STS 1170/2017, 4 de Julio de 2017

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, se ha seguido Recurso contencioso-administrativo 1126/2011 , promovido por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , en el que han sido partes demandadas la Junta de Andalucía, el Ayuntamiento de Málaga y Dª. Paulina , contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, de la Junta de Andalucía, de 21 de enero de 2011, por la que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, en concreto, en lo relativo a las determinaciones urbanísticas del PAM-LE-6 "Lagarillo" y el SUNC-O-LE.3 "Calle Halespensis".

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Javier Duarte Diéguez, en nombre y representación indicados, contra la Orden de 21 de Enero de 2011 por que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga registrándose con el número de orden 1126/2011 y en consecuencia declaramos disconforme a derecho la clasificación y calificación como Suelo No Consolidado de los terrenos incluidos en el SUNC-O-LE.3 "Calle Halespensis", desestimándolo en cuanto a la pretensión relativa al PAM-LE-6 "Lagarillo", todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de Dª. Paulina y el letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía presentaron sendos escritos preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2016, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Dª. Paulina y la letrada de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 3 de junio y 14 de julio de 2016, respectivamente, los escritos de interposición de los recursos de casación, en el cual, tras exponer los argumentos que consideraron oportunos, solicitaron a la Sala que dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, casando y anulando la sentencia de instancia.

El recurso de casación fue admitido por providencia de 3 de octubre de 2016, ordenándose por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2016 entregar copia de los escritos de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse, lo que llevó a cabo la representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Málaga mediante escrito presentado en fecha 28 de noviembre de 2016.

Por providencia de 31 de marzo de 2017 se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2017, fecha en la que, efectivamente se inicia la deliberación, habiendo continuado la misma hasta el día 27 de junio de 2017.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Se impugna en el presente Recurso de Casación 1642/2016 interpuesto por la Junta de Andalucía y por Dª. Paulina contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en fecha 26 de febrero de 2016 , por medio de la cual se estimó parcialmente el Recurso contencioso-administrativo 475/2016, seguido por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 contra la Orden de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, de la Junta de Andalucía, de 21 de enero de 2011, por la que se aprueba definitivamente la Revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Málaga, en concreto, en lo relativo a las determinaciones urbanísticas del PAM-LE-6 "Lagarillo" y el SUNC-O-LE.3 "Calle Halespensis".

Como decimos, la Sala de instancia estimó parcialmente el Recurso contencioso administrativo formulado por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , y, se fundamentó para ello, en síntesis, y, por lo que en el recurso de casación interesa, en las siguientes consideraciones, dadas en respuesta al escrito de demanda de la Comunidad recurrente:

1. El Fundamento Jurídico Primero la sentencia de instancia identifica las dos concretas pretensiones articuladas por la Comunidad de Propietarios recurrente:

   1. La Revisión del PAM-LE-6, "Lagarillo" ---cuyo vial de acceso se consideraba insuficiente, y queriendo, por otra parte, establecer para el mismo una determinada tipología edificatoria---, y,

   2. La Revisión de la SUNC-O-LE-3, "Calle Halespensis" ---entendiendo que no puede ser considerado Suelo Urbano No Consolidado (SUNC), que es la clasificación del PGOU, sino Suelo Especialmente Protegido---).

2. En el Fundamento Jurídico Segundo la Sala rechaza las alegaciones articuladas en apoyo de la pretensión relacionada con el PAM-LE-6 (97) "Lagarillo"; cuestión que queda extramuros del recurso de casación, al no haber sido discutida.

3. En el Fundamento Jurídico Tercero la Sala estima el recurso en lo relacionado con SUNC-O-LE-3, "Calle Halespensis", considerando, en síntesis, que la clasificación otorgada a la misma por el PGOU, como SUNC, no es correcta.

   Para llegar a tal conclusión la Sala razona en los siguientes términos:

   "Resueltos los motivos atinentes al PAM-LE-6, "Lagarillo" y entrando a conocer del aducido con relación al SUNC-O-LE.3 "Calle Halespensis", que como quedo dicho estriba en entender que no solo no concurren los requisitos establecidos para que el suelo puede clasificarse como urbano no consolidado, sino que además debería ser clasificado, visto el POTAUM, como suelo especialmente protegido, el mismo ha de ser acogido en cuanto a la clasificación como suelo urbano no consolidado, no así en cuanto a su clasificación como suelo especialmente protegido y ello por las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, porque sin desconocer que, en principio y conforme se establece en el art 45.2.B letra a) de la ley 7/2002 de Andalucía , cuando la urbanización existente "carezca de todos los servicios, infraestructuras y dotaciones públicas precisos, o unos u otras no tengan la proporción o las características adecuadas para servir a la edificación que sobre ellos exista o se haya de construir", el suelo puede clasificarse como de urbano no consolidado, al ser lo cierto que, como consta en el citado informe pericial, dichos terrenos no solo presentan pendientes comprendidas entre el 38,58 y 52,07, es decir todos ellos por encima del 35%, dicha declaración contraviene lo dispuesto en el art 18.6 del POTAUM, que prohíbe que puedan ser incluidos como edificables nuevos sectores con pendientes superiores al 35%, sino porque además al ser terrenos sometidos a fuertes erosiones y desprendimientos naturales, vista su geomorfología y precipitaciones, a la par que se encuentran atravesados por un arroyo, y teniendo en cuenta demás que, a la vista del informe pericial en orden a los valores paisajísticos y de medio ambiente, como tuvo ocasión esta Sala de pronunciarse en la sentencia dictada en el recurso 1389/2009 , "su valor urbanístico se vería deteriorado gravemente si se viera sometido a un proceso urbanizador...", no puede sino concluirse lo anunciado y en consecuencia estimar el motivo, pues como ha establecido el T. Supremo en sentencia de 8 de Abril de 2013 "la clasificación reglada o ex lege del suelo no urbanizable no opera únicamente respecto de aquellos terrenos a los que se refiere el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 , esto es, los que están sujetos a algún régimen de protección especial". En el esquema de la normativa estatal básica, interpretada por la jurisprudencia en los términos que acabamos de exponer, no hay duda de que la clasificación del terreno como suelo no urbanizable tiene carácter reglado cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 (es decir, cuando se trate de terrenos "que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público"). Sin embargo, como señala la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2010 , aun no concurriendo esa sujeción formal a un régimen de especial protección, también es procedente la consideración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasificación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo 9.1 ( artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , primer inciso). En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una consecuencia directa y automática derivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección -supuesto del artículo 9.1- sino que requerirá una ponderación de los valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino reglada, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasificación".

Contra esa sentencia han interpuesto las partes recurrentes recurso de casación, en el cual esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1. Por parte de la Junta de Andalucía se formulan dos motivos de impugnación, ambos al amparo del apartado d) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), esto es, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, considerando infringidos los siguientes motivos:

   1. El artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) al haberse efectuado una valoración irracional e ilógica de la prueba pericial practicada en la instancia.

   2. Por su indebida aplicación, el artículo 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), más la infracción del artículo 12.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), y la infracción de la jurisprudencia (en concreto de la STS de 8 de abril de 2013 ).

2. Por su parte, Dª Paulina efectúa el siguiente planteamiento, igualmente mediante la formulación de dos motivos de impugnación:

   1. El primer motivo lo encauza procesalmente al amparo del artículo 88.1.c) de la LRJCA ---esto es, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión---, entendiendo producida la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE ), en su vertiente del derecho a una resolución fundada en derecho, así como de los artículos 120.3 de la CE y 218 de la LEC , y de la jurisprudencia que los interpreta, por resultar irrazonable la aplicación que la sentencia realiza del artículo 18.6 del POTAUM (Plan de Ordenación Territorial de la Aglomeración Urbana de Málaga).

   2. Y, ya al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , por infracción del artículo 9 de la LRSV y del 12.2.a) del TRLS08 en cuanto la sentencia impugnada invoca doctrina jurisprudencial sobre el artículo 9 de la LRSV para concluir con base en la misma, que al concurrir determinadas circunstancias y valores, resulta preceptivo clasificar los terrenos del SUNC-0-LE.3 como suelo no urbanizable.

Hemos de comenzar nuestro examen analizando el primero de los motivos de la particular recurrente ---por ser el único que se encauza, formalmente, por la vía del artículo 88.1.c) de la LRJCA --- y que se fundamenta en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la CE ), en su vertiente del derecho a una resolución fundada en derecho, así como de los artículos 120.3 de la CE y 218 de la LEC , y de la jurisprudencia que los interpreta.

En concreto, se expone que resulta irrazonable la aplicación que la sentencia realiza del artículo 18.6 del POTAUM, cuando en la misma se expresa ---junto con otros argumentos--- que la declaración impugnada (de clasificación de los suelos como SUNC) "contraviene lo dispuesto en el art. 18.6 del POTAUM, que prohíbe que puedan ser incluidos como edificables nuevos sectores con pendientes superiores al 35%". En relación con ello, la recurrente expresa que el citado precepto se refiere a terrenos en nuevos "sectores de suelo urbanizable", cuando en el supuesto de autos nos encontramos en presencia de terrenos que, por el PGOU impugnado, fueron clasificados como SUNC, que es la clasificación discutida, y a la que no puede resultar de aplicación lo dispuesto en el artículo 18.6 del POTAUM, resultando, por ello, incomprensible y manifiestamente irrazonable que la sentencia recurrida afirme que la clasificación como SUNC "contraviene lo dispuesto en el art. 18.6 del POTAUM", precepto que, además, se configura como simple Directriz (D). Entiende, por ello, la recurrente que se vulnera el citado derecho a la tutela judicial efectiva, que se infringe cuando se realiza una aplicación arbitraria y manifiestamente irrazonable de las normas, como hace la sentencia con la interpretación que se realiza del citado artículo 18.6 del POTAUM, cuyo ámbito se limita a la ordenación de "nuevos sectores de suelo urbanizable".

No puede prosperar el motivo que se formula.

Debemos comenzar aclarando lo que nos parece un error de la sentencia y del recurso, por cuanto el precepto concernido ---pese a la cita que se realiza en ambos documentos--- no es el apartado 6, sino el 7, del artículo 18 ("Determinaciones para la ordenación de los nuevos crecimientos") ---(D)--- de la Normativa del POTAUM (en realidad, Plan de Ordenación Territorial de la Aglomeración Urbana de Málaga, aprobado por Decreto 308/2009, de 21 de julio, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía ). En todo caso, reproducimos ambos apartados:

"6. Los instrumentos de planeamiento general no podrán clasificar como nuevos sectores de suelo urbanizable los terrenos en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias: (D).

1. Los terrenos con pendiente media sea superior al cincuenta por ciento (50%) excepto cuando se trate del crecimiento natural de los núcleos urbanos históricos.

2. Los ámbitos donde se pueda presuponer la existencia de riesgos naturales o artificiales hasta tanto no desaparezca su situación.

3. Las zonas que conlleven un elevado impacto visual o limiten la perspectiva del conjunto urbano existente.

   7. No podrán ser incluidos como edificables en la ordenación de nuevos sectores de suelo urbanizable los terrenos con pendientes superiores al treinta y cinco por ciento (35%)".

   Con habilidad procesal, la recurrente pretende que procedamos a corregir a la Sala de instancia en la interpretación que realiza del citado artículo 18.7 del POTAUM, no obstante conocer su carácter de precepto autonómico. Y, por otra parte, el recurrente, igualmente, intuye que la utilizada (88.1.c de la LRJCA ) no es la vía procesal más adecuada con la finalidad realmente pretendida, forzando, por ello, el vicio formal de la motivación que sitúa, no en la ausencia de la misma ---que obviamente existe--- sino en el contenido de la misma, considerando que la respuesta dada por la Sala de instancia, en relación con el citado artículo 18.7 del POTAUM, es arbitraria e irrazonable.

   Es cierto que en alguna jurisprudencia de esta Sala, nos hemos situado en ese terreno del contenido material de la motivación, pero, no se olvide, que lo que se pretende es que valoremos arbitrariedad o irrazonabilidad de la sentencia en relación con un precepto autonómico.

   En la STS de 27 de junio de 2016 ( STS 1545/2016, RC 1941/2014 ) nos hemos remitido a nuestra anterior STS de 27 de abril de 2016 (RC 161/2015 ), en la que decíamos, en relación con el mismo municipio de Málaga:

   "[e]n relación con la falta de motivación como vicio propio de la sentencia en tanto que acto procesal de resolución, este Tribunal Supremo ha declarado de forma constante y reiterada, en armonía con la Sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) 6/2002 de 14 de enero , que "... la obligación de motivar las Sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto - y sobre todo- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva".

   Además, sobre la motivación errónea, este Tribunal Supremo ha reiterado, con base también en doctrina constitucional (por todas, SSTC 26/2009 de 26 de enero FJ 2 ; 61/2009, de 9 de marzo, FJ 4 y 82/2009 de 23 de marzo , FJ 6) que "...el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, pero sí conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia" (por todas, STC 311/2005, de 12 de diciembre , FJ 4).

   Por otra parte y en relación con el error patente, este Tribunal ya ha puesto de manifiesto con reiteración que se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) cuando la resolución judicial sea el resultado de un razonamiento que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un error patente o manifiesto en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta su decisión, produciendo con ello efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, destacándose al efecto que los requisitos necesarios para dotar de relevancia constitucional a la presencia de dicho error son, de una parte, que no sea imputable a la negligencia de la parte, sino atribuible al órgano judicial; y, de otra, que pueda apreciarse inmediatamente, de forma incontrovertible, a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas, STC 4/2008, de 21 de enero , FJ 3)".

   Pues bien, como en aquel supuesto, no podemos acoger el motivo por cuanto la motivación de la sentencia de instancia podemos percibirla, así como el proceso lógico seguido para llegar a la conclusión parcialmente estimatoria que en la misma se alcanza. Conocemos las pretensiones deducidas en la instancia cuya concurrencia ha determinado el efecto estimatorio del recurso ---en el particular referido a la calle Halespensis--- y la consiguiente nulidad de la Orden aprobatoria del PGOU, y, sobre todo, conocemos las razones dadas por la Sala de instancia para llegar a la conclusión de que no resultaba correcta su clasificación como Suelo Urbano No Consolidado (SUNC), siendo la clasificación adecuada la de Suelo No Urbanizable (SNU), de conformidad con lo establecido en el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ):

1. La existencia en los terrenos afectados de pendientes superiores al 35%.

2. Estar dichos terrenos sometidos a fuertes erosiones y desprendimientos.

3. Estar los mismos atravesados por un arroyo.

4. Contar con valores paisajísticos, de conformidad con el informe pericial examinado.

5. Haberse alcanzado tal conclusión en la sentencia dictada por la misma Sala en el Recurso Contencioso-administrativo 1389/2009 (que fuera la STSJA de 10 de mayo de 2013 ).

6. Y, todo ello, en el marco de la jurisprudencia de esta Sala sobre el carácter reglado de la clasificación del Suelo No Urbanizable (SSTA de 4 de abril de 2013 y 25 de marzo de 2010).

   La Sala de instancia da respuesta a la concreta pretensión de la parte recurrente, rechazando las argumentaciones esgrimidas, y, en consecuencia, decretando la nulidad del PGOU en el particular territorial relativo a la citada calle Halespensis. El contenido y sentido de las respuestas dadas por la Sala podrá ser tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta motivada a la pretensión formulada, al margen ---como luego veremos--- de su acierto o de los elementos probatorios tenidos en cuenta para alcanzar tal decisión.

   En tal sentido, dicho lo anterior, también debemos añadir que, como señala la STC 301/2000 de 13 de noviembre , "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4 ; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3 ; 66/1996, de 16 de abril, F. 5 ; 115/1996, de 25 de junio, F. 2 ; 116/1998, de 2 de junio, F. 3 ; 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3)"; añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio , que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , F. 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre F. 3)".

   Por otra parte, como hemos anticipado, no podemos pronunciarnos sobre la interpretación que, por la sentencia de instancia, se realiza del artículo 18.7 del POTAUM. Nuestra doctrina es suficientemente conocida, fue establecida por el Pleno de esta Sala en la STS de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), y a ella debemos estar, de conformidad con los principios de igualdad, unidad de doctrina y seguridad jurídica, habiendo sido extractada en los siguientes términos, que reiteramos:

   "Todas las cuestiones que en el proceso se debaten se encuentran reguladas por normas autonómicas, de suerte que la resolución de fondo requiere interpretar y aplicar, única y exclusivamente, normas de Derecho autonómico ...", añadiendo que "[e]n este caso sucede que el vicio de tal naturaleza que el recurrente imputa a los acuerdos combatidos sería consecuencia de haber incurrido en infracción de normas autonómicas por lo que su aislada invocación no puede sin más servir de fundamento a un recurso de casación, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS de 28 de noviembre de 2001 , 30 de enero de 2002 , 16 de mayo de 2003 , 25 de mayo de 2004 y 1 de marzo de 2005 ", rechazándose la cita que se hacía de preceptos estatales (62.1 y 2 de la LRJPA) y constitucionales (23 y 103.3 CE), pues, se decía, "Nos hallamos, ... ante un caso en el que la invocación del Derecho estatal se hace con el propósito de tratar de abrir camino a un recurso de casación que no puede ser conocido por el Tribunal Supremo en virtud de los razonamientos que a continuación exponemos".

