ATS, 7 de Junio de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 11 de marzo de 2015 , en el procedimiento nº 895/2014 seguido a instancia de DOÑA Manuela y DOÑA Eva María contra GRUPO EMPRESARIAL RACE S.L., REAL AUTOMÓVIL CLUB DE ESPAÑA, UNIÓN DE AUTOMÓVILES CLUBS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.U, RACE ASISTENCIA S.A., sobre reclamación de cantidad, que estimaba en parte la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DOÑA Manuela y DOÑA Eva María y por ENTIDAD RACE ASISTENCIA S.A., siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 9 de junio de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 2 de agosto de 2016 se formalizó por el Letrado Don Carlos Hurtado Domínguez, en nombre y representación de ENTIDAD RACE ASISTENCIA, S.A. y por escrito de fecha 5 de julio de 2016 se formalizó por la Letrada Doña María del Pilar Cascón Ansotegui en nombre y representación de DOÑA Manuela y DOÑA Eva María , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 9 de marzo de 2017 acordó abrir el trámite de inadmisión, recurso de la empresa: falta de contradicción. Recurso de las trabajadoras: falta de firmeza de las sentencias invocadas de contraste para los motivos primero y segundo y falta de contradicción respecto de la sentencia invocada para el tercer motivo. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó la Letrada de Doña Manuela y Doña Eva María . No presentando escrito de alegaciones Race Asistencia, S.A. . El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 9 de junio de 2016 (Rec. 979/2015 ), confirma la de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por las trabajadoras, que fueron despedidas el 15-04-2013 por causas económicas, productivas y organizativas, en virtud de despido colectivo finalizado por acuerdo de 11-04-2013, condenando solidariamente a las empresas Grupo Empresarial Race SL, Real Automóvil Club de España, Unión de Automóviles Clubs SA de Seguros y Reaseguros SAU y Race Asistencia SA, a abonarles: 1) A Dª Eva María . 1.473,69 euros y 2) A Dª Manuela : 2.459,46 euros.

Entiende la Sala: 1) En relación con el recurso presentado por las trabajadoras: A) Respecto de la alegación de infracción del art. 97.1 LRJS por no pronunciarse la sentencia sobre los elementos de convicción en los que fundamenta los hechos y el fallo, que no procede acoger la alegación cuando se da una respuesta fundada en derecho y además no se les ocasiona indefensión; B) En relación a la alegación de infracción de los arts. 26 y 29 ET en cuanto a la terminación de los salarios y fijación del cálculo de la indemnización por despido objetivo, que puesto que el despido trae causa de un procedimiento de despido colectivo frente al que se accionó dictándose sentencia de 27-01-2014 (que no es firme) que desestimó la demanda de las actoras, es en dicho procedimiento donde se debe discutir tanto la cuantía de la indemnización como el salario regulador del cálculo de la misma, ya que sólo es posible reclamar en procedimiento de reclamación de cantidad la indemnización por despido, cuando no se haya impugnado éste y hubiera acuerdo entre las partes en cuanto al salario, antigüedad y demás variables a tener en cuenta para fijar la indemnización; C) En relación con la alegación de que el acuerdo adoptado en el procedimiento de despido colectivo (en que se concreta que "las partes acuerdan la reducción de la cuantía del bonus que los trabajadores pudieran haber devengado en el ejercicio 2012, según las reglas propias del plan de retribución variable en un 60%"), produce efectos retroactivos prohibidos, que ello no puede acogerse, ya que en el hecho probado quinto se señala que las empresas no adeudan cantidad alguna por el concepto de bonus variable del año 2012, ya que se abonó a las trabajadoras el 40% del mencionado bonus y el 60% restante no es debido como consecuencia del acuerdo alcanzado por la representación de los trabajadores dentro de la negociación del ERE extintivo con la empresa, teniendo dicho acuerdo la fuerza vinculante de un acuerdo colectivo que mientras no sea impugnado es de aplicación, sin que se haya alegado ni probado que el mismo fuera pactado en fraude de ley o con vulneración de algún derecho fundamental, además de que no puede declararse la nulidad del acuerdo por tener carácter retroactivo cuando se adopta por quien legalmente tiene facultad y legitimación para ello, sin que tampoco pueda otorgarse al mismo la naturaleza modificativa de condiciones de trabajo en contra del art. 41 ET ; D) Respecto de la alegación de una de las trabajadoras de que conforme al convenio colectivo tendría derecho a una cantidad garantizada de 2.304,15 euros como consecuencia del complemento de pensiones previsto para los empleados, que ello no procede teniendo en cuenta que conforme al art. 61 CC General de Ámbito Estatal para el Sector de Entidades de Seguro, Reaseguro y Mutuas de Accidente de Trabajo, lo que se prevé es un incentivo económico por jubilación, y la actora no reúne los requisitos para tener derecho a la compensación económica al no ser contratada con anterioridad al 09-07-1986, sin que tampoco sea de aplicación del CC de Empresas del Real Automóvil Club de España, y sin que la actora tenga consolidado derecho alguno; 2) En relación con el recurso de Race Asistencia SA, en el que alega que el reconocimiento por la sentencia de instancia del salario variable de 2013 no resulta ajustado a derecho, ya que no ha quedado acreditado el derecho de las trabajadoras a su percepción, que cuando en el contrato se establece la percepción de un incentivo condicionándolo a la fijación de objetivos por la empresa, el pacto ha de interpretarse en el sentido más favorable al trabajador, por lo que sí tienen derecho a él.

Contra dicha sentencia recurren en casación para la unificación de doctrina: A) Por un lado las trabajadoras, planteando tres motivos del recurso: 1) El primero por el que entienden que el proceso ordinario es adecuado para formular la reclamación individual de cantidades indebidamente deducidas en virtud de acuerdo colectivo, siendo de aplicación el principio de irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, para el que invocan de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de abril de 2016 (Rec. 4137/2015 ); 2) El segundo por el que entienden que procede el abono del 60% del bonus devengado en 2012 por cuanto no cabe una irretroactividad de normas restrictivas de derechos, para lo que en preparación invocan la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de abril de 2016 (Rec. 977/2013 ), si bien concreta en interposición que el número de recurso es el 3492/2015, señalándose que el citado en preparación se corresponde con el número de procedimiento de instancia, por lo que está refiriendo a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de abril de 2016 (Rec. 977/2013 ); 3) El tercero por el que cuestionan que si bien la empresa estableció un beneficio unilateralmente a favor de todos los trabajadores de la empresa, sin someterse a ningún trámite formal de modificación sustancial del art. 41 ET , decide resolver unilateralmente y quedarse con el importe rescatado asignando en dichas pólizas de mejoras voluntarias de seguridad social, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001 (Rec. 1573/2000 ). B) Por otro lado, recurre en casación para la unificación de doctrina Race Asistencia SA, planteando un único motivo por el que entiende que no procede reconocer la retribución variable a las trabajadoras en los términos asumidos en instancia y mantenidos en suplicación, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de octubre de 2012 (Rec. 5522/2011 ).

En relación con las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de abril de 2016 (Rec. 4137/2015 ) y del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 29 de abril de 2016 (Rec. 3492/2015 ), invocadas por las trabajadoras recurrentes para los motivos primero y segundo en que articulan el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado, debe tenerse en cuenta que como consta en las certificaciones de la Letrada de la Administración de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, las mismas no son firmes por estar recurridas en casación para la unificación de doctrina (tramitados con los números de recurso 2188/2016 y 2179/2016 ), sin que a la fecha de interposición del recurso se hubiera dictado Auto o Sentencia que pusiera fin al mismo, por lo que las mismas no son idóneas como sentencias de contraste al no ser firmes, y según establecen los artículos 221.3 y 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , las sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso. Esta Sala en numerosas resoluciones había ya señalado con relación a la regulación anterior que esa exigencia legal implicaba que las sentencias de contraste habían de tener la condición de firmes ( sentencias de 9 de julio de 2008, R. 2814/2007 , 5 y 21 de febrero y 30 de junio de 2008 , R. 4768/2006 , 493/2007 , 791/2007 , 10 de febrero de 2009 R. 792/2008 , y 12 de julio de 2011, R. 2482/2010 ). La conformidad a la Constitución de ese requisito exigido por la jurisprudencia bajo la anterior LPL, cuya finalidad era comparar la sentencia recurrida con otra que contenga una doctrina ya consolidada por una u otra vía, fue declarada por el Tribunal Constitucional en varias sentencias (entre otras, STC 132/1997, de 15 de julio y STC 251/2000, de 30 de octubre ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001 (Rec. 1573/2000 ), seleccionada por las trabajadoras recurrentes como sentencia de contraste para el tercer motivo de casación unificadora (por escrito de 7 de diciembre de 2015 en respuesta a la providencia de 7 de noviembre de 2016), que la empresa, desde 1976, había venido suscribiendo una serie de pólizas de seguros que cubrían los riesgos de muerte o incapacidad derivadas de contingencia profesional, suprimiendo la mejora la incapacidad permanente en marzo de 1993. Tras solicitar el actor, que fue declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en junio de 1995, la indemnización correspondiente, la misma le fue denegada por la empresa no por aparecer en la póliza. Tras presentar demanda, fue desestimada en instancia, si bien la Sala de suplicación revocó la misma para reconocer su derecho a la indemnización, por considerar que se está en presencia de una condición más beneficiosa de carácter colectivo, cuya modificación exige que la empresa hubiera seguido el procedimiento del art. 41 ET . Confirma el Tribunal Supremo dicha sentencia por considerar que la empresa no podía suprimir la protección adicional que derivaba a sus trabajadores, ya que durante cerca de 20 años mantuvo una póliza, de forma que cuando una compañía de seguros rescindía la póliza suscribía otra de idéntico contenido, hasta un momento en que al resultar más oneroso el mantenimiento de las mismas condiciones, decidió suprimir la contingencia que más la encarecía, por lo que no se trata de un acto de mera tolerancia, sino que existió una voluntad reiterada en el tiempo de otorgar protección adicional a los trabajadores, de forma que éstos lo percibían como una contraprestación más en retribución de sus servicios que no podía ser suprimida unilateralmente sin acudir al procedimiento del art. 41.4 ET .

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad ni en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ni en los debates planteados y resueltos en ambas, ya que la sentencia recurrida trae causa de una reclamación de cantidad presentada por las trabajadoras en que se solicitaba una determinada cantidad como consecuencia del complemento de pensiones previsto para los empleados, además de un determinado bonus, existiendo acuerdo adoptado en procedimiento de despido colectivo sobre el abono del mismo, mientras que la sentencia de contraste trae causa de la solicitud de una indemnización por declaración en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo reclamada por el trabajador, al amparo de una póliza suscrita por la empresa y mantenida durante más de 20 años, decidiendo unilateralmente la empresa en un momento determinado excluir dicha contingencia por costosa. En atención a ello, las razones de decidir de las Salas de las resoluciones comparadas difieren, puesto que la sentencia recurrida fundamenta su decisión en atención a lo que consta en el art. 61 del Convenio Colectivo General de Ámbito Estatal para el Sector de Entidades de Seguro , Reaseguro y Mutuas de Accidente de Trabajo, y el Convenio Colectivo de empresas del Real Automóvil Club de España (que entiende no es de aplicación), señalando que no se cumplen los requisitos exigidos para tener derecho a la compensación económica conforme a los términos pactados, además de que no supone modificación sustancial de condiciones de trabajo el acuerdo suscrito en el marco de un procedimiento de despido colectivo, mientras que la sentencia de contraste entiende que procede que se abone al actor la indemnización, teniendo en cuenta que se suprimió unilateralmente la mejora por la empresa sin seguir el procedimiento del art. 41 ET .

En relación con el recurso presentado por la empresa Race Asistencia SA, en el que entiende que no procede reconocer la retribución variable a las trabajadoras en los términos asumidos en instancia y mantenidos en suplicación, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 24 de octubre de 2012 (Rec. 5522/2011 ). Consta en dicha sentencia que la actora, directora de recursos humanos, pactó un salario de 50.000 euros brutos anuales, figurando como cláusula adicional al contrato que la empresa podría conceder un bonus anual bruto que podría tener un importe de hasta 10.000 euros, siendo éste discrecional por parte de la empresa y estando sujeto al rendimiento profesional del empleado a lo largo de cada año, para lo que se establecería un medio de evaluación de rendimiento. Como consecuencia del despido, reclamó la actora se le abonara la parte proporcional del bonus, pretensión desestimada en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, por entender la Sala que si bien en supuestos de pactos sobre retribución variable en atención a la fijación de objetivos, cuando no se fijan éstos ello no implica que no se tenga derecho a ellos, en el presente supuesto no puede acogerse la pretensión de la parte actora, ya que no ha quedado probado que percibiese una retribución variable exigible a la empresa, y además, si bien en el contrato aparecía una cláusula conforme a la cual la empresa podría conceder un bonus de forma discrecional, sin que se fijaran objetivos ni para 2009 para 2008, la actora no acredita que le correspondan las cantidades que solicita en concepto de bonus.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, teniendo en cuenta que no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida, constando probado que la empresa no adeudaba a las trabajadora cantidad alguna por el variable de 2012, respecto del que la comisión negociadora de la finalización del periodo de consultas pactó la reducción de la cuantía del bonus que los trabajadores pudieran haber devengado en el ejercicio 2012 según las reglas propias del Plan de Retribución variable en un 60%, sin que sin embargo la empresa fijara objetivos para el devengo y cobro del variable para el año 2013, es por lo que la Sala entiende que procede abonar al mismo conforme a la jurisprudencia que determina que cuando no se fijan objetivos por la empresa, no procede perjudicar al trabajador que tendrá derecho al bonus; por el contrario, la sentencia de contraste, partiendo de idéntica jurisprudencia, entiende que no procede reconocer el derecho al percibo del bonus, teniendo en cuenta que conforme al contrato de trabajo, su concesión era discrecional para la empresa, sin que la trabajadora percibiera el bonus ni en 2008 ni en 2009, y sin que la empresa tampoco fijara objetivos para dicho periodo.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que las trabajadoras esgrimen en su escrito de alegaciones de 5 de abril de 2017, en el que discrepan de lo razonado por esta Sala en su providencia de 9 de marzo de 2017, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que reconocen que las sentencias invocadas de contraste para los dos primeros motivos no eran firmes, y reiteran lo ya expuesto en el escrito de interposición respecto de la existencia de contradicción con las tres sentencias invocadas de contraste, lo que en sí mismo no es suficiente para desvirtuar las diferencias examinadas en la providencia mencionada que permitieran admitir el recurso presentado.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas respecto del recurso presentado por las trabajadoras por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita y con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda respecto del recurso presentado por Race Asistencia SA.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.