STS 507/2017, 4 de Julio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 5 de Avilés, incoó Procedimiento Abreviado, con el número 1076/2013, por delito de apropiación indebida, contra Narciso y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo cuya Sección Tercera dictó, en el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 48/2016, sentencia el 7 de noviembre de 2016 , con los siguientes antecedentes de hecho:

PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que la entidad mercantil ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L., cuyo objeto social era la carga y descarga de buques, se constituyó en el año 1989; tras varios cambios en el accionariado el acusado, Narciso , mayor de edad y sin antecedentes penales, pasó a ser socio mayoritario con una participación del 28,57 % junto a su hija, Ana María , que poseía igual participación.

En el año 2006, el consejo de administración se sustituyó por dos administradores solidarios, el hoy acusado, Narciso y Juan Ignacio . El acusado, valiéndose de este nombramiento y actuando como administrador de hecho, llevando de forma real y efectiva la administración y dirección de la empresa, a partir del año 2007 y con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, decidió subirse unilateralmente el sueldo y percibir importantes cantidades en concepto de incentivos y gastos de gerencia, dando las órdenes oportunas al administrativo de la empresa quien cumplimentó dicha orden y así en al año 2007 el acusado recibió un sueldo de 64.169.91 euros, cantidad muy superior a la del resto de los socios -los otros dos socios percibieron 31.134,59 euros y 44.305,48 euros -. De igual modo percibió en concepto de incentivos y complementos entre los años 2008 a 2013, las siguientes cantidades:

- Año 2008.- 65.149,12 euros.

- Año 2009.- 16.261,76 euros.

- Año 2010.- 51.741,05 euros.

- Año 2011.- 199.584,37 euros.

- Año 2012.- 77.914,64 euros y

- Año 2013.- 6.062,24 euros.

Asimismo durante el año 2012, el acusado de la cuenta contable 55109681 " Cuenta corriente con socios y administradores " de la empresa, efectuó disposiciones por un importe total de 140.052,51 euros, que incorporó a su patrimonio en concepto de gastos de gerencia.

Todas estas disposiciones de efectivo llevaron a una descapitalización de la empresa y a que el acusado dejara de atender los pagos a Hacienda y a la Seguridad Social, generando impagos que ascendieron a la suma de 432.302,27 euros y 97.338,86 euros, respectivamente, lo que la colocó en grave situación económica. Ante tal situación el acusado devolvió durante el año 2012 la suma de 134.434,36 euros, de los dispuestos indebidamente de la cuenta de la empresa.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, tras la corrección de un error de trascripción, elevó a definitivas sus conclusiones, calificando los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 del Código penal , vigente al tiempo de los hechos y del art. 2501.5º del citado texto legal considerando autor al acusado, Narciso , para quien con la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del Cº penal solicitó la imposición de la pena de 2 años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y pena de 9 meses de multa con cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. penal , interesando que, por vía de responsabilidad civil, indemnice a ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. en la suma total de 422.731, 33 euros con el interés legal del art. 576 de la L.E. Civil .

TERCERO.- La acusación particular ejercitada por la representación de ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado - art. 74.1 del C.Penal - de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 del C.penal en su redacción actual, considerando autor del mimo al acusado, Narciso , para quien sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal solicitó la imposición de la pena de 5 años de prisión con la accesoria legal correspondientes y pena de 12 meses de multa a razón de 8 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. penal , y en que en concepto de responsabilidad civil indemnice a ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L. en las suma total 456.901,15 euros más los intereses legales correspondientes, así como al pago de las costas con inclusión de las por su dirección técnica devengadas.

CUARTO- La defensa de Narciso , negó los hechos de la acusación, postulando la libre absolución de su patrocinado para con carácter subsidiario interesar la apreciación de las atenuantes de reparación del daño y de dilaciones indebidas.

[sic]

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Narciso como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida agravada, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, a la pena de 2 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 8 euros día con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la entidad "ASTURIANA DE CARRETILLAS S.A.L." en la suma total de 422.821,33 euros, que devengará los intereses legales con arreglo a lo previsto en el art. 576 de la L. E. Civil , todo ello con imposición al acusado de las costas causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular.

[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado y por la acusación particular, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación procesal del acusado, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de LOPJ .

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECRIM por considerar que se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley procesal , al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos y demás elementos probatorios que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del artículo 851 del la Ley procesal , al entender que se ha alegado sobre la incorrecta valoración de la responsabilidad civil, sin que nada se resolviera a tal fin.

La representación procesal de Asturiana de Carretillas SAL, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.-Por infracción de ley al amparo de lo establecido en el artículo 849 1º de la LECRIM ., por indebida aplicación del artículo 21.5 del Código Penal , que recoge las circunstancias que atenúan la responsabilidad penal.

Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1º de la LECRIM ., por indebida aplicación del art. 74 del Código Penal , que recoge los presupuesto requeridos para la apreciación del delito continuado.

Instruido el Ministerio Fiscal, solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de junio de 2017.

Lo denunciado es vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo bastante para enervarlo. Al respecto se dice que, puesto que la acusación fue por delito de apropiación indebida, la prueba principal tendría que haber sido la idónea para acreditar que los importes de que se trata se ingresaron en la cuenta de Narciso o llegaron a su poder. Y resulta que no habría sido él quien hacía los ingresos y que no se le entregaban las nóminas, por lo que faltaría acreditación real de que recibió el dinero, ya que, además, no ha admitido nada sobre el particular. Se señala que el salario de 3000 euros se cobraba desde 2005, y es lo único realmente acreditado, pues no consta la cobrado por él ni por ninguna otra persona, pues los demás socios no tenían nóminas ni cobraban regularmente. Y se daría la circunstancia de que las únicas nóminas que constan firmadas son las correspondientes a los años 2002 a 2005. A pesar de que esta parte, afirma haber pedido que se solicitase a la empresa la acreditación bancaria de las cantidades percibidas. Y de que resulta que las únicas nóminas aportadas son posteriores a 2013, cuando ya no estaba Narciso . Se cuestiona, además, la aplicación del subtipo agravado del art. 250,5ª CP , que no sería aplicable, pues se introdujo por LO 5/2010 y su aplicación no fue solicitada por las acusaciones.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

La sala de instancia, en contra de lo afirmado en el desarrollo del motivo sí ha contado con abundante material probatorio. En efecto, de un lado, tiene razón cuando afirma que el propio acusado ha admitido elementos relevantes de la acusación, así al reconocer que, a partir de 2006 desempeñó, labores de gerencia de la empresa, además de las de conducción de carretillas y la realización de trabajos portuarios, y que dio la orden de que se le abonase un sueldo por el doble del importe del recibido por los demás socios, sin que hubiera mediado acuerdo de la junta de accionistas. Dijo también que los restantes gastos por los que se le preguntó fueron de representación y que por ellos no presentaba facturas ni tiques y que se transferían a su cuenta por el administrativo; y que realizó muchas horas extraordinarias, si bien desconocía cómo figuraban tales conceptos, porque no recibía las nóminas,

El tribunal ha tenido en cuenta asimismo otras manifestaciones testificales. Así, la de Fernando , trabajador de la cooperativa que precedió a Narciso en las labores de gerencia. Este dijo que, en efecto, percibió gastos de representación (de en torno 300 euros por mes), pero previa la presentación de los correspondientes tiques y firmando siempre un recibí. Explicó que también realizaba los viajes demandados por el trabajo de la empresa, varias veces al año, con su auto particular; y que como gerente tenía más responsabilidades y carecía de horario de trabajo. Melchor , administrativo de la cooperativa, durante la gerencia del recurrente confirmó que la subida de sueldo le fue comunicada por este, que cobraba gastos de representación sin justificar; y que algunos años percibió en concepto de salario más del doble que cualquier otro socio de la cooperativa. Los demás socios y trabajadores de esta manifestaron que su salario era el fijado en el Convenio del Transporte y que desconocían que el acusado cobrase más que los restantes y que percibiera gastos de representación. Que tomaron conciencia de esto cuando les cortaron la luz y acudieron a la asesoría, pudiendo comprobar que el acusado cobraba cantidades desorbitadas. El titular de esta última, dijo que, tras la reconstrucción de la contabilidad de la cooperativa y examinando la documentación de la empresa, la cuenta financiera y los documentos bancarios, comprobó la existencia de una situación de quiebra y pudo constatar que había una gran diferencia entre lo cobrado por Narciso y los demás socios, hasta alcanzar el doble o el triple de su importe; así como la realización por su parte de gastos no justificados. También pudo comprobar que Narciso llegó a detraer la suma de 134.034,36 euros, que luego reintegró, si bien quedando un saldo acreedor de 6.018.15 euros a favor de la empresa. El perito judicial, analizando la documentación relativa a los años 2007 a 2013, pudo comprobar que Narciso recibió en concepto de incentivos la suma de 416.713,18 euros y que en concepto de gastos de gerencia dispuso de un total de 140.052.51 euros, si bien reintegró 134.034,36 euros.

Pues bien, a la luz de todos estos datos, la conclusión de la Audiencia, en el sentido de que Narciso , por los diversos conceptos aludidos, recibió a costa de la cooperativa percepciones, por salario y otros conceptos, sin parangón en cuanto al importe con las devengadas por su antecesor en la realización de las mismas funciones, en modo alguna justificadas por la calidad de su actividad, hasta provocar una gravísima crisis y la consecuente liquidación de la entidad, goza de pleno fundamento probatorio. Y, además, junto a la prueba de que su modo de operar resultó por completo impropio del tipo de actividad, e injustificable en el contexto de la pequeña empresa, está el dato, ciertamente relevante, por lo altamente sugestivo del desprejuiciado modo de operar que se enjuicia, de que, en 2012, llegó a disponer de 140.052,51 euros en concepto de (supuestos) "gastos de gerencia".

En consecuencia, hay que entender que el derecho a la presunción de inocencia del que recurre ha sido desvirtuado con todo rigor probatorio.

De otra parte, la objeción final relativa a la supuesta falta de acusación por el delito del art. 250.5ª CP en su redacción actual, carece de fundamento, visto lo postulado por la acusación particular, en concreta referencia a este precepto.

Por todo, el motivo tiene que rechazarse.

Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º LECRIM , en concreto de los arts. 252 en relación con los arts. 249 y 250 CP . En apoyo de esta afirmación se hacen, primero, diversas consideraciones acerca de la diferencia entre la apropiación indebida y la administración desleal. Luego se afirma que Narciso no llevó a cabo ninguna distracción de dinero, dedicando el resto del desarrollo del motivo a cuestionar, de nuevo, la existencia de prueba de cargo.

El motivo es de infracción de ley, y, dado el planteamiento al que acaba de hacerse referencia, hay que recordar que, como tal, es solo hábil para servir de cauce a la eventual denuncia de algún error de subsunción de los hechos en uno o varios preceptos legales. Es, pues, de estos últimos de los que hay que partir, de modo que quedan fuera de consideración todas las objeciones del recurrente dirigidas, impropiamente, a cuestionar los primeros. Y estando a lo que resulta de ellos, lo que consta y debe ser objeto de calificación jurídica es que Narciso , actuando en la cooperativa Asturiana de Carretillas SAL como administrador de hecho, a partir de 2007, se subió unilateralmente el sueldo y percibió importantes cantidades de dinero en concepto de incentivos y gastos. En concreto, en 2007, como sueldo, la cantidad de 64.169,91 euros, cuando los otros dos socios percibieron 31.134,59 y 44.305,48 euros respectivamente. Y, en concepto de incentivos, las que se detallan en el correspondiente apartado de la sentencia, ascendiendo, en concreto, la de 2011, a 199.584,37 euros. Además, en 2012, aparte de lo percibido por incentivos (77.914,64 euros) hizo suyos 140.052.51 euros, extraídos de la cuenta corriente con socios y administradores de la entidad.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo. Y objeta con razón que la pretensión de reconducir los hechos de esta causa al ámbito del delito de administración desleal carece de fundamento. De un lado, porque las acciones descritas ponen claramente de manifiesto la existencia de una ilegítima incorporación definitiva de fondos al propio patrimonio, por parte de Narciso , a través diversas acciones reflejadas de modo pormenorizado en los hechos, prevaliéndose de las facultades que le confería su posición de administrador de facto de Asturiana de Carretillas SAL, así perjudicada. O dicho de otro modo, se apropió en beneficio propio de activos de esta cuya administración tenía encomendada por virtud de ese título, que es uno de los expresamente contemplados en el precepto del art. 252 CP en la redacción vigente en la época de los hechos.

Por otro lado, y según explica la sentencia de esta sala, 627/2016, de 13 de julio , citada por aquel: en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes objeto de su disposición. Y, obviamente, no es tal el caso.

Cabría plantear si la conducta descrita tiene o no encaje en la actual redacción del delito de apropiación indebida ( art. 253 CP ), puesto que no contempla como título hábil el del administrador. Pero sin consecuencias, porque este sí esta ahora recogido en la previsión del art. 252 CP que sanciona al que con facultades, atribuidas contractualmente, para administrar un patrimonio ajeno, las infringe, causando un perjuicio al patrimonio administrado. Y lo hace, además, con la misma pena que el precedente art. 252 CP , de modo que el único cambio sería del nomen iuris , sin consecuencias, por tanto.

Por todo, el motivo no puede acogerse.

Lo alegado ahora es error en la apreciación de la prueba basado en documentos ( art. 849,2º LECRIM ). Como tales se citan: la certificación del Registro Mercantil donde constan aprobadas las cuentas de los años 2006 y 2007; las nóminas firmadas desde 2002 a 2007; los movimientos de cuenta de la entidad; la propia querella; los estatutos sociales de la cooperativa; el histórico del Registro Mercantil; el libro de actas en blanco desde 1995, y otros.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

Y es que este tiene que desestimarse de plano, por su planteamiento, incluso dado el tenor del propio enunciado cuando se refiere expresamente al "error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos y demás elementos probatorios que obran en autos".

En efecto, pues como es bien sabido, ya que existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º LECRIM tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

Y resulta que la referencia en este contexto procesal a esos "demás elementos de prueba" confiere una incuestionable tacha de impertinencia al planteamiento del motivo, que solo puede fundarse en documentos que merezcan técnicamente la condición de tales a los efectos del precepto de apoyo. Pero es que además, ese factor de impertinencia resulta enseguida reforzado por el uso que en general se hace de los que de aquellos se invocan expresamente. Es así, porque a lo único que autoriza el art. 849,2º LECRIM es al señalamiento del eventual antagonismo resultante de la confrontación de algún concreto enunciado de los hechos con otro u otros, también preciso, que figure en un documento (en el señalado sentido técnico) probatoriamente incuestionable.

Pues bien, las objeciones del recurrente discurren totalmente al margen de esta exigencia, ya que lo que postula es una valoración global de todo el material probatorio, genéricamente invocado, desde su particular punto de vista.

Es por lo que el motivo tiene que rechazarse.

Con apoyo en el art. 851,3º LECRIM se reprocha a la sentencia un vacío de respuesta en materia de responsabilidad civil, porque la sala no habría tomado en consideración las cantidades que legítimamente tendría derecho a cobrar el ahora recurrente por sus aportaciones de trabajo efectivamente realizadas a la cooperativa.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo. Y lo ha hecho recordando la previsión del art. 267,5º LOPJ , que obligaba a la parte, con carácter previo al planteamiento de un motivo como el presente, a denunciar la omisión que a su entender se hubiera producido, para que, en su caso, pudiese ser corregida por el tribunal de instancia. No lo hizo así, y, es cierto, esta sala ha considerado ese trámite presupuesto insoslayable de la formulación de un motivo como el que se examina.

Pero ocurre que este se encuentra previsto como vía para denunciar la falta de resolución en la sentencia sobre alguna pretensión planteada. Y no es cierto que en este caso se haya producido esa omisión. En efecto, pues la sala de instancia ha concretado la responsabilidad civil al importe de los incentivos y de los gastos de representación, distinguiéndolos del salario que, según la pericial, Narciso se asignó y recibió indebidamente.

Por tanto, ningún quebrantamiento de forma cabe atribuir en este aspecto al tribunal sentenciador.

Recurso de Asturiana de Carretillas SAL

Lo denunciado es la indebida aplicación del art. 21,5ª CP . El argumento es que la devolución de la cantidad de 134.434,36 euros se produjo, en 2012, antes de la conclusión del iter delictivo (que continuó a lo largo del año siguiente); y no con el propósito de reparación que reclama el precepto.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo.

La objeción suscitada puede considerarse resuelta en sentencias de esta sala como la de n.º 947/2003, de 30 de junio , que resolvió que la reparación cabe antes incluso de abrirse la investigación y que el punto de arranque debe ser la consumación del delito, que en este caso, ya se había producido en su mayor extensión en 2012. Además, consta en los hechos que el acusado lo hizo "ante la grave situación económica" de la entidad, y obviamente con el propósito de contribuir a paliarla. Disminuyendo en alguna medida los efectos de su conducta.

Por lo demás, la cantidad (134.434,36 euros), aun cuando insuficiente para compensar los efectos perjudiciales de su acción, no puede considerarse irrelevante.

En consecuencia, el motivo no puede acogerse.

Invocando el art. 849,1º LECRIM , lo aducido es la indebida inaplicación del art. 74 CP , al no haber tratado los hechos como delito continuado, a pesar de que están constituidos por una pluralidad de vicisitudes ontológicamente diferenciables, por lo que, se entiende, la conducta enjuiciada tendría que haber sido castigada atendiendo al perjuicio total causado, con la pena correspondiente en su mitad superior.

El Fiscal se ha opuesto a la estimación del motivo, suscribiendo primero el planteamiento del tribunal de instancia. Pues bien, es un punto en el que no puede acogerse el criterio de ninguno de los dos, dada la interpretación que este último hace de la jurisprudencial noción de la "unidad de acción", concepto en el que en modo alguno podrían subsumirse las múltiples acciones de Narciso , producidas a lo largo de un dilatado periodo de tiempo, de años. En efecto, pues lo que esta Sala Segunda ha exigido regularmente para que pueda darse aquella, aparte de la existencia de un único y el mismo propósito subyacente e inspirador de la secuencia de actuaciones incriminables, es que estas presenten una conexión espacio-temporal (entre otras, SSTS 885/2003, de 13 de junio y 228/2013, de 22 de marzo ). O, dicho de otro modo, se hayan dado, de forma sucesiva, en un breve periodo de tiempo ( SSTS 867/2002, de 29 de julio y 413/2006, de 7 de abril ). Y este no es, claramente, el caso de los hechos aquí contemplados.

Sí es, en cambio, atendible el argumento que añade el Fiscal, al poner de relieve que para la aplicación del supuesto agravado de apropiación indebida por razón de la cantidad, el tribunal ha debido acudir a la suma de los importes de que se trata, ninguno de los cuales resultaría ser superior a 50.000 euros. Por tanto, si todas esas conductas acumuladas fueron tomadas en consideración a ese efecto, no podrían serlo de nuevo con otro fin igualmente sancionador. Es algo que resulta con toda obviedad del principio non bis in idem , de incuestionable vigencia en derecho criminal. Y cuya aplicación a supuestos como el de que se trata aparece subrayada en el acuerdo de pleno no jurisdiccional de esta sala de 30 de octubre de 2007.

Por todo, el motivo tiene que desestimarse.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECRIM .