ATS 904/2017, 25 de Mayo de 2017

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 1ª) dictó Sentencia el 14 de diciembre de 2016, en el Rollo de Sala nº 66/2014 , tramitado como Sumario nº 630/2013 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, en la que se condenó a Emiliano como autor de un delito de asesinato en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse a Micaela , a su domicilio, lugar de trabajo o estudios y cualquier lugar frecuentado por ella durante 15 años; y a que indemnice a la víctima en la cantidad de 60.000 euros por los daños sufridos, físicos y morales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal, en nombre y representación de Emiliano , alegando como motivos: 1) Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECrim ., por denegación de diligencias de prueba. 2) Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim ., por aplicación indebida del art. 139 CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste solicitó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencias de prueba.

Sostiene que solicitó como prueba documental en su escrito de calificación que se librara oficio a la Comandancia de la Guardia Civil de la isla de Fuerteventura, a los efectos de que se informara sobre las diligencias instruidas como consecuencia de agresiones con arma blanca posteriores al día 20 de mayo de 2013 en la zona de Caleta de Fuste, siendo denegada por auto de la Sala Sentenciadora de 23 de noviembre de 2015, contra el que se presentó la oportuna protesta; y que en su escrito de disconformidad con el auto de conclusión del Sumario, de 11 de septiembre de 2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Puerto del Rosario, interesó la práctica de una diligencia de prueba consistente en la comprobación del contenido de diversas grabaciones de cámaras de seguridad de establecimientos comerciales sitos en el lugar de los hechos, a lo que se accedió por la Sala tras el oportuno recurso y únicamente en el sentido de que la Guardia Civil emitiera informe sobre las grabaciones aprehendidas, su contenido y su relevancia en relación con los hechos investigados, pero sin accederse a su comprobación directa por el órgano judicial y las partes.

2. Ha declarado esta Sala en sentencia nº 784/2016, de 20 de octubre , que la casación por el motivo de denegación de prueba previsto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

   Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es "necesaria" a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de "pertinencia" que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de "relevancia" o "necesidad" en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

   En la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

3. En el presente caso el motivo carece de fundamento. La información relativa a hechos cometidos por arma blanca con posterioridad a los hechos enjuiciados, no hubiera contribuido a esclarecer estos últimos ni hubiera tenido influencia alguna en la causa con posibilidad de alterar el fallo; las diligencias probatorias que se habían practicado, como veremos en el fundamento siguiente, implicaban ya al recurrente como presunto autor (declaraciones de las víctimas y otros testigos, reconocimientos fotográficos y en rueda y prueba de ADN).

   Por otra parte, si la investigación policial sobre el contenido de las grabaciones aprehendidas no puso de manifiesto que tuviera relevancia para los hechos investigados, carecía de interés su examen directo por el Tribunal y las partes.

   El derecho a la prueba no es ilimitado; en atención a los elementos de convicción que el Tribunal sentenciador tuvo a su disposición y valoró, no emergen razones para suponer que de haberse admitido la prueba las conclusiones probatorias hubiesen sido distintas (en este sentido, STS 460/2016, de 27 de mayo ).

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El segundo motivo del recurso se formaliza por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ , con base en el art. 24 CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sostiene que las pruebas practicadas no son suficientes para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; que la víctima no pudo ver al agresor por lo inesperado de su acción; que los testigos Benigno y su hijo, Genaro . de nueve años de edad, no presenciaron la agresión y al menor no se le recibió declaración a través de expertos; que en las ruedas de reconocimiento se le asignó siempre el mismo número; y que no puede asegurarse de forma tajante que tuviera el cuchillo en sus manos, dado que las posibilidades de que el ADN llegue a un elemento físico son varias y pueden existir errores en la toma de muestras o transferencias cruzadas.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. Relatan los hechos probados que el 20 de mayo de 2013 Micaela , de nacionalidad alemana, nacida el NUM000 de 1990, trabajaba como animadora infantil en el Hotel Elba Sara, situado en la zona de El Castillo-Caleta de Fuste, término municipal de La Antigua y partido judicial de Puerto del Rosario, (Fuerteventura); ese día, sobre las 19 horas 45 minutos, se encontraba con al menos tres niños menores de edad, cuyo cuidado tenía encomendado, en una zona de la playa próxima al paseo marítimo, cuando de manera sorpresiva se le acercó el procesado Emiliano , de nacionalidad española, nacido el NUM001 de 1992, que portaba un cuchillo de cocina con una hoja de 20 centímetros. Acto seguido el procesado, sin que Micaela tuviese posibilidad de percatarse de su presencia ni de ejercer la más mínima reacción, procedió, sin motivo alguno y siendo consciente que con tal acción podía acabar con su vida, a clavarle la citada arma blanca en la zona torácico-abdominal. Tras lo cual, se marchó de manera precipitada, quedando allí la agredida malherida y con su vida seriamente comprometida, pudiendo finalmente salvarse debido a la asistencia de quienes en primer lugar acudieron a su auxilio, a la rápida intervención del Servicio de Urgencias y a la eficaz actuación del Servicio de Cirugía del Hospital General de Fuerteventura.

   La herida que sufrió tenía una trayectoria que iba desde arriba hacia abajo, desde la izquierda hacia la derecha y ligeramente hacia atrás. Era inicialmente torácica, sin afectar a las vísceras o cavidades de tal zona, para terminar en cavidad abdominal afectando al hígado y al hilio hepático, seccionando estructuras cartilaginosas, como la vena cava inferior y vena porta izquierda.

   Estuvo impedida para sus actividades habituales 244 días, de los cuales 39 días estuvo hospitalizada. Para alcanzar su curación precisó de: exploraciones físicas y radiológicas, cirugía mayor abdominal, transfusiones sanguíneas y de derivados hemáticos, antibióticos, analgésicos, reposo, psicoterapia y fisioterapia.

   Quedándole como secuelas: síndrome de estrés postraumático de carácter importante; resección de parte del hígado (lobectomía hepática sin alteración funcional); alta probabilidad que desarrolle adherencias peritoneales; perjuicio estético por cicatrices -cicatriz derivada directamente de la agresión (herida de entrada), situada en el lado izquierdo de la zona distal del esternón, de tres centímetros de longitud, hipertrófica casi queloidea, irregular y notoria; cicatriz quirúrgica situada en la línea media del abdomen, por encima del ombligo y derivada de laparatomía de 16 centímetros, notoria; cicatriz quirúrgica de 14 centímetros de longitud situada por debajo del reborde costal derecho y derivada de laparatomía ampliada en "J", notoria; cicatriz pequeña quirúrgica en costado derecho, escasa notoriedad; cicatrices a modo de tatuajes de 5 y 2 centímetros de diámetro por aplicaciones locales.

   El procesado, que reside con sus progenitores, padece una discapacidad auditiva importante (sordera infantil profunda con implante coclear) y también presenta una capacidad intelectual por debajo de la media (inteligencia de tipo limite, con déficits de comunicación). Tales limitaciones, aunque dificultan la posibilidad de comunicarse, no afectan a la comprensión ni por extensión a la capacidad cognitiva. Tampoco se le conoce trastorno mental derivado o autónomo que afecte a sus facultades volitivas.

   Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Así, como con detalle se expone en la resolución recurrida, ha valorado el Tribunal las siguientes pruebas.

   - La declaración de la víctima, que vio como el acusado la estaba observando momentos antes de la agresión desde la distancia. Añadiendo en el acto del juicio que el agresor, después de cometer los hechos, salió corriendo y en algún momento se dio la vuelta y la miró.

   Cuando la víctima se encontraba convaleciente en el hospital reconoció al acusado fotográficamente (de entre diez fotografías que le fueron exhibidas), y en la primera declaración judicial señaló que ese reconocimiento se correspondía con la persona que la observaba en la distancia.

   Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

   Esta Sala ha recordado la capacidad de la declaración de la víctima para constituir prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia en reiteradas ocasiones ( SSTS 187/2012, de 20 de marzo , 688/2012, de 27 de septiembre y 722/2012, de 22 de octubre ).

   - El testimonio del menor Genaro .; manifestó que oyó gritar a alguien y cuando miró vio a un hombre correr, llegando a distinguir su cara. Identificó al acusado en reconocimiento fotográfico y en la rueda de reconocimiento, que ratificó en el acto del juicio.

   Cabe añadir, dadas las alegaciones del recurrente, que en este caso, el menor no era la víctima del delito y, por otra parte, declaró en el acto del juicio oral, por lo que su declaración fue objeto de contradicción, pudiendo la defensa formular las preguntas que tuvo por conveniente.

   - La declaración testifical del padre del menor Genaro ., Benigno , que desde un lugar próximo al que se produjeron los hechos vio al agresor correr, identificando al acusado en la rueda de reconocimiento, que ratificó en el Plenario.

   Coincidiendo, además, padre e hijo en la descripción de los rasgos característicos de la persona identificada (pelo largo, rizado y castaño; con gorra y camisa o polo rosa o rosado de manga larga y pantalón oscuro).

   - La declaración testifical de Juliana , que tuvo un altercado con el acusado cuando se encontraba paseando a su perro por el paseo marítimo, pues el mismo se le echó encima y le agarró por el cuello, pudiendo zafarse y continuar su marcha, y pudo observar que portaba un cuchillo. Le identificó sin duda alguna primero fotográficamente y luego en la rueda de reconocimiento.

   - El testimonio de María Rosa , que cuando iba en bicicleta se topó de manera casual y poco antes de la agresión con el acusado. Declaró que portaba un cuchillo y le identificó en la rueda de reconocimiento.

   - La prueba pericial del Laboratorio de Genética del Instituto de Medicina Legal. Esta prueba revela: que en la muestra obtenida en la hoja del cuchillo aparece el perfil genético de la víctima; que en la muestra obtenida en el mango del cuchillo se obtuvo un perfil mezcla coincidente con el de la víctima, el acusado y el agente de la policía local que se hizo cargo en primer lugar del cuchillo y que no utilizó guantes a tal efecto; que en la muestra obtenida en zapatilla (encontrándose entre las prendas que se intervinieron en la casa del acusado durante la entrada y registro autorizada judicialmente) se obtuvo un perfil mezcla coincidente con el de la víctima, el del acusado, el del agente de la policía local y otros dos no determinados.

   El doctor Maximino , experto en Genética, explicó que en la empuñadura del arma blanca existían tres perfiles, pero que dos eran mayoritarios, es decir, tenían una mayor presencia y eran patentes, que se correspondían con el de la víctima y el del acusado, y que el tercero, el del agente de policía local, era minoritario y su presencia era pobre, lo que implicaba que los primeros tuvieron un contacto intenso con el arma y el otro sólo tuvo un ligero contacto. Añadiendo en cuanto a la zapatilla que también cabía distinguir unos perfiles mayoritarios (víctima y acusado) y otros minoritarios (agente de la policía local y los indeterminados), siendo una zapatilla un material altamente contaminante a efectos de estos estudios.

   En este caso no se observa ninguna actuación que pudiera haber desvirtuado la cadena de custodia; para evitar los efectos de la actuación del agente que tocó el arma al llegar al lugar de los hechos, se obtuvo una muestra indubitada del mismo para hacer las oportunas comprobaciones.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra el hoy recurrente. No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente fue autor de los hechos. La víctima pudo ver a su agresor previamente y a una distancia suficiente para percatarse de sus rasgos más característicos, como también pudo verle en un momento posterior, cuando corría y se volvió para mirarla, lo que resulta corroborado por las demás pruebas testificales y por la pericial genética.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se formaliza el tercer motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del art. 849 LECrim ., por aplicación indebida del art. 139 CP .

Denuncia la incorrecta aplicación de la circunstancia de alevosía, alegando que aunque es cierto que el ataque de la víctima se produjo por la espalda y de forma inopinada, ello no impedía la defensa de la misma.

2. Respecto a la alevosía, hemos señalado que la esencia de la misma se encuentra en la eliminación de la defensa o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes (por todas, STS 22-3-2005 ). Y como forma específica de alevosía hemos destacado, junto a la proditoria y la de desvalimiento, la llamada alevosía inopinada o sorpresiva en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible ( STS 22-1-2004 ).

   Para apreciar la alevosía que convierte en asesinato el homicidio hay que atender al marco global de la acción. La alevosía, es decir la elección de un medio o forma de ejecución que tienda directamente a eliminar las posibilidades de defensa, ha de referirse a la agresión contemplada como un todo y no a sus últimos eslabones; ha de valorarse el episodio en su conjunto y no solo en los avatares que preceden inmediatamente a la muerte de la víctima ( STS 569/2014, de 14 julio ).

   Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS 155/2005 de 15-2 , 375/2005 de 22-3 ):

   1. - En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

   2. - En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el "modus operandi", que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

   3. - En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

   4. - Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS 1866/2002 de 7-11 ; 455/2014, de 10-6 )

3. Los hechos declarados probados describen de modo claro un ataque alevoso. En efecto, el recurrente se acercó a la víctima de manera inesperada con un arma blanca, mientras la misma se encontraba al cuidado de al menos tres niños menores de edad. Es precisamente ese carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa de la víctima, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos como el presente en los que se ataca sin previo aviso.

   La situación de indefensión fue buscada especialmente por el acusado, que estuvo observando a la víctima desde la distancia, sorprendiéndola cuando estaba atenta a lo que hacían los menores que tenía bajo su cuidado, y esta situación de indefensión permitió que le asestara una puñalada en la zona torácica abdominal, siendo una agresión sorpresiva e inesperada. Por lo tanto, concurre alevosía resultando correcta la calificación legal de los hechos en el art. 139.1 del Código Penal , efectuada por el Tribunal de instancia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: