor necesidad de pena derivada del reconocimiento de los hechos que, como una señal de rehabilitación, puede acompañar a la reparación, aunque la atenuante del art. 21.5ª del C. Penal no lo exija".

   Pues bien, además de lo razonado por el tribunal de instancia, en este caso resulta que la más que tardía consignación se ceñía a las lesiones de una víctima que había renunciado a toda indemnización. Por el contrario, de la indemnización por el delito más grave, el homicidio , fijado por la Audiencia en 110.000 €, 10.000€ y 20.000€ para los distintos herederos del difunto, no se abonó absolutamente nada.

   Además y en todo caso, manifestando el recurrente que la cantidad consignada lo era respecto de las lesiones, no se comprende que pretenda la apreciación de una atenuante por más simple que sea, respecto del delito de homicidio.

   No se trata por tanto, de debatir sobre si la atenuante ha de ser simple o cualificada, sino de la inexistencia de los mínimos presupuestos fácticos que permitan su apreciación en cualquiera de sus modalidades.

3. En tercer lugar, de nuevo por error iuris se pretende la apreciación de una circunstancia modificativa relacionada con la confesión o favorecimiento de la investigación de los hechos.

   La Audiencia, en Auto aclaratorio, de 15-6-17, a integrar en el F.Jº octavo de la sentencia, procedió a su denegación en base a dos datos esenciales:

   - no hay confesión ninguna puesto que Mario siempre ha negado haber disparado al fallecido y

   - su esposa no entrega el revólver empleado en el homicidio sino una pistola que, en su caso, sirvió para introducir mas confusión y dificultar la prueba de la autoría del recurrente.

   Es tan patente la ausencia de base fáctica en la que apoyar la pretensión del recurrente en un motivo que además, se articula por la vía del art. 849.1 LECr ., que solo cabe aceptar lo razonado por el tribunal de instancia.

4. En cuarto lugar, se pretende la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas, estimada como simple, por el hecho de haber trascurrido casi nueve años desde los hechos, teniendo en cuenta que el Juzgado de Instancia remitió los autos a la Audiencia en 2010, habiendo transcurrido cerca de 6 años para su enjuiciamiento.

   Así, sin reproches concretos a la fase sumarial, el recurrente denuncia la superación en mucho, de los plazos legalmente previstos desde que la causa llegó a la Audiencia (4 de Octubre de 2.010) y argumenta que no le puede perjudicar a él la suspensión del juicio debida a la actitud de la defensa de Vidal por tener otros señalamientos.

   La sentencia aborda la cuestión en el Fj. 9º , -fº 25 y 26- señalando que si bien la instrucción fue modélica, efectivamente en la tramitación ante la Audiencia se produjo una demora aunque valorando las circunstancias concurrentes en el caso concreto, considera que la atenuante ha de apreciarse como simple.

   Dejando a un lado el retraso (justificado) de año medio provocado por la suspensión del juicio a causa de la petición de uno de los letrados y que responde a la necesidad de encontrar un hueco para un juicio complejo y largo, así como a la dificultad de un nuevo señalamiento con citación de tantas partes, testigos, peritos e incidencias como revela el Rollo de Sala, ciertamente se observa una duración superior a la que correspondería en el caso concreto y así lo reconoce el tribunal sentenciador.

   Ahora bien, queda por determinar si esa duración excesiva de cuatro años (descontado el año y medio antes aludido), tiene entidad suficiente para justificar la cualificación de la atenuante que sin duda, concurre.

   En este sentido, decía esta Sala con claridad en la STS 739/2016 que "las circunstancias particulares del caso permiten hablar de una dilación del proceso extraordinaria, pero nunca como especialmente extraordinaria o superlativa , que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21.6ª del CP . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario ( STS 370/2016 de 28 de abril )."

   Y eso es lo que sucede en el caso que nos ocupa, existe dilación, ésta es extraordinaria pues supera el estándar medio, la tramitación estuvo ralentizada, pero, en atención a las circunstancias concurrentes, la dilación no puede calificarse de superlativa o especialmente extraordinaria. Hay ciertas paralizaciones pero no extraordinariamente significativas. Basta consultar los tres tomos que componen el Rollo de Sala, con 1.748 folios, plagados de diligencias indispensables para que finalmente, el juicio se pudiera celebrar.

   Por todo ello, el motivo, también en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

   (2) RECURSO DE D. Vidal

El primer motivo se basa en infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24.1 y 2 CE , por infracción de los derechos a un proceso con todas las garantías y al juez predeterminado por la ley .

1. Insiste este recurrente en que la tramitación del procedimiento debió ajustarse en la LOTJ, estando reservado a dicho tribunal el conocimiento y fallo de los delitos enjuiciados en este procedimiento, pues entre otros se trataba de un delito consumado de homicidio. Y que ello no obstante la Audiencia de Almería por auto de 31.10-2014 desestimó la pretensión deducida por ésta y las demás partes, todas las que reprodujeron la pretensión en la primera sesión del juicio oral, siendo igualmente denegada, y haciendo constar su protesta a los efectos de la correspondiente casación

2. Por coincidir la alegación con el apartado 1.A del motivo primero del recurrente anterior, debemos estar a cuanto allí dijimos, desestimándose el motivo por las razones allí expresadas.

El segundo motivo se funda en infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24.1 y 2 CE , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva , sin que se produzca indefensión, en su vertiente de derecho a los recursos .

1. Se viene a alegar que, admitida como prueba en el acto del juicio oral, se practicó entre otras prueba testifical de declaración del llamado testigo protegido nº uno , que tuvo lugar el 31-3-16 (minuto 10:39:14, a 10:40:38), acordándose por la sala para proteger su anonimato que no se grabara y se sustituyera la grabación por el acta que debía extender el Sr. Secretario. Siendo tal declaración exculpatoria para el recurrente, en contraposición con la del testigo de cargo Gregorio . Ello no obstante se observa que ni el tribunal la ha tenido en cuenta, ni obra en las actuaciones tal acta. Por ello procede la declaración de nulidad de la sentencia recurrida.

2. Coincidiendo lo expuesto con lo argumentado por el anterior recurrente en el aspecto 1.B) de su primer motivo, por las razones allí expresadas, el presente ha de ser igualmente desestimado.

El tercero de los motivos busca su apoyo en infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24.1 y 2 CE , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia , en conexión con el principio pro reo .

1. El recurrente critica el fundamento jurídico cuarto -fº 18 a 20-, en el que el tribunal indica que la prueba de cargo de las lesiones agravadas, consistió en las declaraciones de las víctimas y algunos procesados, reprocha que se otorgara más crédito a unos testigos que a otros, cuestiona la declaración de la víctima y tacha de irracional la valoración judicial.

   El recurrente reproduce las críticas del coprocesado Mario sobre la animadversión entre los clanes, el interés de la víctima personada como acusación particular, la discrepancia entre las distintas declaraciones de los testigos, la confusión entre el revólver y la pistola; a lo que añade la existencia de una sentencia de conformidad en la que se condena a un tercero por falso testimonio en causa penal ante la Audiencia en contra de Alexis , quien por ello resultó condenado en un procedimiento seguido a instancia de Gregorio , lo que a su juicio, evidencia la existencia de enemistad clara previa de Gregorio , frente a Vidal .

   Igualmente, tacha de ilógica y arbitraria, la valoración de la inspección ocular que hace la Audiencia al concluir que su resultado es coincidente con la versión de los testigos de cargo.

2. Pues bien, ante todo diremos que la invocación del principio in dubiopro reo , ha de considerarse inapropiada, ya que tiene sentado esta Sala (Cfr. SSTS de 03-10-2001 , de 27-02- 2004 , o de 20-12-2004, nº 1543/2004 ), que, en la casación, solo cabe examinar la aplicación del principio in dubio pro reo cuando dentro de la sentencia impugnada se refleje alguna duda sobre la existencia de los hechos constitutivos de la infracción que se sanciona. Y es claro que el tribunal de instancia en ningún momento manifestó tener dudas sobre la participación en los hechos del hoy recurrente.

   En cuanto a la presunción de inocencia habremos de remitirnos a los parámetros doctrinales y jurisprudenciales a los que hicimos referencia en relación con el apartado D) del primer motivo del anterior recurrente.

3. En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia de instancia, se precisa efectivamente, que la prueba de cargo contra el recurrente por el delito de lesiones consistió en las declaraciones de víctimas, testigos presenciales y algunos procesados.

   La Audiencia explica las razones por las que no otorga valor al informe realizado a instancias del recurrente y afirma que al haber sido éste quien ofreció los datos de partida para que los peritos elaboraran el informe sobre cómo debieron suceder los hechos, dicho informe carece de apoyatura fáctica y científica, confeccionando una reconstrucción de los hechos sin base alguna y en interés del recurrente.

   Por otra parte, dado que el lesionado por el recurrente, resultaría finalmente muerto a causa del tiro efectuado por Abraham, en el Fj. 3º dedicado al homicidio, se complementa la fundamentación de la participación del recurrente en el delito que nos ocupa. Así, se recoge que Sergio declaró que Vidal sacó el arma y disparó a su tío Cristobal en la pierna ( Mario lo hizo en la cabeza), que le disparó por detrás y él lo lanzó sobre Mario y le dispararon. También se reseña lo declarado por Ángel , razonando que pese a la evidente animadversión, dada la inmediatez de lo declarado en el hospital y la persistencia en lo declarado, resulta creíble su testimonio.

   Y en el Fj.4º , el tribunal señala que la herida causada por Vidal fue en el glúteo de Nota , finalmente fallecido por el tiro en el ojo propinado por Mario . Precisa que el tiro se dió por detrás y que todo quedó acreditado por los testigos presenciales y corroborado por los partes médicos, señalando los peritos que las lesiones no comportaban riesgo vital ni se dirigían a órganos vitales a la vista de la trayectoria del proyectil.

   Y tras analizar la prueba de los Sres. Jesus Miguel y Arsenio , encargada por de la defensa del recurrente, descalifica el informe porque en su afán por exculpar a Vidal , parte de datos que no son ajustados a la realidad, tratándose más de una opinión que de una pericia, por lo que el tribunal entiende que hay que estar a la pericial-inspección ocular de la Policía.

   Remitiéndonos por tanto en todo lo común en similar motivo del recurrente anterior -como ya antes apuntábamos- también en este caso es necesario concluir que se ha practicado, y aportado al proceso, prueba de cargo con todas las garantías exigibles, y suficiente signo incriminatorio como para destruir la presunción de inocencia. El tribunal explica suficientemente cuales fueron las pruebas tenidas en cuenta y expresa el razonamiento en virtud del cual llegó a la convicción sobre la culpabilidad del acusado; analiza la prueba de descargo y explica detalladamente su rechazo, llegando a unas conclusiones que en modo alguno pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas, apareciendo ajustadas a las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts. 147 , 148.1 y 564 CP .

1. El motivo carece de fundamentación específica alguna. El recurrente se limita a remitirse a lo dicho en motivos anteriores en los que se analiza no cuestiones jurídicas, sino fácticas por lo que solo cabe entender que quiere decir que de no probarse los hechos imputados, no podría sostenerse la calificación jurídica de los mismos, y que entiende que existe prueba prohibida.

2. Por lo que se refiere a la infracción de ley, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ; ATC 8-11-2007, nº 1903/2007 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

En el supuesto que nos ocupa, remitiéndose el recurrente a los anteriores motivos expuestos, y no cumpliendo la observancia de las exigencias mínimas para que prospere el motivo, el mismo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art 849.2 LECr , por aplicación indebida del art 21.6 CP .

1. Se postula la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada.

2. En cuanto coincide con el motivo segundo apartado 4º, del anterior recurrente, el motivo ha de ser desestimado por los argumentos que con relación al mismo expresamos.

(3) RECURSO DE D. Alexis

El primer motivo se centra en infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24. 2 CE , por infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva , a un proceso público con todas las garantías y a la presunción de inocencia y al juez predeterminado por la ley.

1. Sostiene el recurrente que la tramitación del procedimiento, en vez de seguir los trámites del Sumario ordinario, debió ajustarse a la LOTJ, estando reservado a dicho tribunal el conocimiento y fallo de los delitos enjuiciados en este procedimiento, pues entre otros se trataba de un delito consumado de homicidio. Y que ello no obstante la Audiencia de Almería por auto de 31-10-2014 desestimó la pretensión deducida por ésta y las demás partes, todas las que reprodujeron la pretensión en la primera sesión del juicio oral, siendo igualmente denegada, y haciendo constar su protesta a los efectos de la correspondiente casación. Por ello se entiende que debe ser anulada la sentencia recaída, retrotrayéndose las actuaciones al momento de la calificación y siguiéndose después los trámites prevenidos en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado.

2. Coincide la alegación con la efectuada por el primer recurrente en su primer motivo, apartado A); y con la efectuada por el segundo recurrente en su primer motivo.

Remitiéndonos a cuanto allí dijimos al respecto, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 5 nº 4 LOPJ , y 852 LECr . y 24. 2 CE , por infracción de los derechos a la presunción de inocencia.

1. Se denuncia la insuficiencia de prueba de cargo. Como el resto de recurrentes, el actual insiste en la confusión del arma empleada por Mario ( revólver o pistola ) o la prueba de la existencia de tiros realizados desde el exterior de la casa con identificación de algunos de sus autores. Acto seguido, propone otra versión de los hechos en base a lo declarado por el testigo Florencio en el plenario, en el sentido de que no se trató de una reunión concertada por los Antones, sino que fue Florencio quien los llamó por petición del Ñoño, y al buscar a Mario , allí estaba accidentalmente el recurrente. Argumenta que es más razonable que fuera Florencio y los Sheriff quienes buscaran una emboscada y no los Antones. No obstante, acto seguido y respecto de otros aspectos, señala que es evidente que Florencio , miente como también lo hace el testigo Augusto cuando dicen que habían avisado a una ambulancia .

   Discrepa de los razonamientos del Fj. 3º , e insiste en que las declaraciones de los testigos de cargo no son coincidentes, pues en sus primeras declaraciones, pese a señalar que Cristobal (el recurrente) era el instigador y culpable de todo, no dicen que hubiera disparado lo que revela la intención de perjudicarle; como también se desprende de la sentencia en la que resultó condenado declarándose después que un testigo había incurrido en delito de falso testimonio.

   Por último, insiste en la existencia de enemistad entre ambos clanes enfrentados.

2. El tribunal de instancia recoge la prueba del tiroteo -fºs 15 a 18- en el Fj.3 º; estando constituida por la testifical directa de Gregorio (" Tirantes sacó un arma y le disparó a él") y de Ángel (" Tirantes discute con el Ñoño y le dispara, sacó la pistola y le dio al Ñoño..."). Precisa que las declaraciones en Instrucción y en el plenario fueron idénticas en lo esencial y aclara que aunque lógicamente al estar enfrentados los clanes y resultar lesionados ambos testigos, existe animadversión hacia los acusados, resulta creíble su versión por la inmediatez de sus primeras declaraciones y porque no consta que existiera un acuerdo entre ellos para declarar en una determinada forma.

   A ello añade la sala los partes de lesiones y los informes policiales sobre la forma en que sucedieron los hechos a partir de la inspección ocular, tal como explica en su fundamento jurídico 4º -fº 18 a 20-.

3. Ante todo, debemos dar por reproducido lo dicho en relación a los restantes motivos por presunción de inocencia, dada su coincidencia, correspondientes a los recurrentes anteriores.

   En efecto, debemos remitirnos a cuantos presupuestos doctrinales y jurisprudenciales hemos expuesto con relación a motivos similares de anteriores recurrentes, haciendo hincapié únicamente en que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (Cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993 ; 2-10-2003, nº 1266/2003 ).

   El ahora recurrente pretende una nueva valoración de la prueba que le resulte más beneficiosa, eligiendo los fragmentos que le interesan de las testificales y rechazando los que no le gustan o le perjudican aunque procedan de la misma persona, como es el caso de la testifical en el plenario de Florencio . De este modo, persigue una finalidad impropia de la casación pues como señala el Tribunal Constitucional, y ya se ha dicho, sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado " ( STC 26/2010, de 27 de abril ).

   En este caso , aunque pudieran caber otras interpretaciones, lo cierto es que se ha practicado prueba de cargo, de suficiente signo incriminatorio, con todas las garantías exigibles; el tribunal ha explicado cuáles fueron éstas y exteriorizado el razonamiento en virtud del cual llegó a la convicción sobre la culpabilidad del recurrente, alcanzando de nuevo, unas conclusiones que aunque no sean compartidas por el recurrente, no pueden ser tachadas de arbitrarias o absurdas.

   Por consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercero de los motivos se alega infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por aplicación indebida de los arts. 147 , 148.1 y 564 CP .

1. El recurrente alega que, dadas las alegaciones anteriormente expuestas, que reproduce, entiende que la Audiencia Provincial de Almería, ha incurrido en la sentencia que se recurre en la indebida aplicación de los artículos citados, toda vez que los hechos enjuiciados no han quedado acreditados, y por lo que a él se refiere la concurrencia de los mencionados tipos penales.

2. Como es de ver , no se refiere el recurrente a la subsunción de los hechos probados en la norma penal aplicada, sino que se limita a cuestionar el factum. Y, como ya sabemos, el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

Como ha dicho esta Sala (Cfr. STS. 121/2008 de 26 de febrero ), el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado .

En virtud de lo expuesto procede desestimar e l recurso de casación formulado por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de D. Mario , D. Vidal y D. Alexis , contra la sentencia dictada con fecha 29 de abril de 2016 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería , imponiendo a los recurrentes las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .