ATS, 20 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:6646A |
| Número de Recurso | 3448/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 20 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinte de Junio de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2014 , en el procedimiento n.º 800/2014 seguido a instancia de D. Constancio contra el Patronato Municipal de Deportes de Sanlúcar de Barrameda y el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 21 de abril de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 2 de noviembre de 2016, se formalizó por el letrado D. Juan Antonio Resino Román en nombre y representación de D. Constancio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de abril de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
Recurre el trabajador la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 21 de abril de 2016, Rec. 1287/15 que desestima su recurso y confirma la sentencia de instancia que desestimó a su vez su demanda por despido. El actor ha trabajado por períodos de 15 a 184 días, por medio de 9 contratos eventuales, desde agosto de 2008 hasta 31 de octubre de 2013, aunque con posterioridad a la reclamación previa origen de las presentes actuaciones fue contratado de abril a julio de 2014 durante 101 días. Estas contrataciones abarcan diferentes períodos que no coinciden a lo largo de los diferentes años. Prestaba servicios como peón servicios generales para apoyo al personal de mantenimiento de instalaciones deportivas para el Patronato Municipal de Deportes de Sanlúcar de Barrameda. Con fecha 24 de marzo de 2014 el actor presentó reclamación administrativa previa frente al Ayuntamiento y al patronato para que se reconociera la existencia de relación laboral fina discontinua. El 21 de febrero de 2014 se publicaron las normas de contratación en el tablón de anuncios del Patronato. El actor junto a otros trabajadores impugnaron ante la jurisdicción contencioso administrativa dicha previsión. La sala considera, conforme a la jurisprudencia y doctrina judicial que cita, que ni por la duración de los contratos suscritos, que no se repiten en fechas aproximadas de forma cíclica, sino en meses distintos y con distinta duración y con períodos intermedios variables, ni por su objeto, que no corresponde a ninguna campaña o temporada, cabe declarar el carácter fijo discontinuo de la relación laboral. Por ello, no considera que la publicación de las normas de contratación impliquen un despido tácito.
El recurso plantea dos motivos de casación para los que invoca sendas sentencias de contraste. El primero de ellos, referido a la naturaleza indefinida fija-discontinua de la relación, tiene como referencial la del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2016, Rec. 2493/2014 . Las trabajadoras demandantes habían prestado servicios como agente de servicios auxiliares, en virtud de sucesivos contratos temporales, desde el año 2002, celebrados en distintas fechas y por diversos periodos de duración, sin una justificación temporal, estimando la sentencia el recurso de dichas trabajadoras que reclamaban el carácter fijo discontinuo de la relación, por cuanto la secuencia de la contratación revela la necesidad de trabajo con carácter permanente de carácter discontinuo, si bien atendiendo a las peculiaridades del caso -que excede mucho de la configuración jurídica que la doctrina judicial atribuye a la condición de fijo discontinuo- en aplicación de lo previsto en el convenio colectivo que permite considerarse como tal a los trabajadores que pueden ser llamados prácticamente en cualquier fecha del año, con excepción de un corto periodo de tiempo en periodo invernal, pudiendo incluso prorrogarse sus respectivas contrataciones.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). La contradicción no surge, en consecuencia, de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Es claro que los supuestos no son contradictorios porque en la sentencia de contraste la fijeza discontinua viene dada en virtud de lo previsto en el Convenio colectivo, que establece una categoría propia de trabajadores fijos discontinuos para su contratación prácticamente en cualquier fecha del año, pudiendo incluso prorrogarse el periodo de la contratación, mientras que en la sentencia recurrida esa previsión convencional no se produce y la variedad temporal de las sucesivas contrataciones impide que el actor pueda ser adscrito a dicha categoría.
El segundo motivo, relativo a la existencia de despido por falta de llamamiento, invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de noviembre de 2009, Rec. 2526/2009 . El trabajador demandante había venido impartiendo cursos de formación con la categoría de experto docente inicialmente para el INEM (durante el periodo de abril de 1990 a junio de 1999), y a partir de las transferencias de formación ocupacional realizadas a favor del Principado de Asturias, para esta administración autonómica, con la misma categoría, mediante sucesivos contratos de obra o servicio determinado celebrados durante el periodo de mayo 2000 a noviembre de 2008, primero en la especialidad de horticultor, y a partir de septiembre de 2005 en la especialidad de manipulador de productos fitosanitarios.
El 11 de diciembre de 2008 el Director General de la Función Pública del Principado de Asturias remitió una comunicación a la Consejería de Educación y Ciencia en la que informaba de que a partir del 1 de enero de 2009 no se formalizarían contratos de naturaleza laboral con trabajadores de la categoría de experto docente para impartir cursos formativos por falta de dotación presupuestaria, indicando por ello que de concertarse la docencia, se hiciera a través de otro régimen jurídico. En el mes de febrero de 2009 se realizó la convocatoria de los cursos para el primer cuatrimestre del año 2009 a favor de trabajadores autónomos y empresas, que fue publicada en la página web de la administración demandada, estando incluidos entre los ofertados los cursos que venía impartiendo el demandante. El día 3 de marzo de 2009 presentó el demandante reclamación previa por despido y en mayo la ulterior demanda.
La sentencia de contraste desestima el recurso de la Administración demandada y confirma la resolución de instancia que declaró el carácter fijo discontinuo de la relación habida entre las partes y la improcedencia del despido, por entender que los contratos de obra o servicio se celebraron para cubrir una necesidad permanente y no temporal, evidenciada por la reiteración de los cursos consecutivos, y su continuación después de que el actor no fuera llamado, siendo de carácter fijo discontinuo la relación al ser una necesidad cíclica que no se reitera en fecha cierta, y declara igualmente la existencia de acción de despido teniendo en cuenta que, dada la naturaleza de la relación, debe fijarse el cómputo para el ejercicio de dicha acción el día en que el trabajador tuvo constancia de la falta de convocatoria al trabajo, y eso se produjo en el mes de febrero de 2009 que fue cuando se publicó en la página web de la administración autonómica la convocatoria de los cursos restringiendo el acceso a la docencia a autónomos o empresarios.
Tampoco se aprecia la contradicción exigida en el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , porque en la sentencia recurrida no se considera que entre las partes rija un contrato fijo discontinuo y sobre esta base la publicación de las nuevas normas de contratación no implica un despido tácito, amén de que el trabajador vuelve a ser contratado con posterioridad a la reclamación previa sobre despido. En la sentencia de contraste, por el contrario, la relación jurídico-laboral se califica de fija discontinua y el dies a quo es la convocatoria de los cursos que solía llevar a cabo el trabajador. En la sentencia recurrida no hay despido tácito porque no hay contratación fija discontinua, mientras que en la de contraste se considera que el despido tácito es la citada publicación, porque previamente se considera que el contrato tiene dicha naturaleza.
En el escrito de alegaciones la recurrente insiste en la admisión del recurso, pero las diferencias apuntadas son claras e impiden apreciar la identidad necesaria conforme a lo expuesto en esta resolución.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Antonio Resino Román, en nombre y representación de D. Constancio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 21 de abril de 2016, en el recurso de suplicación número 1287/2015 , interpuesto por D. Constancio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Jerez de la Frontera de fecha 9 de diciembre de 2014 , en el procedimiento n.º 800/2014 seguido a instancia de D. Constancio contra el Patronato Municipal de Deportes de Sanlúcar de Barrameda y el Ayuntamiento de Sanlúcar de Barrameda, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
