STS 1098/2017, 20 de Junio de 2017

El presente recurso de casación se interpuso por Hormiexsa Toledo, S.L. y Clasificados del Tajo, S.L., contra la sentencia núm. 256/2016, de 31 de junio, de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, desestimatoria del recurso núm. 504/2015 , instado frente a la resolución de la Directora Provincial de Badajoz de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 6 de agosto de 2015, por el que se desestima el recurso de alzada y se confirma el acuerdo de 23 de marzo de 2015, dictado por la Subdirectora provincial de Recaudación ejecutiva, recaído en el expediente de derivación de responsabilidad núm. 370/2013, por el que se declara la responsabilidad solidaria de varias empresas respecto a las deudas por falta de cotización a la Seguridad Social, por su pertenencia a grupo de empresas, entre las cuales se encuentran las recurrentes, Hormiexsa Toledo, S.L. y Clasificados del Tajo S.L. y se exige la responsabilidad solidaria mediante reclamación de deuda a la empresa Dintesa S.L.

La Sala de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

CUARTO.- Pues bien, comenzando por la posible inadmisibilidad, el art 107 de la LRJAPYPAC, permite recurrir tales actos interlocutorios, en los casos que decidan directa o indirectamente el asunto, produzcan indefensión o perjuicio irreparable, entre otros supuestos. Pues bien, entendemos que eso ocurre en este caso y no ya sólo porque se haya dado pié de recurso, sino por lo que a continuación se expondrá. En contra del criterio que sostiene la Tesorería, la resolución que se recurre, no es un simple acto de trámite sin más. La misma contiene dos pronunciamientos claramente diferenciados.

El primero de ellos, una declaración solidaria de responsabilidad de un serie de empresas por deudas contraídas con la Seguridad Social, que se entienden como" grupo empresarial" con todo lo que ello supone. En segundo lugar una reclamación de la deuda en base a esa solidaridad, frente a una de ellas, en concreto, DINTESA SL. Establece el art 13.4 del RD 1415/2004 , lo siguiente: "La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad. Previamente a su emisión, se dictará acuerdo de iniciación del expediente que se notificará al interesado dándole trámite de audiencia por un plazo de 15 días a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, a fin de que efectúe las alegaciones y presente los documentos y justificantes que estime pertinentes.

El plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación...."

De lo expuesto, se deduce que la reclamación de deuda, exige como requisito, una identificación previa de los responsables solidarios. Pues bien, eso ha sucedido en este caso. Con independencia de que la deuda se reclame a DINTESA, existe un pronunciamiento vinculante previo cual es la declaración de responsabilidad solidaria de una serie de empresas que se dicen forman el grupo. A partir de ahí, con independencia de que no se le reclame la deuda, surge para las recurrentes una obligación en base a su pertenencia a ese Grupo. La Administración con ese pronunciamiento, como decimos, crea una obligación, que puede materializarse posteriormente bien porque el reclamado abone, lo que le permitiría dirigirse contra cualquier otro obligado solidario, o porque sin abonar, la Tesorería decida dirigirse contra otro cualquiera de los integrantes del "Grupo". Como sabemos la legitimación se vincula con el concepto interés legítimo y éste con el de posible perjuicio o beneficio, que la resolución le suponga y a nuestro juicio, está claro, que el primero de los pronunciamientos que se contienen les legitima y no puede entenderse como la Tesorería afirma, un acto de trámite sin más. Por tanto, nada afecta la caducidad que curiosamente, cita la Administración autora del expediente.

Los seis meses se refieren a la notificación de deuda y en todo caso y en lo que nos ocupa, sólo afectaría en el supuesto de exceso en el tiempo entre iniciación y notificación a Dintesa, pero no al resto, quienes insistimos, la resolución sólo les afecta en el primer apartado atinente a su declaración de empresas deudoras solidarias.

QUINTO.- Lo hasta aquí manifestado, posee su importancia en lo relativo a varios de los motivos de nulidad que la Recurrente expone. Decimos lo anterior ya que como, no se exige a dicha parte deuda alguna, sólo cabrá defenderse de aquellas cuestiones relativas a existencia y participación en el grupo de empresas. No así en las relativas a la cuantía y exigibilidad de la concreta deuda, (lo que se denomina, excepciones derivadas de la naturaleza de la obligación) que en su caso deben ponerse de manifiesto, en el momento de una concreta reclamación y frente a quien la realice. Ello no obsta al criterio de la solidaridad. Una interpretación doctrinal generalizada del art 1148 del Código Civil , así lo determina. Por tanto, todos los óbices reseñados en la demanda y referidos como decimos a la existencia de deuda, tales como la ausencia de notificación, el desconocimiento de las liquidaciones, la necesidad de reclamación previa, la posible "reformatio in peius" etc. Deben ser desestimadas al no ser objeto de la resolución que ahora se recurre. Asimismo, por el mismo motivo y por aplicación de lo que dispone el art 8 de la LC , no cabe hablar de incompetencia jurisdiccional. La declaración de integración de una sociedad dentro de un grupo de empresas a efectos de una posible y ulterior reclamación por derivación, no posee encaje en los diversos supuestos que el artículo precitado establece. Se trata en definitiva de un acto administrativo excluido de la jurisdicción laboral y de la mercantil. Asimismo, la DP de Badajoz posee competencia y sin necesidad de acudir con carácter previo a la vía civil. El art 18 de la LGSS , aplicable al supuesto, pues ahora está en vigor el texto de octubre de 2015, señala que a partir de diciembre de 2014, La Tesorería General de la Seguridad Social, como caja única del sistema de la Seguridad Social, llevará a efecto la gestión liquidatoria y recaudatoria de los recursos de ésta. El Art 2 RD 1415/2004 indica que la Tesorería General de la Seguridad Social llevará a cabo dicha gestión recaudatoria a través de sus direcciones provinciales, salvo atribución expresa a otros órganos o unidades, de acuerdo con la distribución de funciones que se establezca en este reglamento. El R.D. 469/03, de 25 de abril, que se ocupa de las funciones y estructura de estos órganos periféricos. Pues bien, si la empresa matriz así como varias del grupo poseen su sede en la provincia de Badajoz, no cabe hablar de incompetencia territorial. En lo tocante a la necesidad de interposición previa de acción civil, basta leer las propias argumentaciones en la demanda para llegar a entender el criterio de la Sala y del Tribunal Supremo en interpretación de la Ley. Nos remitimos a los argumentos de tales Sentencias.

El resto de motivos se refieren en esencia a la falta de prueba de las recurrentes, en el grupo de empresas establecido por la Seguridad Social. Se indica que se parte de presunciones incorrectas, de acreditación de hechos negativos y en definitiva, de la inexistencia de los requisitos jurisprudenciales para entender que se da lo que viene jurídicamente denominándose "Grupo", máxime cuando como sostiene la recurrente, no hay una empresa matriz a la que se refiere el Código de Comercio. Todos estos motivos deben ser desestimados. En primer lugar y por lo que a las cuestiones de índole probatorio se refiere, la Inspección en el ejercicio de sus funciones y utilizando los medios y averiguaciones legales, en sus actas y en base a la documental, ha expuesto una serie de datos y circunstancias objetivas que finalizan en la conclusión que ahora se niega, es decir que Hormiexsa Toledo y Clasificados del Tajo, forman parte del Grupo. (Folios 1 al 72) y la conclusión recogida en el folio 74. Tampoco es cierto que no se aluda a la empresa matriz o directiva. En el folio 101 se dice con claridad que la empresa matriz, dominante es Hormigones Extremeños SA. Aún así y como señala la muy reciente Sentencia del TS de 2 de junio de 2016 ...Para declarar la responsabilidad con esta base, lo relevante no es tanto el elemento de fraude a los derechos de los trabajadores que la actora dice inexistente, sino si es posible alcanzar la conclusión de que el empresario real que recibe la prestación laboral, y por ende es responsable de la obligación de cotizar, es el grupo de empresas y, por tanto, todas ellas han de responder del pago de la obligación, aunque no sean la empresa formalmente empleadora. Para establecer esta conclusión hay que acudir a la realidad económica, organizativa y patrimonial subyacente, más allá del papel que juegue cada una de las empresas en el conjunto del grupo....Por consiguiente, en el estado actual de la jurisprudencia, la presencia de los " elementos adicionales " a los que la Sala de instancia se refiere resulta esencial para entender que concurre una unidad empresarial a efectos laborales en los grupos de empresa. Y esos componentes adicionales, a tenor de aquella doctrina, serían actualmente los siguientes: 1. El funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2. La confusión patrimonial; 3. La unidad de caja; 4. La utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5. El uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores....pues no son necesarios todos y cada uno de los rasgos que antes hemos reseñado, sino que basta con la presencia de los dos que se acaban de mencionar al ser suficientemente característicos para definir la existencia del grupo de empresas. Así pues y en atención al criterio del Tribunal Supremo, entendemos que la Seguridad Social acredita la existencia, no sólo de un indicio o de un elemento adicional, sino de múltiples, (por ejemplo los reseñados en los folios 52 y siguientes) que se hacen innecesario volver a enumerar de manera exhaustiva. Es decir, coincidencias en objeto y actividad, socios y administradores, domicilios sociales y de actividad, traspaso de trabajadores, actividad simultánea, autorizado RED, idéntico servicio de prevención, Etc. No se trata por tanto de datos aislados, sino interrelacionados y suficientes a efectos de prueba presuntiva para levantar el velo empresarial. Todo lo expuesto determina la desestimación del Recurso. Por último, la referencia que se realiza a una posible existencia de desviación de poder, no debe ser acogida, ya que esta figura se refiere a la utilización de potestades administrativas para otros fines de los que las normas prevén.

El hecho de instruir un procedimiento que finaliza en la declaración de responsabilidad como miembro de un grupo, por deudas contraídas a la Seguridad Social, no puede ser tachado de tal

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal de las mercantiles, mediante escrito registrado el 20 de octubre de 2016 interpuso el anunciado recurso de casación en el que formula ocho motivos de casación.

En el primero, al amparo del art. 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que existe un «[e] xceso de jurisdicción», al considerar que «el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no tiene competencia para confirmar un acto que requiere la intervención del juzgado de lo mercantil», pues «para derivar deuda concursal sólo es competente el juez del concurso», incurriendo la sentencia impugnada en «infracción de los artículos 8 , 9 y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; del artículo 5.1 de la LRJCA y de los artículos 25 bis y disposición adicional sexta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal » (pág. 2 del escrito de interposición).

En el motivo segundo, por el cauce de la letra c) del art. 88.1.c) de la LJCA , argumenta que la sentencia de instancia vulnera «las normas que rigen los actos y garantías procesales, por no haberse oído al ministerio fiscal», con «infracción de los artículos 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial (LOPJ ), y 5.2 de la» LJCA (pág. 7).

En el tercer motivo, según lo preceptuado en el art. 88.1.a) de la LJCA , aduce un «defecto en el ejercicio de la jurisdicción». Sostiene que «la sentencia primero afirma que el acto administrativo genera una deuda pero luego niega a "Hormiexsa Toledo, S.L." y a "Clasificados del Tajo, S.L." el derecho a defenderse de su contenido jurídico», lo que conculca «los artículos 4 y 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa » y el «derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución )» (pág. 8).

En el motivo cuarto, al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , mantiene que la Sala de instancia incurre en «incongruencia omisiva» por «falta de pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre cuestiones jurídicas esenciales planteadas tempestivamente», con «lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva» del art. 24 de la Constitución (pág. 11).

En el quinto, también por el cauce del art. 88.1.c) de la LJCA , la parte recurrente sostiene que se ha producido un «quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a "Hormiexsa Toledo, S.L." y de "Clasificados del Tajo, S.L."», porque «la sentencia se basa en una sentencia del tribunal supremo que ninguna de las partes pudo conocer porque no existía», con lo que supone la «infracción del artículo 33.2 de la LRJCA » y del «derecho fundamental a la tutela judicial efectiva» del art. 24 de la Constitución (pág. 15).

Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , en el motivo sexto se arguye que «la sentencia infringe los artículos que determinan cuándo existe un grupo de Sociedades: artículos 15 y 30 y disposición adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, el artículo 42 del Código de Comercio , artículo 18 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , artículo 9 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y los artículos 5 y 9 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades » (pág. 16).

En el séptimo motivo, por el cauce de la letra d) del art. 88 de la LJCA , pone de manifiesto la «indebida aplicación de la jurisprudencia», porque «la Sentencia se ampara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2016 » pero «no cita su número», aunque indagando «se puede pensar que el Tribunal Superior de Justicia se refiere a la [del] Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, Sentencia 1292/2016 de 2 Jun de 2016, Rec. 2892/2014», pero «[s]i esa es la Sentencia aplicada como complemento del Ordenamiento Jurídico ( artículo 16 del Código Civil ), el caso no es igual» (pág. 23).

Y en el último motivo, por la letra c) del art. 88.1 de la LJCA , denuncia la «valoración absurda e irracional de la prueba, si es que existe», con vulneración del «derecho fundamental a la tutela judicial efectiva» del art. 24 de la Constitución (pág. 24).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «declare la nulidad de pleno derecho y en su caso anule el Acuerdo de la Directora Provincial de Badajoz de la Tesorería General de la Seguridad Social de 12 de agosto de 2015 por el que se desestima el recurso de alzada y se confirma el único Acuerdo aplicable a "Hormiexsa Toledo, S.L." y de "Clasificados del Tajo, S.L.", de 23 de marzo de 2015 de la Subdirectora Provincial de Recaudación ejecutiva en el expediente de derivación de responsabilidad n.º 370/2013 por el que se deriva frente a "Hormiexsa Toledo, S.L." y de "Clasificados del Tajo, S.L." una deuda ajena de 635.753,96 euros, ordenando el archivo del expediente, y declarando en plena jurisdicción con base en los fundamentos jurídicos que se hicieron valer en la demanda y que se hacen valer en este recurso de casación que sólo el orden jurisdiccional civil (juzgados de lo mercantil) es competente para aplicar los artículos 15.3 y 30.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y por tanto para declarar la solidaridad en deuda de sociedades concursadas».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, el letrado de la Administración de la Seguridad Social presenta, el día 17 de febrero de 2017, escrito de oposición en el que niega se haya producido alguna indefensión a la contraparte y mantiene la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa en el presente caso, y suplica a la sala dicte «sentencia por la que, desestimando en su integridad el recurso de casación interpuesto por el recurrente, confirme la sentencia combatida de contrario por ser conforme a Derecho».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 13 de junio de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 256/2016, de 31 de junio, de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, desestimatoria del recurso núm. 504/2015 , instado frente a la resolución de la Directora Provincial de Badajoz de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 6 de agosto de 2015, por el que se desestima el recurso de alzada y se confirma el acuerdo de 23 de marzo de 2015, dictado por la Subdirectora provincial de Recaudación ejecutiva, recaído en el expediente de derivación de responsabilidad núm. 370/2013, por el que se declara la responsabilidad solidaria de varias empresas respecto a las deudas por falta de cotización a la Seguridad Social, por su pertenencia a grupo de empresas, entre las cuales se encuentran las recurrentes, Hormiexsa Toledo, S.L. y Clasificados del Tajo S.L. y se exige la responsabilidad solidaria mediante reclamación de deuda a la empresa Dintesa S.L.

Antes de examinar los motivos de casación articulados al amparo del art. 88.1.a) de la LJCA conviene tener presente que, conforme hemos declarado en reiterada jurisprudencia, de la que cabe citar nuestra sentencia de 7 de junio de 2012 (rec. cas. núm. 1728/2009 ), «[...] la adecuada articulación del motivo de casación previsto en el artículo 88.1 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, exige que se fundamente de forma precisa y convincente la concurrencia de exceso, abuso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción en que habría incurrido la Sala de instancia, como se deduce de la interpretación de este precepto con el artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es decir, que se acredite que se hubiera producido el conocimiento por parte de los Juzgados y Tribunales de lo Contencioso-Administrativo de asuntos impropios de los que corresponden a su orden jurisdiccional, o el dejar de conocer de los que corresponden a él, según se sostiene en la sentencia de esta Sala de 25 de julio de 1996 (RC 703/1993 ), en relación con la redacción del artículo 95.1.1 de la precedente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956, debida a la Ley 10/1992, de 30 de abril ».

