STS 488/2017, 29 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Denia, incoó procedimiento abreviado núm. 51/2012 contra Vicente Olegario , Alfredo Gabino , Rogelio Leandro , Modesto Jacinto , Gloria Paula y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que con fecha veintidós de febrero de dos mil dieciséis, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

1º) Desde fecha indeterminada pero previa a septiembre de 2011 y hasta el momento de su detención el 20 de febrero de 2012, Alexander Urbano , mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de cocaína, para lo cual era suministrado de la referida sustancia por Vicente Olegario y Rogelio Leandro .- En el registro del bar "Calandre", propiedad de Alexander Urbano , se incautaron dos envoltorios de plástico que contenían 18,927 gramos de cocaína con una pureza del 77,7 % y 0,387 gramos de cocaína con una pureza de 71,5 % respectivamente, además de otros enseres dedicados al tráfico de sustancias estupefacientes, tales como recortes circulares de plástico y alambre plastificado, hojas de nombres con anotaciones y un ordenador portátil. El precio en el mercado de la cocaína es de 59,23 euros el gramo, lo que da un total de valor de la sustancia intervenida de 1143,96. Igualmente se encontraron 9 pastillas de Sildenafil 100 miligramos (o viagra), que tienen un precio en el mercado de 3,71 euros por pastilla, lo que arroja un total de 33,39 euros.- El acusado Alexander Urbano era al tiempo de los hechos, adicto al consumo de sustancias estupefacientes, lo que mermaba sin anularlas, sus capacidades intelectivas y volitivas.- 2º) En las mismas fechas, el acusado Modesto Jacinto , mayor de edad con DNI 52.238.115 y sin antecedentes penales, empleado del bar Calandre, puesto de acuerdo en ocasiones con Alexander Urbano , se dedicó a la venta de cocaína, siéndole dicha sustancia suministrada por Vicente Olegario y Rogelio Leandro .- En el momento de su detención se le intervinieron dos bolsitas de plástico que contenía 0,776 gramos de cocaína con una pureza de 32,4 % y 0,776 gramos de cocaína con una pureza de 9,4 % respectivamente, así como un rollo de alambre plastificado de color verde y dos teléfonos móviles. El precio en el mercado de la cocaína es de 59,23 euros, lo que da un total de 58 euros. 3º) El acusado Rogelio Leandro , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, promovía y facilitaba, en los meses de septiembre a enero de 2012, con la finalidad de lucrarse, la compra ilegal de sustancias estupefacientes con la finalidad de que éstos las destinaran al consumo ilegal por parte de otras personas a cambio de precio.- Para ello, Rogelio Leandro se abastecía de sustancia estupefaciente realizando viajes, principalmente a Madrid, en fechas 3 de septiembre de 2011, 12 de septiembre de 2011, 5 de noviembre de 2011, 13 de diciembre de 2011 y 3 de enero de 2012, siendo acompañado en alguna ocasión por Antonieta Tania .- En el domicilio de Rogelio Leandro , sito en la AVENIDA000 nº NUM001 de Teulada, no se encontró nada, y en su otra vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 NUM004 de Calpe, se encontró una libreta con nombre y anotaciones, así como fotocopias de DNI de Antonieta Tania . Asimismo, tras uno de los viajes realizados por dicho acusado, se registró su vehículo Opel Meriva matrícula ....-MKY , incautándose 200 gramos de cocaína con una pureza del 55,4 %. El precio en el mercado de la cocaína es de 59,23 euros el gramo, por lo que la cantidad total asciende a 11.846 euros.- 4º) Durante los meses de septiembre de 2011 a enero de 2012, momento de su detención, el acusado Alfredo Gabino , mayor de edad, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes, sustancias de la que en ocasiones le abastecía Rogelio Leandro . Para llevar a cabo la venta, Alfredo Gabino se desplazaba hasta los domicilios de los clientes más habituales normalmente en un ciclomotor matrícula W-....-LQS , incluso en horas de la madrugada, y en otras ocasiones quedaba con los compradores en las inmediaciones de su domicilio sito en C/ DIRECCION001 o en el parque situado junto a su otro domicilio en C/ DIRECCION002 .- En los domicilios de Alfredo Gabino se incautaron 5,41 gramos de cocaína con una pureza del 22 %, y 5,18 gramos de cocaína con una pureza de 4,2 % y 0,4 gramos de cannabis sativa con una pureza del 18,8 %, así como una báscula de precisión y alambre plastificado para cerrar los plásticos de las dosis de cocaína. El precio en el mercado de la cocaína es de 59,23 euros, por lo que el precio total de la incautada asciende a 627,24 euros.- 5º) Asimismo, en las mismas fechas antes referidas, el acusado Vicente Olegario , de nacionalidad colombiana, con NIE NUM005 , ejecutoriamente condenado como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en sentencia de 26 de abril de 2010 por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Denia en el PA 38/2009, se dedicaba a la venta al menudeo de cocaína, que adquiría en ocasiones a Rogelio Leandro , siéndole ocupados en el momento de su detención dos envoltorios de plástico con una cantidad total de 1,93 gramos de cocaína con una pureza del 24,6 %, cuyo precio en el mercado sería de 114,31 euros.- 6º) No queda acreditado que durante los meses de septiembre a noviembre de 2011, Antonieta Tania , mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI NUM006 se dedicara a la venta de sustancias estupefacientes, ni que colaborase con Rogelio Leandro en la consecución por éste de sustancias estupefacientes. 7º) La acusada Gloria Paula con NIE NUM007 , mayor de edad sin antecedentes penales y de nacionalidad colombiana, entre los meses de septiembre de 2011 a enero de 2012, procedió a la distribución de sustancias estupefacientes con la finalidad de lucrarse con su venta.- En el registro de su domicilio sito en la C/ DIRECCION003 , EDIFICIO000 nº NUM008 , piso NUM008 , puerta NUM009 de la localidad de Calpe, realizado el 7 de enero de 2012, se aprehendieron 48 gramos de cocaína con una pureza del 20,2 %, así como determinados utensilios para la preparación de las dosis, tales como alambre para precintar y báscula de precisión. El precio en el mercado de la cocaína es de 59,23 euros el gramo, lo que da un total de 2843,04 euros.- 8º) No queda acreditado que David Torcuato , con NIE NUM010 , mayor de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad colombiana, se dedicara a la venta al menudeo de sustancias estupefacientes en los meses de septiembre de 2011 a enero de 2012.- 9º) No queda acreditado que Saturnino Casiano , mayor de edad con NIE NUM011 , de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales, se dedicara en los mismos meses de septiembre de 2011 a enero de 2012 al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.- Los acusados Rogelio Leandro , Vicente Olegario , y Alfredo Gabino , ingresaron en prisión provisional por esta causa el 9 de enero de 2011. Se decretó la libertad provisional de Alfredo Gabino y de Rogelio Leandro con fecha 14 de marzo de 2012, y de Vicente Olegario en fecha 3 de abril de 2012.- El acusado Alexander Urbano ingresó en prisión por esta causa en fecha 20 de febrero de 2012, decretándose su libertad en fecha 16 de marzo de 2012

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Alexander Urbano , como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de tres años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.200 euros con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados, y pago de costas causadas a su instancia.- Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Vicente Olegario , como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 200 euros, con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados, y pago de costas causadas a su instancia.- Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Gloria Paula , como autora de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.900 euros con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados, y pago de costas causadas a su instancia.- Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Modesto Jacinto , como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y pago de costas causadas a su instancia.- Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Alfredo Gabino , como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de tres años de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 650 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y pago de costas causadas a su instancia.- Que debemos condenar y condenamos al acusado en esta causa Rogelio Leandro , como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20.000 euros con cuatro meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y pago de costas causadas a su instancia.- Debemos absolver y absolvemos del delito contra la salud pública que se le imputa, a Antonieta Tania , David Torcuato , y Saturnino Casiano , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas.- Se decreta el comiso del dinero y efectos intervenidos, así como la destrucción de la sustancia incautada.- Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad

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NUM008 .- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Vicente Olegario , Alfredo Gabino , Rogelio Leandro , Modesto Jacinto y por la representación de Gloria Paula , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

La representación de los recurrentes alegaron los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Vicente Olegario , Alfredo Gabino , Rogelio Leandro y Modesto Jacinto : PRIMERO.- Infracción de precepto constitucional de los artículos 5.4 y 11.1 de la LOPJ y 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho fundamental al secreto de las actuaciones del artículo 18.3 CE . SEGUNDO.- Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el artículo 18.2 de la CE relativo a la inviolabilidad del domicilio. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24 CE , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y principio "in dubio pro reo". CUARTO.- Por infracción de ley y de doctrina constitucional, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por inaplicación indebida del artículo 368.2 del CP . QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por haberse infringido el artículo 66 del Código Penal , sobre individualización de la pena. SEXTO.- Por infracción de ley y de doctrina constitucional, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal y del artículo 136 del mismo texto legal . II.- RECURSO DE Gloria Paula : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la LECrim ., por entender que dados los hechos probados, existe un error en la apreciación de la prueba y quiebra del principio de presunción de inocencia en relación con el artículo 24.2 de la CE . SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del nº 3º del artículo 851 de la LECrim ., por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. TERCERO.- Por infracción de ley del nº 1 del artículo 849 de la LECrim ., por entender que dados los hechos probados, existe una infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica que deba ser observada en la aplicación de la ley penal.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de mayo de 2017.

1. Los cuatro primeros motivos son comunes, el quinto y el sexto se refieren específicamente a Rogelio Leandro y a Vicente Olegario .

Examinaremos en primer lugar el inicial que bajo la invocación de los artículos 5.4 y 11.1 LOPJ y 852 LECrim . denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (dice actuaciones) ex artículo 18.3 CE . Alega que el auto que autoriza las intervenciones telefónicas de fecha 31/08/2011 carece de la motivación suficiente por ausencia de datos objetivos que constituyen el presupuesto de hecho para la intervención solicitada al Juzgado de Instrucción por la Guardia Civil de Calpe. Objeta que se trata de informaciones que tienen su origen en personas anónimas; que en las vigilancias posteriores solo se constata la afluencia de numerosas personas en el bar investigado "que son conocidos por ser consumidores de sustancias estupefacientes, o por haber estado implicadas en operaciones de tráfico de drogas", coincidiendo algunas de ellas con los acusados, sosteniendo que habida cuenta que se trata de un establecimiento público estos datos son inocuos; también cuestiona el seguimiento de Alfredo Gabino , asiduo del bar, en compañía de Rogelio Leandro , que también lo frecuenta, identificados cuando viajaban en un vehículo propiedad del segundo en el que previamente se habían ocupado a su dueño mil euros y un bote de cristal con arroz o la utilización de dicho vehículo por Rogelio Leandro que había sido denunciado por tenencia de cocaína y marihuana, habiéndose identificado como usuarios ocupantes de dicho vehículo a varias personas colombianas detenidas en operaciones contra el tráfico de drogas, personas sin ninguna relación con el mismo, desconociendo incluso quien era el propietario del vehículo en ese momento, obviándose en el oficio policial las fechas correspondientes a los datos anteriores. Por todo ello concluye que se trata de una intervención prospectiva asentada sobre meras sospechas y conjeturas y no sobre datos o indicios objetivos.

2. En primer lugar, debemos señalar que la solicitud de observación telefónica se refiere, y así se autoriza, a la intervención de los números cuyos usuarios habituales eran Rogelio Leandro , Alfredo Gabino y Alexander Urbano , condenado este último y que ha consentido la sentencia. En segundo lugar, que en el presente caso no es necesario integrar en el auto el oficio policial puesto que el del Juzgado de Instrucción nº 23 de Denia recoge ampliamente en sus fundamentos jurídicos no solo el derecho aplicable para levantar judicialmente el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas sino igualmente, en el extenso fundamento tercero, los datos de hecho, ampliando incluso los ofrecidos en el oficio policial, que justifican la aplicación del marco constitucional y legal aplicable, después de exponer la concurrencia de los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.

Pues bien, como señala ya la Ley de Enjuiciamiento Criminal reformada por la L.O. 13/2015, el principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto, de forma que no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva. Pues bien, una información anónima no es suficiente en principio para autorizar observaciones telefónicas pero sí para iniciar una investigación a partir de la misma y obtener datos o indicios objetivos que la justifiquen posteriormente.

El auto judicial parte de la información comunicada a la Guardia Civil de que en el bar "Carandre" un camarero llamado Modesto Jacinto "se está dedicando, supuestamente, a la venta de cocaína, en sociedad con el propietario del local, llamado Alexander Urbano (el acusado que ha consentido la sentencia). A su vez, el propietario del local, Alexander Urbano , estaría comprando la sustancia estupefaciente a un varón suramericano, llamado Alfredo Gabino ", a partir de esta noticia, que constituye un hecho concreto supuestamente delictivo, se inicia la investigación por la Guardia Civil disponiendo vigilancias sobre el bar mencionado mediante las que comprueban que "a diario y con mayor incidencia los fines de semana, acceden al local numerosas personas relacionadas con el consumo de drogas, y otras implicadas en diferentes operaciones contra el tráfico de drogas, llevadas a cabo por esta Unidad", señalando especialmente entre los visitantes más frecuentes, "a diferentes horas de la mañana y de la tarde/noche", a los acusados Vicente Olegario , que había sido detenido en octubre de 2008, y Modesto Jacinto , también detenido por tráfico de drogas en el mismo año en la misma operación que el anterior. Identificado el proveedor según la información anónima como Alfredo Gabino , a través de seguimientos esporádicos durante varios días se observa que va siempre acompañado de otra persona, también colombiana, que es el acusado Rogelio Leandro , a los que se ha visto frecuentar prácticamente a diario el bar "Carandre" y "juntarse a las personas reseñadas anteriormente, y que han sido detenidas en diferentes operaciones llevadas a cabo por esta Unidad". Ambos acusados fueron identificados por la Guardia Civil cuando viajaban en un Volskwagen Golf matrícula ....GHF en fecha 25/03/2011, portando Rogelio Leandro mil euros en billetes de 50 y 20 y encontrándose en el maletero un bote de cristal con arroz usado habitualmente por algunos traficantes de cocaína para preservar la sustancia estupefaciente de la humedad. En relación con Rogelio Leandro se constata que viene utilizando dicho vehículo para sus desplazamientos, habiendo sido identificado hasta en diez ocasiones conduciéndolo desde la fecha citada más arriba hasta el mes de mayo de 2012. El mismo ha sido denunciado por la Guardia Civil por tenencia de sustancias estupefacientes (cocaína y marihuana) en numerosas ocasiones, habiéndosele intervenido en una de ellas, el 23/08/2010, en el maletero del vehículo citado cinco plantas de marihuana. A bordo del mismo vehículo también subraya el Juez de Instrucción han sido identificadas, además de Rogelio Leandro , varias personas de nacionalidad colombiana detenidas en el marco de operaciones contra el tráfico de drogas, concretamente dos, cuya identidad se recoge, implicados en una operación llevada a cabo por la Unidad Orgánica de la Policía de León, donde fueron intervenidos 1300 gramos de cocaína.

Los anteriores son los indicios o datos que ha tenido en cuenta el instructor para autorizar la intervención de los números de teléfono cuyos usuarios hemos mencionado más arriba: el dueño del bar, que no ha recurrido la sentencia, el suministrador según la información de la sustancia estupefaciente al primero ( Alfredo Gabino ) y el acompañante de este último en el vehículo citado tantas veces ( Rogelio Leandro ). Pues bien, en relación con los dos últimos, que son los recurrentes, existen indicios objetivos que justifican la medida si tenemos en cuenta además la asociación existente entre los mismos que se deriva de los seguimientos y vigilancias llevados a cabo por la Guardia Civil. Por otra parte, aun cuando no se haya especificado concretamente la fecha de la identificación de los ciudadanos colombianos a los que se les intervino 1300 gramos de cocaína es suficiente asociar la titularidad del vehículo con el recurrente Rogelio Leandro aun cuando no se haya concretado la fecha exacta en la que fueron identificados, sin que tampoco en el desarrollo del motivo se diga desde cuando el recurrente es titular de dicho vehículo.

Por todo ello el motivo debe ser desestimado.

Se formaliza a continuación, también al amparo del artículo 5.4 LOPJ , un motivo por vulneración del artículo 18.2 CE relativo a la inviolabilidad del domicilio se refiere a la diligencia de entrada y registro en el bar "Calandre", en el domicilio de Alfredo Gabino y en el vehículo Opel Meriva cuyo uso se atribuye a Rogelio Leandro . Lo que sucede es que la nulidad que pretende se deriva de la correspondiente a las intervenciones telefónicas precedentes, por lo que ratificadas éstas el motivo no puede prosperar.

1. El motivo de casación de este orden denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, y al principio "in dubio pro reo", en relación con cada uno de los recurrentes. Subraya especialmente la vulneración del primero de los derechos mencionados y la inaplicación del principio "in dubio pro reo", en base al cual debían haber sido absueltos. Por otra parte, ya en los apartados individuales, objeta la interpretación que hace la Sala de las conversaciones telefónicas manejadas como prueba de cargo y las declaraciones testificales.

2.1. En primer lugar, debemos señalar, siguiendo nuestra jurisprudencia ( SSTS 273 o 364/2016 , entre otras), que «El derecho fundamental a la presunción de inocencia y la regla del "in dubio pro reo" se conjugan pero no son la misma cosa. Superada hoy la antigua jurisprudencia que no admitía como motivo de casación el segundo por su falta de reconocimiento constitucional ex artículo 24.2 CE , nuestra jurisprudencia más reciente considera que forma parte del derecho fundamental por cuanto debe servir incondicionalmente para decidir el contenido de la sentencia en los casos del hecho incierto o indeterminado, de forma que en caso de duda sobre los que constituyen el objeto del juicio obliga al Juez a dictar el contenido de la sentencia en sentido absolutorio, siendo la regla equivalente en el proceso penal a la del reparto de la carga de la prueba en el civil. Sin embargo, como los intereses en conflicto en uno y otro proceso son distintos, pues en el proceso penal el interés de la acusación pública no se identifica necesariamente con la condena, de la misma forma que no recae exclusivamente sobre el acusado la carga de su defensa, la falta de prueba de la culpabilidad equivale a la prueba de la inocencia y por ello en caso de duda prevalece la impunidad sobre la condena. Regla que la jurisprudencia también extiende no solo a los hechos constitutivos relativos al tipo objetivo y a la participación en si misma sino al resultado de la valoración más beneficiosa cuando la duda se refiere a más de una alternativa posible. Ahora bien, en cualquier caso el motivo solo podrá prosperar cuando el Tribunal de instancia admita y reconozca la duda y a pesar de ello no aplique la regla en la que consiste el "in dubio pro reo". Una cosa son las dudas alegadas por la parte y otra distinta las expresadas por el Tribunal. Si éste debió dudar y no lo hizo la vía de impugnación debe reconducirse a través de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en su manifestación de falta de racionalidad o lógica en su discurso».

2.2. En el presente caso no hay lugar a confusión alguna. La Audiencia en el fundamento jurídico segundo, en apartados independientes, ha motivado la prueba de cargo existente respecto de cada uno de los ahora recurrentes, siguiendo además un esquema similar en todos ellos: el contenido de las conversaciones telefónicas aplicables en cada caso, la prueba testifical incorporada al Plenario referida a cada uno de los acusados, el resultado de los distintos registros practicados en la fase de instrucción e incluso los hechos personales que concurren como son la no adicción a sustancias estupefacientes de los mismos.

Con especial detalle valora el contenido de las conversaciones telefónicas, debidamente transcritas y adveradas, exponiendo a modo de ejemplo fragmentos de las mismas que a juicio de la Audiencia están referidas a la compra o venta de sustancias estupefacientes.

Así, Modesto Jacinto responde a quien le llama "para ver si tenía un poco de negocio ...., quedando en la puerta del bar "Calandre"" o cuando Alexander Urbano le llama desde la gasolinera que regentaba para instarle a que fuese a la misma "cargado", especificando después que cogiera "las mantas", o su conversación con Vicente Olegario en la que le informa de la imposibilidad de atender su solicitud "pero le tranquiliza al respecto y se compromete a devolverle algo", instándole "a que le proporcione tres barajas"; también en la entrada y registro de su vivienda se ocuparon dos bolsitas de plástico que contenían cocaína así como un rollo de alambre plastificado de color verde y dos teléfonos móviles; a su vez ha tenido en cuenta la prueba testifical de al menos dos testigos que han depuesto en el juicio oral, aunque hayan matizado en el mismo sus declaraciones o hayan negado lo declarado ante el Juez de Instrucción.

En relación con Rogelio Leandro , además de las numerosas conversaciones extractadas por el Tribunal, los agentes de la Guardia Civil declararon que tras montar un dispositivo en el peaje de la autopista fue detenido hallándose en el registro del vehículo Opel Meriva 200 gramos de cocaína con una pureza del 55,4 % que estaba oculta en el motor, "dentro de un calcetín e impregnado en café".

También por lo que hace a Alfredo Gabino las conversaciones telefónicas son numerosas, subrayando las incorporadas al tomo I entre éste acusado y Rogelio Leandro y en el tomo III con terceras personas que solicitan a Alfredo Gabino que les lleve "una llave inglesa" o que "les lleve de todo"; en el registro de su domicilio se hallaron 5,42 gramos de cocaína con una pureza del 22 % y 5,18 con una pureza del 4,2 %, sin que haya acreditado su adicción a tales sustancias, así como objetos destinados "a porcionar" la misma como báscula de precisión o alambre; en este caso también uno de los testigos en el acto del juicio reconoció en su declaración judicial que le compró cocaína, afirmando el mismo "es cierto que ha comprado droga a los que conocía como Leopoldo Norberto , Alfredo Gabino y Horacio Teofilo ".

Igual esquema probatorio expone la Audiencia por lo que hace a este último, Vicente Olegario , manejando numerosas conversaciones telefónicas que ponen de manifiesto "que el mismo se dedicaba a adquirir, en ocasiones al acusado Rogelio Leandro , y posteriormente vender al menudeo en múltiples ocasiones, la sustancia estupefaciente referida"; admite la Audiencia que aun cuando se trate de conversaciones entrecortadas e incompletas y sin sentido "o en las que se alude a la entrega o solicitud de objetos de la más variada índole con los que no se advierte ninguna vinculación del acusado, que utiliza, en definitiva, lo que viene a denominarse un lenguaje encriptado", lo cierto es que precisamente por ello la conclusión alcanzada no es ilógica; porque además de las conversaciones, como en los demás casos, en el momento de la detención se le ocupó una cierta cantidad de cocaína "sin que dicho acusado haya acreditado su adicción a dicha sustancia"; en este caso el Tribunal habla como prueba determinante de la venta la declaración de dos de los testigos que reconocieron en su declaración ante el Juez de Instrucción, prestada también con las debidas garantías, que compraron al recurrente cocaína, testigo al que ya nos hemos referido en el apartado anterior; el segundo de los testigos ante la autoridad judicial también afirmó que solo le compraba cocaína a Horacio Teofilo , "sin que ninguno de ambos testigos haya ofrecido en el Plenario una explicación satisfactoria del motivo por el que hoy niega lo declarado ante el Juez, limitándose a aludir a fallos de memoria o simplemente afirmando que ignoran por qué motivo dijeron lo que sin duda dijeron". La Audiencia ha introducido en el Plenario las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción contrastándolas con lo referido en el mismo bajo el principio de contradicción y valorando razonadamente la mayor credibilidad de las primeras.

De todo ello solo cabe concluir en relación con cada uno de los acusados que la prueba de cargo no solo es única sino diversa y que la valoración de la misma es conforme a la lógica y a las reglas de la experiencia común lo que ha determinado a la Audiencia a fijar la certeza de los hechos calificados por la acusación sin sombra de duda alguna.

Por todo ello el motivo en su conjunto debe ser desestimado.

1. También el motivo formalizado en cuarto lugar ex artículo 849.1 LECrim . por falta de aplicación del artículo 368.2 CP se refiere a los cuatro recurrentes. Argumenta en pro de la aplicación del subtipo privilegiado que en el caso "las cantidades de sustancia estupefaciente aprehendidas a la mayoría de mis representados, son cantidades ínfimas, muy pequeñas, que ni siquiera sobresalen de la cuantía fijada jurisprudencialmente para el autoconsumo", además de insistir de nuevo en argumentos ya empleados en el motivo anterior en relación con la presunción de inocencia.

2.1. La STS 33/2016 , siguiendo a la 782/2015 y los precedentes recogidos por ésta, expone la doctrina ya consolidada en relación con la escasa entidad a la que se refiere el legislador cuando introdujo el segundo párrafo del artículo 368 en la reforma del Código Penal llevada a cabo por la L.O. 5/2010, « es un requisito insoslayable que no puede eludirse en ninguna forma. Así como de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin reclamar que concurra ninguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son "de escasa entidad" y cuáles no son susceptibles de atraer dicha catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente», añadiendo que « no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante una contrapartida del subtipo agravado de notoria importancia (...). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de graduación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, de aplicarlo a los casos del art. 369, y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. Se habla de " escasa entidad", no de escasa cantidad (...). Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios - no el único - que la ley toma en consideración vital para resolver este asunto. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (....) pero la cantidad es una guía nítida para la Ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será, justamente, la reducida cuantía de la droga manejada (....). El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta (....) hechos que han de tener una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico "».

2.2. Conforme a lo anterior la decisión de la Audiencia de desestimar la calificación atenuada de los hechos no ha infringido por inaplicación el artículo 368.2 CP . No se trata de considerar única y exclusivamente la droga incautada a los acusados, que efectivamente en algunos casos es escasa, aunque en otros no lo es, sino de entender que, aunque de los hechos probados no puede deducirse la existencia de un grupo u organización criminal dedicada al tráfico de estupefacientes, es cierta la interrelación existente entre los coacusados, pues unos son proveedores de la droga y otros la venden al menudeo, y esta actividad, como dice la sentencia, al menos se desarrolla entre septiembre de 2011 y febrero del 2012. Por lo tanto ni son hechos aislados ni están dirigidos a la autofinanciación de los recurrentes como consumidores sino a obtener un beneficio persistente con el tráfico ilícito.

Por todo ello el motivo también se desestima.

1. El siguiente motivo, también ex artículo 849.1 LECrim ., se refiere al recurrente Rogelio Leandro , denunciando la infracción del artículo 66 CP en la medida que en la individualización de la pena no se ha tenido en cuenta las circunstancias del culpable sino solamente "la cantidad de cocaína hallada en su poder y su especial relevancia en el suministro a distintas personas de la indicada sustancia". Teniendo en cuenta lo anterior la Audiencia individualiza en este caso la pena llevándola al límite del tramo inferior, cuatro años y seis meses de prisión, por lo que la queja se dirige a que debía habérsele impuesto el límite legal mínimo como en el caso de otros acusados.

El motivo carece de fundamento si tenemos en cuenta las explicaciones dadas por la Audiencia y recogidas en el desarrollo del motivo. El artículo 66.1.6º, cuando no concurran atenuantes ni agravantes dispone que los Tribunales aplicarán la pena establecida por la ley "en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". No es objetable la fundamentación precedente pues comporta una mayor gravedad, dentro del marco punitivo establecido por el legislador, la posesión de una cantidad de cocaína como la intervenida al recurrente que además estaba dirigida al suministro de distintas personas. En cuanto a las circunstancias personales a tener en cuenta no se advierte ninguna relevante que pueda servir de compensación con lo anterior

Por lo tanto la Audiencia no ha cometido la infracción legal que se denuncia y el motivo debe ser desestimado.

1. El último motivo se formaliza en relación con Vicente Olegario , también ex artículo 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de la agravante del artículo 22.8 CP y del 136 del mismo cuerpo legal . Sostiene que los datos contenidos en los hechos probados son evidentemente erróneos y además insuficientes para considerar que le es aplicable la circunstancia agravante de reincidencia.

2. No le falta razón al recurrente cuando afirma que el Juzgado de Instrucción no es competente para dictar la sentencia, ya ejecutoria, que se declara en el "factum", dictada el 26/04/2010, que le ha condenado como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, lo que sin duda constituye un error material cuando en vez de referirse al órgano enjuiciador lo hace al juzgado que instruyó el procedimiento abreviado 38/2009. Pero aparte de ello no se han podido infringir los preceptos sustantivos enunciados en el encabezamiento del motivo en la medida que los hechos enjuiciados tienen lugar entre septiembre de 2011 y febrero de 2012, de forma que ex artículo 136, aun considerando que la responsabilidad penal estuviese extinguida el día en que se dicta la sentencia, es imposible que hubiese transcurrido el plazo previsto para la cancelación de antecedentes en el artículo 136.1 CP (aunque fuese el previsto en su apartado c)).

No obstante lo anterior ex artículo 899 LECrim . hemos constatado el error de transcripción consultando la hoja histórico penal del acusado, siendo el órgano de enjuiciamiento la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que le condenó a la pena de tres años de prisión, por un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, ejecutoria desde la fecha señalada en el "factum".

El motivo se desestima.

RECURSO DE Gloria Paula .

1. Los dos primeros motivos formalizados, aunque invocan los artículos 849.2 y 851.3 LECrim ., tienen que ver en su desarrollo con el derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 CE , pues la falta de respuesta a determinados puntos de la acusación y la defensa en realidad no es tal sino argumentos incompatibles con lo razonado por la Audiencia.

Se queja en el recurso de la falta de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia por cuanto, a diferencia de los demás coacusados, no ha concurrido ningún testigo, ni existe grabación que implique a la recurrente y la única se refiere a la información dada al coacusado Vicente Olegario sobre el regreso de su marido de un viaje a Colombia; igualmente alega que en su declaración policial no estuvo presente su letrado y que los agentes tampoco le preguntaron de quien era la droga que ella les había entregado en el registro; por último también invoca el artículo 416 LECrim . como razón para no declarar quien era el dueño de la cocaína intervenida en su domicilio.

2. La prueba de cargo sustancial manejada por la Audiencia consiste en el hallazgo en la vivienda de la acusada de 48 gramos de cocaína con una pureza del 20,2 % que ella misma entregó a la Guardia Civil, y a ello debe añadirse la incautación de una báscula de precisión y alambres para precintar las dosis. Por lo tanto la conversación intervenida con una de las personas (el coacusado Vicente Olegario ) que contribuyeron a la planificación del viaje de su esposo a Colombia, ofreciéndole información sobre el vuelo, no deja de ser un mero indicio corroborador pero no el núcleo esencial de la incriminación. Tampoco la Audiencia ha valorado su declaración policial sino la prestada ante el Juez de Instrucción, con asistencia letrada, introduciéndola y contrastándola con lo declarado por la misma en el Plenario, habiendo reconocido que quienes le entregaron la caja le dijeron "que se lo guardara y si surgía la oportunidad de vender, negociar con esto y que lo vendiera y así se podría sacar un dinerillo extra", aunque desconoce el nombre de los "chicos" que le entregaron la sustancia, simplemente le dijeron "que eran sus amigos y siempre venían personas diferentes. Que venían a recoger el dinero o a ver si seguía teniendo la misma mercancía", de forma que no solo ha contado con el hallazgo de la cocaína mencionada sino con la propia declaración de la recurrente sujeta al principio de contradicción en el juicio oral. Por último, el artículo 416 LECrim . otorga una dispensa de declarar al testigo cuando se trate de parientes comprendidos en su apartado 1, pero no una prohibición de hacerlo como parece argumentar el recurso, independientemente de que en el caso la acusada no es una testigo ni sus parientes están imputados en la causa, por lo que el argumento carece de cualquier fundamento. En todo caso la Audiencia ha argumentado lógicamente, a la vista de lo señalado más arriba, que la poseedora de la sustancia ilícita era la acusada y no otro de los familiares que convivía con la misma.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

1. Se ha formalizado un tercer motivo plural por infracción del artículo 849.1 LECrim . por no haber aplicado la Audiencia la atenuante de confesión, la de dilaciones indebidas y el estado de necesidad.

2. Estas pretensiones ya fueron incorporadas a las conclusiones de la defensa y han obtenido respuesta de la Audiencia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que debemos ratificar.

En cuanto a la atenuante de confesión porque una cosa es colaborar en el registro con los agentes policiales actuantes y otra distinta confesar la infracción antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra el imputado, por lo que falta el requisito temporal. Pero es que además, como señala el Tribunal de instancia, tampoco la confesión hubiese sido veraz por cuanto la acusada ha intentado implicar a otras personas, negar los hechos o introducir elementos autoinculpatorios, con independencia que un motivo por infracción de ley tiene que encontrar sustento en el "factum".

En cuanto a la atenuante analógica de estado de necesidad también carece de fundamento pues el hecho de tener dos hijos menores no equivale a la existencia del conflicto de bienes e intereses que conlleva la justificación que se propone.

Y por último en cuanto a las dilaciones indebidas el motivo se reduce al relatar el tiempo transcurrido entre el auto de incoación del procedimiento abreviado y el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y entre éste y la diligencia de ordenación con señalamiento de vista sin mayores especificaciones. En todo caso en el fundamento mencionado desestima el Tribunal la circunstancia atendiendo a la complejidad de la causa, que efectivamente resulta voluminosa teniendo en cuenta las numerosas observaciones telefónicas practicadas a lo largo de la instrucción, número de acusados y defensas, testigos, diligencias periciales y documentales que han sido necesarias realizar, de forma que iniciándose el proceso en el año 2012 y dictándose la sentencia de primera instancia el 22/02/2016 globalmente tampoco puede considerarse la dilación como extraordinaria.

Este motivo tampoco puede ser acogido.

Ex artículo 901 LECrim . las costas de los recursos deben ser impuestas a los recurrentes.