   La doctrina, pues, de la Sala no ofrece dudas a la vista de la establecido en nuestra vigente ley procesal (LRJCA), de los cuales, "interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica".

   Pues bien, aunque en la misma STS se introduce un principio de modulación de la anterior doctrina (Fundamentos Octavo y Noveno), rechazando que la misma sea una doctrina "que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales ( art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico". Y aunque la misma STS refiere que "[s]iempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente". Y, en fin, aunque, de forma expresa se señala que "[l]a ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales", sin embargo, en el supuesto de autos, ello no resulta posible, ni siquiera por la vía a las que las partes apelan de los artículos 2 y 3 del Código Civil , tratando de aislar la cuestión relativa a la transitoriedad de la norma autonómica en la que se contiene".

Por su parte, en el primero de los motivos esgrimidos por la Junta de Andalucía (88.1.d de la LRJCA) se imputa a la sentencia de instancia la infracción del artículo 348 de la LEC al haberse efectuado, según se expresa, una valoración probatoria irracional e ilógica de la prueba pericial practicada en la instancia. Con cita de la jurisprudencia de la esta Sala en relación con la posibilidad de revisión de la valoración probatoria en el recurso de casación, la recurrente concreta tal valoración en la prueba pericial obrante en autos, concretamente del informe pericial judicial, en el que fundamenta los pronunciamientos contenidos en su Fundamento de Derecho Tercero, relativo a SUNC-O-LE.3 "calle Halespensis". Según se expresa, la sentencia obvia que el informe pericial en su conclusión 8ª afirma que "[s]í concurren en estos terrenos los requisitos que exige el artículo 45.2B de la LOUA en su apartado a)", añadiendo que tal consideración no debió ser desconocida por la Sala en la valoración de la prueba, ya que la concurrencia de los requisitos del artículo 45.2.B.a) de la 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) avalan la corrección de la clasificación del suelo concernido como SUNC, que la sentencia anula.

Tampoco este motivo puede prosperar.

En la misma STS antes citada ( STS de 27 de junio de 2016, 1545/2016, RC 1941/2014 ), con reiteración (haciendo referencia a las SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 ), hemos recordado unos principios, más que conocidos en este ámbito casacional, relacionados con la valoración probatoria:

"

1. Que es reiterada la doctrina de esta Sala, a la que se refiere, entre otras muchas la STS de 30 de octubre de 2007 , según la cual "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación".

2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia". Y, como consecuencia de ello,

3. Que no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem --- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

Es cierto que estas excepciones, como tales, tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por el Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo del principio de que la valoración de la prueba queda excluida del análisis casacional, la posibilidad de su revisión en esta sede sólo procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala a quo se revele patente o manifiesta, siendo carga del recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.

Respecto de la forma de acometer la valoración de la prueba, también es consolidada la jurisprudencia que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar el valor que al Tribunal sentenciador le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "... la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo ).

Las razones de la Sala se centran en la interpretación del citado artículo 18, apartados 6 y 7, del POTAUM, esto es, en la concurrencia de las limitaciones establecidas en dichos preceptos para que los terrenos no puedan ser considerados como suelos urbanizables o edificables, así como en la consideración de los suelos como no urbanizables, por concurrir la condiciones establecidas en el artículo 9.2 de la LRSV .

Pues bien, desde esta perspectiva, el motivo de casación no puede debe ser acogido, ya que, a través del planteamiento de la recurrente lo que se viene a poner en tela de juicio es la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia. No era preciso que la sentencia pormenorizara hasta la extenuación el examen del informe pericial obrante en las actuaciones en relación con las condiciones urbanísticas de los terrenos de referencia; y tampoco, que se siguieran al pie de la letra las conclusiones en el mismo alcanzadas, habiéndose teniendo, además, en cuenta, los documentos aportados a las actuaciones, pues, con su conjunto e integral examen, se alcanzan unas conclusiones que están basadas en datos objetivos y que no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias.

En consecuencia, la afirmaciones que se contienen en la sentencia (y que nos han servido para rechazar la falta de motivación de la misma en el Fundamento Jurídico anterior) se han alcanzado teniendo en cuenta el contenido de la pericial, así como de la documental pública aportada, llegándose a las conclusiones expuestas sobre la base de unas fuentes de conocimiento, o unas razones, que justifican y legitiman la citada conclusión alcanzada en relación con la imposibilidad de que los suelos de la calle Halespensis, de Málaga, pudieran continuar clasificados como SUNC.

En consecuencia, con la valoración realizada por la sentencia de instancia, de la que queda constancia en la misma, no se ha visto afectado el derecho a la tutela judicial efectiva, Así lo hemos dicho con constancia y reiteración, sirviendo de ejemplo nuestra STS de 14 de enero de 2011 (RC 6138/2006 ---F.J. 6º---). A este respecto, como hemos declarado muy reiteradamente, la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, SSTC 37/2000, de 14 de febrero y 88/2004, de 10 de mayo ), de modo que mal podrá cumplirse esta genuina función tutelar si el órgano judicial que ha de decidir el proceso se abstiene de valorar el contenido de las propias pruebas que ha admitido y practicado, y no evidencia que las haya tomado en consideración al respecto, o en fin, no explica por qué prescinde de tal operación valorativa. Pero ello no ha acontecido en el supuesto de autos, pues, una vez admitidas y practicadas las pruebas declaradas pertinentes, como aquí sucede, el órgano judicial ha afrontado su valoración conforme al patrón de la lógica y la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia.

Por tanto, no debe tener relevancia casacional la valoración de pruebas legítimas, que en tal calidad se admitieron y practicaron, lo que denota un juicio del órgano judicial sobre la discrepancia en los hechos que tal actividad probatoria vendría a disipar; sobre su pertinencia, esto es, la idoneidad objetiva para obtener la convicción del Tribunal; y, en fin, sobre su transcendencia para la resolución del recurso, pues así lo dispone, para el recibimiento a prueba, el artículo 60.1 y 3 de la LRJCA .

Como hemos expuesto en la STS de 27 de enero de 2016 (RC 3302/2012 ) "[p]ara concluir que la Sala de instancia ha valorado las pruebas practicadas es suficiente la lectura del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente segundo de esta nuestra, en el que se recogen los hechos por los que la Administración ha conferido protección a un ámbito territorial determinado tanto por su interés paisajístico como por el riesgo de erosión a consecuencia de las fuertes pendientes existentes, progresiva deforestación y escorrentías, para seguidamente explicar que, como consecuencia de tales circunstancias, la actuación administrativa no ha sido arbitraria, ya que su actividad planificadora tiende a mejorar una situación actual favorecedora de la degradación del suelo, sin que los informes elaborados a instancia de la parte actora ni las conclusiones de la prueba pericial practicada hayan enervado los hechos expuestos, tenidos en cuenta por la Administración para la aprobación del planeamiento territorial impugnado, encaminado a evitar potenciales impactos ambientales de continuar la situación igual que estaba y a preservar las características paisajísticas del territorio, tratando de proteger fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales históricamente monumentales, y de impedir la rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo.

No cabe, por consiguiente, tachar la sentencia recurrida de inmotivada en cuanto a la valoración de las pruebas ni de haber efectuado una apreciación arbitraria del informe pericial emitido en el proceso, pues, si bien, a juicio del perito, dicho ámbito no merece protección, no es ese el parecer de la Sala sentenciadora, a la que han persuadido las razones y hechos expuestos por la Administración para considerar que la zona es merecedora de protección por las características intrínsecas que presenta tanto su vegetación como su orografía, criterio este razonado que, por resultar además razonable, nosotros no debemos corregir al revisar su decisión jurisdiccional en casación, por no resultar arbitrario, manifiestamente erróneo, contrario a las reglas sobre la prueba tasada o atentatorio a los principios generales del derecho, de modo que los dos primeros motivos de casación deben ser desestimados, con idéntico criterio al que expusimos en nuestra citada Sentencia de fecha 18 de marzo de 2015 .

(...) Otro tanto cabe decir del tercero de los motivos de casación alegados, en el que se reprocha al Tribunal a quo no haber efectuado un control de la discrecionalidad de la Administración de acuerdo con los criterios jurisprudenciales al efecto establecidos y por ignorar que la protección conferida por la Administración al suelo, propiedad de la recurrente, debe ser reglada, de manera que ha vulnerado dicho Tribunal lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución , así como la jurisprudencia relativa al control jurisdiccional de las potestades de la Administración, recogida en las sentencias que se citan y transcriben.

Como hemos anticipado, este último motivo tampoco puede prosperar porque la Sala sentenciadora ha llevado a cabo ese control de la actuación de la Administración para concluir no sólo que ha usado correctamente de su discrecionalidad al aprobar las determinaciones del planeamiento impugnado sino que concurren los elementos reglados para conferir protección singular al suelo en cuestión por presentar los valores y circunstancias naturales que le hacen merecedor de tal protección singular, y por ello declara, como hemos indicado anteriormente, que con el instrumento de ordenación territorial aprobado se protegen fundamentalmente las perspectivas, los campos visuales de contemplación de las bellezas naturales o históricamente monumentales, y se evita la rotura de la armonía del paisaje o la desfiguración de las perspectivas propias del mismo, que, si bien encierran conceptos jurídicos indeterminados, tienen indudable naturaleza reglada".

Los dos motivos segundos de las recurrentes podemos analizarlos de forma conjunta, dada la evidente conexión entre ellos.

Por la Junta de Andalucía se denuncia la indebida aplicación del artículo 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones (LRSV ), más la infracción del artículo 12.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio (TRLS08), y la infracción de la jurisprudencia (en concreto de la STS de 8 de abril de 2013 ), exponiéndose, en contra de lo que mantiene el juzgador de instancia, que en los terrenos analizados no concurren valores medioambientales que deban ser preservados y que impongan la necesidad de que los mismos sean clasificados como suelo no urbanizable, denunciando que la jurisprudencia que se cita lo es en relación con el artículo 9.1 de la LRSV y no deducida del artículo 12.2.a) del TRLS08, que es el precepto que resulta temporalmente de aplicación.

Por su parte, la particular recurrente, también al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA , denuncia la infracción de los mismos artículos 9 de la LRSV y 12.2.a) del TRLS08 en cuanto la sentencia impugnada invoca doctrina jurisprudencial sobre el artículo 9 de la LRSV para concluir con base en la misma, que al concurrir determinadas circunstancias y valores, resulta preceptivo clasificar los terrenos del SUNC-0-LE.3 como suelo no urbanizable.

Desde ahora procede aclarar que la norma de aplicación al supuesto de autos, por razones temporales, es el artículo 12.1.a) del TRLS08 ---hoy artículo 21 del Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre--- siendo cierto, sin embargo, que la jurisprudencia que se cita en la sentencia de instancia está dictada en relación con el artículo 9.2ª de la LRSV . Esto es, mientras que el artículo de la LRSV regulaba el Suelo No Urbanizable, los posteriores preceptos de ambos Textos Refundidos regulaban, y regulan, las denominadas "Situaciones de suelo rural".

Lo que las recurrentes plantean es sí, de conformidad con el artículo 12.2.a) del TRLS08, la protección medioambiental dispensada a unos terrenos por un Plan de Ordenación Territorial ---POTAUM, en este caso--- puede ser ampliada posteriormente, por un Plan General de Ordenación Urbana ---el PGOU de Málaga, aquí impugnado--- a otros terrenos, por entender este que en ciertos terrenos concurren determinados valores ambientales que no habían sido tomados en consideración por el POTAUM; y, a la vista del contenido del artículo 12.2.a) del TRLS08 llegan a la conclusión de que a los Planes aprobados conforme al mismo "no les resultaba de aplicación la doctrina jurisprudencial relativa al art. 9 LRSV ".

(Recordemos que en el supuesto de autos el PGOU impugnado clasificaba los terrenos como SUNC, lo cual ha sido declarado improcedente por la sentencia de instancia que, en consecuencia, ha considerado los terrenos como Suelo No Urbanizable, en realidad, como terrenos en situación de Suelo Rural, aunque tal consideración no se exprese en el fallo de la sentencia).

En síntesis, exponen las recurrentes que resulta improcedente que el PGOU pueda someter a protección unos terrenos que el planeamiento territorial excluyó de tal protección, a pesar de haber tomado en consideración los mismos valores y circunstancias que el PGOU para delimitar las distintas áreas de protección.

Tampoco estos motivos pueden prosperar.

A esta cuestión, entre otras SSTS nos hemos referido en nuestra STS de 25 de abril de 2016 ---en relación con el mismo PGOU--- (RC 1266/2015 , Sentencia 893/2016 ), señalando que se trata de una controversia que ha quedado ya definitivamente resuelta por nuestra jurisprudencia:

"En nuestra Sentencia de 25 de marzo de 2010 (RC 5635/2006 ), entre otras muchas, veníamos a observar que la normativa estatal contempla dos supuestos diferenciados determinantes de la clasificación del suelo como no urbanizable especialmente protegido:

En el esquema de la normativa estatal básica, interpretada por la jurisprudencia en los términos que acabamos de exponer, no hay duda de que la clasificación del terreno como suelo urbanizable tiene carácter reglado cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998 (es decir, cuando se trate de terrenos "que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público"). Pero, aun no concurriendo esa sujeción formal a un régimen de especial protección, también es procedente la consideración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasificación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo 9.1 ( artículo 9.2ª de la Ley 6/1998 , primer inciso). En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una consecuencia directa y automática derivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección -supuesto del artículo 9.1ª- sino que requerirá una ponderación de los valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino reglada, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasificación

.

Directamente planteada entonces la cuestión que ahora se nos plantea, en otras resoluciones, como por ejemplo en la Sentencia de 29 de mayo de 2009 FD 5º, vinimos a declarar:

Las potestades municipales en la protección del suelo no urbanizable, y específicamente las correspondientes calificaciones, no son de mero reconocimiento de otras protecciones preexistentes previstas en el planeamiento de superior rango jerárquico, como podrían ser los Planes de Ordenación Territorial, o previstas en Leyes Sectoriales, pues los suelos que ya estén protegidos con arreglo a estos Planes o Leyes deberán ser protegidos, con carácter obligatorio, por los Ayuntamientos, que no podrán obviar tal protección. Sin embargo, estos espacios protegidos constituyen un mínimo que puede ser ampliable por los Ayuntamientos al abordar la redacción de los instrumentos de planificación urbanística de carácter general, añadiendo aquellas calificaciones o categorías de suelo que deban protegerse en función del modelo territorial elegido y los valores específicos a proteger en el concreto territorio ordenado

.

Y suscitada, acaso todavía con más claridad, esta misma cuestión, aunque concretada ya en el sentido de que si, en defecto de lo que resulta de la normativa sectorial o del planeamiento territorial, al planeamiento municipal no le es dado sino clasificar el suelo a lo sumo como no urbanizable común, pero no como especialmente protegido, en nuestra Sentencia de 8 de abril de 2013 RC 4378/2010 , afirmamos:

Trasladando las consideraciones que acabamos de exponer al caso que nos ocupa, es claro que no podemos asumir la tesis que propugna la recurrente de que el planeamiento urbanístico sólo puede clasificar suelo no urbanizable común y no suelo no urbanizable de especial protección.

Hemos señalado en el fundamento anterior que la clasificación como suelo no urbanizable de especial protección es procedente y preceptiva no solo en los casos de sujeción formal a un régimen de especial protección (por vía de legislación sectorial o de instrumento de ordenación territorial o ambiental), sino también cuando aquella clasificación por el planeamiento urbanístico sea necesaria para salvaguardar los valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 ( artículo 9.2, primer inciso, de la misma Ley )

.

Igualmente nos hemos referido a la cuestión suscitada por las recurrentes en relación con la incidencia de la nueva redacción contenida en el artículo 12 del TRLS08 ---que continúa en el vigente TRLS15---, que contempla las "Situaciones de suelo rural"), en comparación con la que se contenía en el artículo 9 de la LRSV , que definía el Suelo No Urbanizable.

En la STS de 29 de mayo de 2009 (RC 283/2006 ) pusimos de manifiesto que "[l]as potestades municipales en la protección del suelo no urbanizable, y específicamente las correspondientes calificaciones, no son de mero reconocimiento de otras protecciones preexistentes previstas en el planeamiento de superior rango jerárquico, como podrían ser los Planes de Ordenación Territorial, o previstas en Leyes Sectoriales, pues los suelos que ya estén protegidos con arreglo a estos Planes o Leyes deberán ser protegidos, con carácter obligatorio, por los Ayuntamientos, que no podrán obviar tal protección. Sin embargo, estos espacios protegidos constituyen un mínimo que puede ser ampliable por los Ayuntamientos al abordar la redacción de los instrumentos de planificación urbanística de carácter general, añadiendo aquellas calificaciones o categorías de suelo que deban protegerse en función del modelo territorial elegido y los valores específicos a proteger en el concreto territorio ordenado. Esta distinción de los dos tipos de suelo no urbanizables protegidos es la recogida en el artículo 9 de la Ley 6/1998 , que en su epígrafe 1 contempla los suelos protegidos por planes de ordenación territorial y leyes sectoriales, que han de ser objeto de clasificación obligatoria como suelo no urbanizable por los Ayuntamientos, y en su epígrafe 2 contempla los suelos no urbanizables cuya protección se produce por decisión del planificador municipal en función de su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales.

La facultad de los Planes Generales para establecer calificaciones propias o autónomas de suelos especialmente protegidos está prevista, además, en la legislación urbanística autonómica ... .

Por tanto, carece de toda duda la potestad de los Planes Generales para crear categorías de suelos no urbanizable especialmente protegidos de forma independiente o añadidas a las protecciones previstas en los Planes de Ordenación Territorial y Leyes Sectoriales".

En la STS de 25 de marzo de 2010 (RC 5635/2006 ) nos propusimos de determinar el significado y alcance de la modificación que introdujo el Real Decreto- ley 4/2000, de 23 de junio, en el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , y, en estrecha relación con lo anterior, el ámbito de discrecionalidad de que dispone la Administración a la hora de clasificar un terreno como suelo urbanizable o no urbanizable, distinguiendo, a su vez, según se trate de suelo no urbanizable común o de suelo no urbanizable merecedor de alguna protección especial:

"Acerca de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 6/1998 en relación con el suelo no urbanizable, y, en particular, sobre el alcance de la modificación que introdujo en dicho precepto el Real Decreto Ley 4/2000, procede reiterar aquí algunas de las consideraciones que hicimos en nuestra sentencia de 11 de mayo de 2007 (casación 7007/03 ), de la que extraemos los siguientes párrafos:

... SEGUNDO.- (...) conviene tener presentes cuales han sido las sucesivas redacciones de aquel artículo 9.2 de la Ley 6/1998 cuando definía qué terrenos (además de los previstos en el número 1 del mismo artículo) debían tener la condición de suelo no urbanizable:

(1) Según su redacción originaria, vigente desde el 5 de mayo de 1998 al 24 de junio de 2000, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano".(2) Según la introducida por el repetido Real Decreto-Ley 4/2000, redacción vigente desde el 25 de junio de 2000 al 21 de mayo de 2003, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales". Y

(3) Según la introducida por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, redacción cuya vigencia comenzó el 22 de mayo de 2003, debían tenerla los terrenos "que el planeamiento general considere necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística".

(...) Pues bien, abordando ya la cuestión que nos ocupa, son varias las razones que nos conducen a entender que la supresión del inciso "así como aquellos otros que considere inadecuados para un desarrollo urbano", efectuada por aquel Real Decreto-Ley (convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados de 29 de junio de 2000), no debe ser interpretada en el sentido que aparenta de desapoderar al planeamiento general para tomar en consideración esa inadecuación a los efectos de la clasificación de un suelo como no urbanizable, ni en el sentido de que la legislación básica estatal y, en su caso, las condiciones básicas del ejercicio de los derechos, se opusieran en aquel espacio de tiempo que medió desde el 25 de junio de 2000 al 21 de mayo de 2003 a que dicho planeamiento pudiera, justificadamente, incluir en esa clase a los terrenos que considerara inadecuados para un desarrollo urbano. Sin perjuicio de otras y centrándonos en las que nos parecen más esclarecedoras, tales razones son las siguientes:

A) La doctrina constitucional que interpreta con qué alcance e intensidad pueden incidir los títulos competenciales del Estado sobre la competencia exclusiva atribuida a las Comunidades Autónomas en materia de urbanismo; que puede verse, en lo esencial, aunque no sólo, en los fundamentos jurídicos 5 a 12 de la conocida STC número 61/1997, de 20 de marzo , a los que nos remitimos (...).

B) La doctrina constitucional específica y singularmente surgida al enjuiciar la constitucionalidad del artículo 9 de la Ley 6/1998 , que cabe ver en la STC número 164/2001, de 11 de julio , especialmente en su fundamento jurídico 14 (...). Y

C) El preámbulo del Real Decreto-Ley 4/2000 no contiene una referencia clara a la razón de ser por la que suprimió aquel inciso. (...). Esta reflexión nos lleva a enlazar con el proceso parlamentario de elaboración de la Ley 6/1998, pues el artículo 9.2 , en el Proyecto de Ley aprobado por el Gobierno y remitido a las Cortes Generales, se refería a que el planeamiento general podía clasificar como suelo no urbanizable aquellos otros terrenos que considere justificadamente inadecuados para un desarrollo urbano racional. Desaparecidas esas dos exigencias que acabamos de subrayar en el texto finalmente aprobado del artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , con la consecuente apariencia de que el margen de discrecionalidad del planificador podía entenderse ampliado, surge, al combinar todo lo que hasta ahora llevamos razonado, incluida la pervivencia tras el Real Decreto-Ley de aquella expresión del párrafo primero del número 2 de la exposición de motivos de la Ley 6/1998, la idea de que la supresión del inciso no obedeció tanto a la exclusión del criterio de la inadecuación para un desarrollo urbano, sino, más bien, a la de poner freno a esa aparente ampliación del margen de discrecionalidad. Entendemos que este es el espíritu y finalidad de la repetida supresión y, por ende, el elemento fundamental a la hora de interpretar su significado jurídico. Y entendemos que ello se ve confirmado al estudiar la Ley 10/2003 (que, no se olvide, es el producto normativo que surge por la vía del artículo 86.3 de la Constitución , esto es, la Ley que, tras la convalidación del Real Decreto-Ley 4/2000, resultó de tramitar éste como proyecto de ley), pues en su exposición de motivos se expresa que en la misma dirección de incrementar la oferta del suelo, trasladando este efecto positivo al precio final de los bienes inmobiliarios, se orienta la mayor objetivización de la clasificación del suelo no urbanizable, y en la redacción que finalmente da al artículo 9.2 exige que el criterio clasificador de la inadecuación para el desarrollo urbano se sustente o lo sea, bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística...

.

Esta misma interpretación ha sido mantenida en sentencias posteriores, entre otras las de 21 de julio de 2008 (casación 5380/04 ), 1 de junio de 2009 (casación 895/05 ) y 2 de noviembre de 2009 (casación 3946/05 ). Por tanto, es ya consolidada la jurisprudencia que declara que el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril -incluso en el período en el que estuvo suprimido de dicho precepto el inciso "... así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano"- otorga a la Administración autora del planeamiento un margen de discrecionalidad para clasificar el terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador. Ello, claro es, sin perjuicio de que el ejercicio que haga la Administración de ese margen de discrecionalidad queda siempre sujeto al control jurisdiccional.

Ahora bien, las cosas son distintas cuando concurren circunstancias o están presentes valores que hacen procedente y preceptiva la clasificación del terreno como suelo no urbanizable. El caso más claro, aunque no el único, es el de los terrenos sujetos a algún régimen de especial protección, conforme a lo previsto en el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 . A este supuesto se refiere la sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2009 (casación 909/2005 ) de la que reproducimos las siguientes consideraciones:

« (...) Esta clasificación establecida en el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre el Régimen del Suelo y Valoraciones aplicable al caso y al margen de su modificación (como antes lo hicieron los artículos 80 b/ de la Ley del Suelo de 1976 , 24 b/ del Reglamento de Planeamiento , 12 de la Ley del Suelo de 1992 ) viene reservada para aquellos terrenos en los que concurren una serie de valores a proteger tales como, por lo que hace a este caso, los paisajísticos, u otros como los históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales. De manera que esta decisión inicial del planificador de clasificar las áreas de (...) como suelo no urbanizable de especial protección es una decisión reglada, impuesta legalmente cuando concurren los valores que relaciona el precepto citado, pues en el mismo se dispone que "tendrán la condición de suelo no urbanizable (...) los terrenos en que concurra alguna de las siguientes circunstancias" . El planificador al tiempo de clasificar el suelo, por tanto, no se encuentra ante el dilema de clasificar la zona como suelo no urbanizable protegido o suelo urbanizable ordinario o común, sino que no existe elección alguna porque si concurren los valores paisajísticos forzosamente ha de clasificarse el suelo afectado como no urbanizable de especial protección, como sucedió con el ahora examinado. En este sentido esta Sala ha declarado que las normas jurídicas que regulan esa clase de suelo no pueden interpretarse «en el sentido de que el planificador disponga de una opción entre dos decisiones igualmente justas cuando se enfrenta a esa cuestión de clasificar un suelo, o no, como no urbanizable protegido, sino en el sentido de que tal clasificación es obligada, reglada, tanto si el suelo de que se trata está incluido en el ámbito de aplicación de normas o legislación específica que lo sometan a un régimen de protección incompatible con su transformación urbanística, como si, pese a no estarlo, concurren en él, y con el grado de intensidad requerido, los valores a los que sucesivamente se han ido refiriendo aquellos artículos» ( STS de 27 de febrero de 2007 recaída en el recurso de casación nº 3865/2003 en la que aparece subrayado el texto que hemos trascrito).

Estos mismos razonamientos aparecen reiterados en nuestra sentencia de 12 de febrero de 2010 (casación 365/06 ), en la que se recuerda, además, que el mencionado artículo 9.1ª tiene el carácter de norma básica según la disposición final única de la propia Ley 6/1998, de 13 de abril .

(...) En el esquema de la normativa estatal básica, interpretada por la jurisprudencia en los términos que acabamos de exponer, no hay duda de que la clasificación del terreno como suelo urbanizable tiene carácter reglado cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 9.1ª de la Ley 6/1998 (es decir, cuando se trate de terrenos "que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público") . Pero, aun no concurriendo esa sujeción formal a un régimen de especial protección, también es procedente la consideración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasificación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo 9.1 ( artículo 9.2ª de la Ley 6/1998 , primer inciso). En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una consecuencia directa y automática derivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección -supuesto del artículo 9.1ª - sino que requerirá una ponderación de los valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino reglada, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasificación".

Por su parte, en la STS de 2 de febrero de 2012 (RC 2411/2009 ), señalamos:

"Pues bien, los razonamientos contenidos en la sentencia sobre la imposibilidad de clasificar los terrenos como no urbanizables por ser sus características físicas "homogéneas" a los ámbitos de suelo urbanizable próximos no puede ser compartida ya que vulnera el artículo 9.2 de la Ley 6/1998 -y ello determina la estimación de los motivos analizados- porque la interpretación que hace la Sala de instancia desconoce el margen de apreciación que la norma reconoce al planificador para excluir determinados suelos de las previsiones urbanizadoras.

En efecto, el juicio de inadecuación de un suelo para el desarrollo urbano y, en consecuencia, su clasificación como no urbanizable al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.2 citado, constituye una decisión que está en función muy especialmente del modelo territorial elegido, que incluye, desde luego, la decisión sobre la configuración del espacio y las áreas de expansión que se consideran adecuadas. Sin necesidad de exponer ahora con detalle la interpretación que hemos llevado a cabo sobre las sucesivas redacciones del indicado artículo 9.2 de la Ley 6/1998 -pueden verse, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala de 11 de mayo de 2007 (casación 7007/2003 ) y 16 de diciembre de 2010 (casación 2360/08 )-, lo que ahora importa es que según la redacción vigente al momento de aprobación de la Revisión del Plan de Sevilla, en 2006, que era la introducida por la Ley 10/2003, de 20 de mayo, de medidas urgentes de liberalización en el sector inmobiliario y transportes, el criterio de clasificación como suelo no urbanizable de los terrenos que el planeamiento general considere inadecuados para el desarrollo urbano se sustenta "...bien por imperativo del principio de utilización racional de los recursos naturales, bien de acuerdo con criterios objetivos de carácter territorial o urbanístico establecidos por la normativa urbanística" ( artículo 9.2. in fine , de la Ley 6/1998 , según redacción dada por Ley 10/2003, de 20 de mayo).

De ahí que una jurisprudencia reiterada de esta Sala haya declarado que el artículo 9.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril -incluso en el período en el que, por virtud del Real Decreto- Ley 4/2000, estuvo suprimido de dicho precepto el inciso "... así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo urbano", pero con mayor motivo, cuando dicho inciso fue reintroducido Ley 10/2003, de 20 de mayo- otorga a la Administración autora del planeamiento un margen de discrecionalidad para clasificar el terreno como suelo no urbanizable a fin de excluirlo del proceso urbanizador. Ello, claro es, sin perjuicio de que el ejercicio que haga la Administración de ese margen de discrecionalidad queda siempre sujeto al control jurisdiccional. Pueden verse en este sentido, además de las dos antes citadas, las sentencias de 21 de julio de 2008 (casación 5380/04 ), 1 de junio de 2009 (casación 895/05 ), 25 de marzo de 2010 (casación 5635/06 ) y 2 de noviembre de 2009 (casación 3946/05 ).

Lo anterior da cobertura a que el autor del planeamiento, por razones del modelo territorial elegido, excluya del proceso de urbanización terrenos que tengan características similares a otros que se declaran urbanizables. No resulta acertada, por tanto, la interpretación desarrollada en la sentencia, que establece como base de su decisión, para desacreditar la clasificación contenida en el instrumento de planeamiento, la comparación de determinadas características físicas de los terrenos (topográficas, edafológicas, de usos y de accesibilidad), a lo que prácticamente quedaba reducida la prueba pericial practicada. Por lo demás, esa interpretación de la Sala de instancia, llevada a sus naturales consecuencias, permite un modo de crecimiento "en extensión" , cuando ocurre que el propio Plan, según explica la Memoria de Ordenación, trata precisamente de evitar estos modos de ocupación del suelo estableciendo entre los criterios de ordenación del territorio el de limitar el crecimiento hacia el Norte, que era donde se situaban los terrenos ... .

Aun reconociendo los esfuerzos argumentativos desplegados en la sentencia, la Sala de instancia no hace una aplicación adecuada del artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , pues olvida que dicho precepto, al permitir la clasificación como no urbanizables de los terrenos que se consideren inadecuados para el desarrollo, está permitiendo al planeamiento la posibilidad de ubicar el desarrollo de los crecimientos urbanísticos, es decir, la localización de las expansiones, lo que incluye la decisión de limitar los desarrollos simplemente por considerarlos innecesarios para cubrir las necesidades de crecimiento. Esta posibilidad obedece al principio de desarrollo sostenible, citado repetidamente en la Memoria de Ordenación, al ser el suelo un recurso natural del primer orden, y que en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, y en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, ha pasado a erigirse en un fin de las políticas públicas que afectan al suelo, implicando la ocupación eficiente del suelo (no siendo aplicables al caso, por razones temporales, estas normas se citan únicamente como horizonte normativo de referencia).

Así las cosas, para anular la determinación del planeamiento que clasifica los terrenos como suelo no urbanizable son insuficientes los criterios tenidos en cuenta por la sentencia, que asume los expresados por el perito judicial, y que, aunque atendibles, no son, desde luego, los decisivos. Como recuerda la STC 164/2001 , en su fundamento jurídico 32º « a los órganos urbanísticos (sean locales, sean autonómicos) corresponde determinar qué parte del suelo municipal es urbanizable y qué parte es no urbanizable común »; y en el fundamento jurídico 14º esa misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que «Al planeamiento corresponde establecer, como expresamente dispone el último inciso del precepto cuestionado [se refiere al art. 9.2 de la LRSV en su redacción originaria], los criterios sobre cuándo un terreno es adecuado, o no, para un desarrollo urbano, remitiendo de esta forma la clasificación del suelo al planificador urbanístico».

En esa decisión, que en definitiva debe responder al modelo de configuración espacial elegido para los desarrollos urbanísticos, cobran singular relevancia una pluralidad de factores o motivos, entre otros, muy señaladamente, los criterios de ubicación de los crecimientos y los de la adecuación a las necesidades de consumo de suelo urbanizable; y en mucha menor medida, desde luego, los relativos a las características naturales de los terrenos en relación con otros, que es el aspecto al que prácticamente se redujo el objeto del dictamen pericial. De seguirse el criterio empleado por la sentencia, consistente en comparar físicamente los terrenos no urbanizables con los ámbitos de urbanizable próximos, se podría dar lugar, sencillamente, a la desaparición del modelo urbanístico, porque ... podría dar lugar a imparables y sucesivos desarrollos, extendidos como mancha de aceite, con el falso argumento de que los terrenos colindantes al límite establecido presentan características física iguales o similares a los clasificados como suelo urbanizable.

Por el contrario, la clasificación operada en el Plan, tanto del suelo urbanizable en sus distintas categorías -ordenado, con delimitación de sectores y no sectorizado- como del no urbanizable, resulta fundamentalmente de las motivaciones urbanísticas expresadas en la Memoria de ordenación, que contiene criterios limitativos de los desarrollos. Así, por ejemplo, según expresa la Memoria de Ordenación, la localización del suelo urbanizable con delimitación de sectores responde a una directriz favorable a ubicar el desarrollo urbanístico de los suelos de crecimiento en los terrenos colindantes o en el entorno de la ciudad consolidada, evitando su innecesaria dispersión. Se evita con esta directriz los riesgos de cualquier planteamiento desordenado, eliminando así los perjuicios que para la colectividad ocasiona una ciudad inacabada. En la Memoria de ordenación se contiene igualmente un análisis de la ordenación del Norte de la ciudad, en la que se localizan los terrenos a que se refiere la controversia, del que se deriva que sería inadecuado pensar en una extensión urbana y masiva hacia el Norte.

En definitiva, en lo relativo al criterio clasificatorio por inadecuación para el desarrollo urbano que incorpora el artículo 9.2 de la 6/1998, lo decisivo no es la aptitud de los terrenos, por sus características físicas, para alojar los desarrollos, sino las motivaciones urbanísticas que determinan al modelo elegido.

Por ello, la circunstancia de que la parcela de la demandante esté clasificada como suelo no urbanizable y los terrenos próximos, e incluso colindantes, sean suelo urbanizable, cuando sus características son similares, no es argumento suficiente para considerar injustificada la decisión de ordenación, que responde al modelo elegido y explicado suficientemente en la Memoria de Ordenación".

Por su parte, en la STS de 8 de abril de 2013 (RC 4378/2010 ) insistimos en la existencia de las dos clases de Suelo No Urbanizable, reiterando lo ya expuesto: "Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, nuestras sentencias de 11 de mayo de 2007 (casación 7007/03 ), 21 de julio de 2008 (casación 5380/04 ), 1 de junio de 2009 (casación 895/05 ), 2 de noviembre de 2009 (casación 3946/05 ), 25 de marzo de 2010 (casación 5635/06 ), 16 de diciembre de 2010 (casación 5517/07 ), 22 de marzo de 2011 (casación 5516/07 ), 26 de abril de 2011 (casación 2252/07 ) y 22 de julio de 2011 (casación 4250/07 )". Insistiendo en lo que se había expuesto en las SSTS de 3 de julio de 2009 (RC 909/2005 ), que ya hemos reproducido, y que recoge lo expresado en la STS de 27 de febrero de 2007 . En la STS de 8 de abril de 2013 , decíamos:

"Estos mismos razonamientos aparecen reiterados en nuestra sentencia de 12 de febrero de 2010 (casación 365/06 ), en la que se recuerda, además, que el mencionado artículo 9.1 tiene el carácter de norma básica según la disposición final única de la propia Ley 6/1998, de 13 de abril .

Pero la clasificación reglada o ex lege del suelo no urbanizable no opera únicamente respecto de aquellos terrenos a los que se refiere el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 , esto es, los que están sujetos a algún régimen de protección especial. En el esquema de la normativa estatal básica, interpretada por la jurisprudencia en los términos que acabamos de exponer, no hay duda de que la clasificación del terreno como suelo no urbanizable tiene carácter reglado cuando concurran las circunstancias a que se refiere el artículo 9.1 de la Ley 6/1998 (es decir, cuando se trate de terrenos "que deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público" ) . Sin embargo, como señala la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2010 (casación 5335/06 ), aun no concurriendo esa sujeción formal a un régimen de especial protección, también es procedente la consideración de los terrenos como suelo no urbanizable cuando tal clasificación sea necesaria para salvaguardar aquellos valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales a los que alude el artículo 9.1 ( artículo 9.2 de la Ley 6/1998 , primer inciso). En este segundo caso la consideración de suelo no urbanizable no será una consecuencia directa y automática derivada del hecho de estar sujeto el terreno a algún régimen especial de protección -supuesto del artículo 9.1- sino que requerirá una ponderación de los valores y circunstancias concurrentes, lo que inevitablemente comporta un cierto margen de apreciación; pero la clasificación como suelo no urbanizable no es aquí discrecional sino reglada, de modo que, si se constata que concurren tales valores, será preceptivo asignar al terreno tal clasificación.

En ese esquema establecido en la normativa estatal -que dado su carácter de norma básica es de obligada observancia- deben encontrar acomodo las diversas categorías de suelo no urbanizable que contemple la legislación urbanística (autonómica), en este caso la de Andalucía, por más que ésta utilice una sistemática distinta a la de aquélla y presente entremezclados, como si fueran equivalentes, supuestos en los que la clasificación de suelo no urbanizable es reglada (no urbanizable de especial protección) junto a otros en los que es discrecional (no urbanizable común)".

Por último, tenemos que referirnos a tres sentencias más recientes en las que se plantea ---y resuelve--- la cuestión jurídica planteada por la recurrente en relación con la diferencia existente entre la LRSV ---a la que responde a jurisprudencia que acabamos de citar--- y el TRLS08 (cuyo texto continua en el vigente TRLS15---; sentencias, todas ellas, referidas al mismo PGOU de Málaga, tratándose la última que citamos un supuesto similar al de autos.

Así, en el STS de 7 de abril de 2016 (RC 1231/2015 ), hemos expuesto:

"... la entidad recurrente apela en primer término a la normativa estatal básica que antes dejamos consignada, y que considera determinante del fallo dictado por la Sala de instancia, para justificar con base a ella que la situación de suelo rural o no urbanizable resulta obligada como mínimo para los terrenos que deban quedar protegidos conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellas concurrentes; por lo que resulta improcedente la anulación acordada en la instancia de la clasificación como suelo no urbanizable del que previamente figuraba incluido dentro la zona de especial protección delimitada por el POTAUM, como era el caso. Incluso se afirma que la Administración urbanística está legitimada para adscribir al suelo al suelo no urbanizable los terrenos litigiosos con independencia de que estuviesen incluidos o no en la zona de especial protección delimitada por el POTAUM.

Precisamente, desde esta última perspectiva es desde la que después se trae a colación, ya en el desarrollo del segundo motivo de casación, la jurisprudencia que reiteradamente tenemos establecida acerca de este concreto pormenor, que por otra parte es a la que viene ateniéndose también, según se nos hace notar, la propia Sala de instancia a lo largo de sus resoluciones.

1. Centrado de este modo el planteamiento del recurso, se hace preciso ante todo realizar un doble orden de precisiones con vistas a emitir nuestro pronunciamiento:

   (...)- Hemos de precisar también, ya desde un punto de vista estrictamente jurídico, que tampoco se trata de enmendar ni venir a poner algún género de tacha a la jurisprudencia que tenemos establecida en torno al alcance de la clasificación del suelo rústico o no urbanizable de especial protección. Es más, ratificamos expresamente su vigencia y, por tanto, acogemos la doctrina establecida, entre otras, en nuestras Sentencias de 29 de mayo de 2009, RC 283/2006 , 14 de mayo de 2010 RC 2098/2006 y, particularmente, en la de 8 de abril de 2013 RC 4378/2010 (y su predecesora de 2 de febrero de 2012 RC 2411/2009 ).

   De tal manera que el planeamiento urbanístico es susceptible de extender el ámbito del suelo no urbanizable de especial protección más allá de la protección que pudiera resultar de la ordenación territorial (y de la legislación sectorial), eso sí, siempre y cuando, desde luego, se acredite la efectiva concurrencia de los valores (paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales) requeridos a tal efecto. En tal supuesto, puede afirmarse que la clasificación en los términos indicados deviene incluso una decisión reglada; aunque tampoco cabe dejar de reconocer cierto margen de apreciación a la Administración, como consecuencia de la aplicación de una serie de conceptos jurídicos que a la postre no dejan de adolecer de un cierto grado de indeterminación.

2. Lo que ocurre, sin embargo, una vez sentadas las precedentes consideraciones, es que no es esto lo que sucede en el supuesto sometido a nuestra consideración. Por lo que, de este modo, a partir de las precisiones efectuadas en el apartado anterior, queda definitivamente despejado el camino para la resolución de la presente controversia".

   Por su parte, en la STS de 5 de mayo de 2016 (RC 3766/2014 ) dijimos:

   "En el segundo motivo de casación, la representación procesal de la entidad mercantil recurrente denuncia que la Sala de instancia ha conculcado, en primer lugar, la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de fechas 20 de mayo de 2011 y 25 de marzo de 2010 , acerca del carácter reglado del suelo no urbanizable protegido, así como lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 6/1998 , por aplicación indebida de aquella jurisprudencia y de este precepto, dado que la declaración de bien de interés cultural no constituye la protección conferida por un Plan Territorial, y el suelo en cuestión estaba declarado bien de interés cultural sin que su protección venga dada por un Plan Territorial, y, en segundo lugar, ha infringido la doctrina jurisprudencial relativa al carácter reglado del suelo urbano, recogida en las sentencias de esta Sala de fechas 10 de mayo de 2012 y 4 de octubre de 2012 , y lo establecido en los artículos 7 , 12 , 14 y 16 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 y 78 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 , así como el artículo 33 de la Constitución , dado que la propia Sala de instancia declara que la finca en cuestión reúne los requisitos legales para su clasificación como suelo urbano no consolidado, clasificación que es compatible con una calificación de sistema general y, por tanto, con el reconocimiento de aprovechamiento en otro suelo.

   Este segundo motivo de casación tampoco puede prosperar aunque venga también inducido, al igual que el anterior, por una desafortunada expresión contenida en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida al declararse literalmente que «aún cuando la finca en cuestión reúna los requisitos legales para su clasificación como Suelo Urbano no Consolidado -vid informe pericial-».

   De esta imprecisa manifestación, contenida en la sentencia recurrida, la representación procesal de la entidad mercantil recurrente deduce que el propio Tribunal sentenciador reconoce que el terreno propiedad de ésta reúne los requisitos legales para ser clasificado como suelo urbano, y, en consecuencia, dado el carácter reglado de éste, así lo debió clasificar el Plan General de Ordenación Urbana impugnado.

   No compartimos esta tesis sostenida por la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, debido a que, a pesar de la ambigüedad del texto de la sentencia, lo cierto es que la Sala no asume la conclusión del perito acerca de la clasificación y categoría del suelo, como se deduce del contexto en que esa desdichada frase se contiene, pues seguidamente declara que la demandante no ha desvirtuado el carácter reglado de suelo no urbanizable de especial protección derivado de su valor arqueológico, que ha llevado a su declaración como bien de interés cultural en la totalidad de su superficie.

   No cabe duda que el informe pericial, emitido en juicio, insiste en que el suelo es urbano no consolidado porque reúne los requisitos establecidos en el artículo 45.1 de la Ley 7/2002, de Ordenación Urbanística de Andalucía , si bien reconoce que su clasificación como tal sólo se propuso en el documento de avance y en la aprobación inicial del Plan General impugnado, ya que en el planeamiento anterior venía clasificado como suelo urbanizable no programado y otro tanto en la aprobación provisional del Plan General impugnado, en el que se clasifica como suelo urbanizable no sectorizado, lo que, sin embargo, no es obstáculo a que concluya que, al aprobarse definitivamente por la Administración el Plan General, se ha confundido la imposibilidad de edificar en un suelo con su clasificación urbanística, aunque admite también que la totalidad del suelo fue declarado bien de interés cultural como zona arqueológica.

   Es evidente que el suelo, propiedad de la mercantil recurrente, tiene valores arqueológicos merecedores de protección, determinantes de su preservación del desarrollo urbanístico que, hasta el momento de la tramitación y aprobación del Plan General impugnado, no se había producido, debido a que en el planeamiento anterior su clasificación era la de suelo urbanizable no programado, circunstancia de hecho por la que, aun cuando ese suelo limite en su frente con una avenida que cuente con servicios de abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión, no puede considerarse que tenga la condición de suelo urbanizado, razón por la que el Tribunal a quo se expresa en los términos indicados, de los que no se deduce que considere probado que el suelo presenta los requisitos legales para su clasificación como suelo urbano sino que recoge el parecer del informe pericial, pero sin asumir sus conclusiones, debido a que lo que resulta demostrado es que dicho suelo cuenta con valores arqueológicos y por ello está protegido por el Plan de Ordenación del Territorio de acuerdo con los preceptos legales que cita, y, en consecuencia, el Plan General de Ordenación Urbana impugnado, al clasificarlo como suelo no urbanizable de especial protección, es ajustado a derecho.

   Por las razones expresadas, la Sala sentenciadora, en contra del parecer de la representación procesal de la entidad mercantil recurrente, no ha aplicado indebidamente la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias que cita ni lo que establecía el artículo 9 de la Ley 6/1998 , ni tampoco lo dispuesto en el artículo 12.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

   Por las mismas razones no ha infringido, por inaplicación, lo dispuesto en los artículos 7 , 12.3 , 14 y 16 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ni el artículo 33 de la Constitución , al igual que no ha desconocido la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala de fechas 10 de mayo de 2012 y 4 de octubre de 2012 , citadas y transcritas en la articulación de este segundo motivo de casación".

   Por último en la STS de 11 de octubre de 2016 (RC 3377/2015 ), añadimos:

   "En el segundo motivo de casación se denuncia vulneración del carácter reglado del suelo no urbanizable especialmente protegido - artículo 9.2 de la ley 6/1998 - así como de la Jurisprudencia que cita.

   Ciertamente la Jurisprudencia viene señalando de forma reiterada que la categorización del suelo no urbanizable de protección especial no es potestad discrecional, sino reglada, resultando obligada su defensa cuando concurran valores merecedores de tal protección.

   La entidad recurrente alude a que el Plan General de Málaga clasifica los terrenos como suelo no urbanizable de especial protección sin que los mismos hayan sido protegidos por el POTAUM. No tiene en cuenta la recurrente que, como se señala en la propia sentencia recurrida, el hecho de que dicho planeamiento territorial no incluya en su ámbito dichos terrenos, no impide al Plan General ampliar el ámbito del suelo de ésta categorización a otros terrenos en los que concurran los valores y caracteres que considere merecedores de protección.

   En éste sentido, interesa señalar que la sentencia recurrida si bien no cita expresamente los artículos 9.2 de la Ley 6/1998 ni el 12.2.a) del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 , si lo hace de los correspondientes preceptos autonómicos - art. 9 A)g y 46.1.c) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía -, en cuanto preservan del proceso de urbanización para el desarrollo urbano los terrenos que, por razón de la ordenación urbanística, merezcan ser tutelados.

   Por otra parte, conviene también señalar que, según se hace constar asimismo en la sentencia, la preservación de los terrenos de la urbanización descansa no sólo en sus "valores paisajísticos" sino en ciertos riesgos de erosión, desprendimientos, corrimientos u otros riesgos naturales, ya que "el terreno es una ladera de fuertes pendientes, con gran visibilidad desde todas las rondas que es lo que ha determinado su protección como área de sensibilidad paisajística".

   Los motivos, pues, decaen y no pueden prosperar.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a las dos partes recurrentes en las costas del mismo ( artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional ).

No obstante, esta condena, de conformidad con lo establecido en el citado artículo 139, apartado 3, sólo alcanzará, por todos los conceptos acreditados por la parte recurrida Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 , a la cantidad máxima de 5.000 euros ---más el correspondiente Impuesto sobre el Valor Añadido---, que serán satisfechos por mitad por las partes recurrentes, a la vista de la índole de asunto y las actuaciones procesales desarrolladas y concretadas en el escrito de oposición.