En el primer motivo del recurso de casación, al amparo del art. 88.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), denuncia que existe un «[e]xceso de jurisdicción», al considerar que «el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no tiene competencia para confirmar un acto que requiere la intervención del juzgado de lo mercantil», pues «para derivar deuda concursal sólo es competente el juez del concurso», incurriendo la sentencia impugnada en «infracción de los artículos 8 , 9 y 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; del artículo 5.1 de la LRJCA y de los artículos 25 bis y disposición adicional sexta de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal » (pág. 2 del escrito de interposición).

El motivo así planteado debe ser desestimado. El objeto del recurso contencioso-administrativo es un acto sujeto al derecho administrativo dictado por un órgano de la Administración, por lo que es de aplicación el art. 1.1 y 2.d de la LJCA . Lo que realmente plantea la parte es la inexistencia de potestad de la Administración para dictar el acto administrativo de derivación de la responsabilidad solidaria, por considerar que para reclamar tal deuda debería haberse dirigido al Juez del concurso. Esa cuestión debe ser resuelta en la sentencia, y la sala de instancia la ha tratado formalmente, aunque de manera inmotivada incurriendo en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como examinaremos más adelante al tratar el correspondiente motivo de casación por incongruencia omisiva. Pero en lo concerniente al ejercicio de la jurisdicción, no suscita dudas la competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa para determinar si, en orden a declarar la responsabilidad solidaria por débitos para con la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social gozaba de la correspondiente potestad. El motivo ha de ser rechazado.

También al amparo del art. 88.1.a) de la LJCA se aduce un «defecto en el ejercicio de la jurisdicción». Sostiene que «la sentencia primero afirma que el acto administrativo genera una deuda pero luego niega a "Hormiexsa Toledo, S.L." y a "Clasificados del Tajo, S.L." el derecho a defenderse de su contenido jurídico», lo que conculca «los artículos 4 y 31 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa » y el «derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución )» (pág. 8). Afirma la recurrente que la sentencia no ha resuelto sobre una pretensión de plena jurisdicción formulada en la demanda, que no ha sido ni examinada ni atendida.

El motivo ha de ser rechazado. Lo que plantea la recurrente es la falta de respuesta judicial a determinados motivos de impugnación, lo que constituye, en su caso, una infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente por incongruencia o falta de motivación, que debe plantearse al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA . Pero no se incurre con ello en defecto en el ejercicio jurisdicción, pues la Sala de instancia no ha dejado de conocer de un asunto que correspondiera al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En cuanto a los motivos de casación formulados al amparo del art. 88.1.c), se alega en el motivo segundo que la sentencia de instancia vulnera «las normas que rigen los actos y garantías procesales, por no haberse oído al ministerio fiscal», con «infracción de los artículos 9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial (LOPJ ), y 5.2 de la» LJCA (pág. 7).

El motivo no puede prosperar. La sentencia no ha declarado la falta de jurisdicción, cuestión que ni siquiera planteó la parte actora en su demanda, pues lo que aquella pretendía, según explica en el desarrollo del motivo, es que la jurisdicción contencioso-administrativa sólo podría conocer sobre el acto impugnado para «[...] anularlo por ilegal, pero no confirmarlo, porque el orden jurisdiccional-contencioso-administrativo no puede confirmar actos que están reservados por la ley a los juzgados de lo mercantil» (pág. 7 del escrito de interposición, apartado 26). En coherencia con este planteamiento, la parte actora no solicitó en su demanda la declaración de falta de jurisdicción, antes bien, pretendió la declaración de nulidad del acto recurrido, lo que supone aceptar la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo. Tampoco instó la actora que se recabara dictamen del Ministerio Fiscal conforme a los preceptos que ahora dice infringidos. En consecuencia, el motivo carece de fundamento, y no se han infringido las normas que invoca la recurrente, que confunde la naturaleza de su alegación, que no era la de falta de jurisdicción, con su alegación de falta de potestad administrativa de la TGSS para la declaración de responsabilidad solidaria, que es cuestión absolutamente ajena a la determinación del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por tanto no se han infringido los art. 9 de la LOPJ y 5.2 de la LJCA , ya que la sala de instancia no ha declarado la falta de jurisdicción, y en consecuencia no ha seguido el trámite establecido en los preceptos que se dicen infringidos.

También con fundamento en el art. 88.1.c) de la LJCA se alega que se ha producido un «quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales causando indefensión a "Hormiexsa Toledo, S.L." y a "Clasificados del Tajo, S.L."», porque «la sentencia se basa en una sentencia del tribunal supremo que ninguna de las partes pudo conocer porque no existía», con lo que supone la «infracción del artículo 33.2 de la LRJCA » y del «derecho fundamental a la tutela judicial efectiva» del art. 24 de la Constitución (pág. 15).

El motivo debe ser rechazado. La cuestión litigiosa concerniente a si concurrían los requisitos necesarios para declarar la existencia de responsabilidad solidaria por las deudas para con la Seguridad Social de las empresas integrantes de un grupo de sociedades, y los requisitos para apreciar tal responsabilidad, fue resuelta por la Sala de instancia dentro de los términos en que aparecía planteado el debate por los respectivos escritos procesales de las partes. La invocación, como jurisprudencia aplicable, de una sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha posterior a la demanda y contestación no supone en modo alguno innovar el debate procesal, dada la función de complemento que en nuestro ordenamiento corresponde a la Jurisprudencia, con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.6 del Código Civil . Por último, la alegación de que la sentencia de instancia resuelve la cuestión litigiosa sin otro fundamento que la jurisprudencia que invoca, no tiene cabida en el motivo, articulado como lo ha sido por infracción del art. 33.2 de la LJCA en relación con el art. 24.1 de la CE . Con ello se está denunciando la falta de motivación que se invoca en otros motivos también articulados con base en el art. 88.1.c) de la LJCA .

Para finalizar el examen de los motivos de casación al amparo del art. 88.1.c) de la LJCA , el motivo cuarto denuncia que la Sala de instancia incurre en «incongruencia omisiva» por «falta de pronunciamiento de la sentencia impugnada sobre cuestiones jurídicas esenciales planteadas tempestivamente», con «lesión al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva» del art. 24 de la Constitución (pág. 11). Entre las diversas cuestiones que la parte recurrente entiende no han sido resueltas por la sentencia recurrida cabe destacar una de relevancia notable, la de la incompetencia de la Tesorería General de la Seguridad Social, que más bien sería la denuncia de ausencia de potestad administrativa, para declarar la responsabilidad solidaria afectando a empresas en situación de concurso de acreedores, prescindiendo de la intervención del Juez de lo Mercantil ante el que se tramitaba el correspondiente concurso. Para entender el alcance de la cuestión, conviene tener presente que en la resolución administrativa impugnada se declara la responsabilidad solidaria de todas las empresas que la TGSS considera integrantes de un grupo empresarial, HORMIEXSA, que entiende estaría constituido por las entidades mercantiles HORMIGONES EXTREMEÑOS SA, CLASIFICADOS DEL GUADIANA SL, HORMIEXSA ELEVACIÓN SL, HORMIEXSA TOLEDO SL, PORCENAT SL, EUROSA HORMIGONES CC SL, HORMIGONES Y EXCAVACIONES DE EXTREMADURA SL, CERAYBA MATERIALES Y ELEVACIÓN SL, ÁRIDOS RUECA S.L., MAFEROGA EMPRESARIAL SL, CLASIFICADOS DEL TAJO SL, DINTESA DESARROLLOS INTEGRALES EXTREMEÑOS SL Y EXPROIN S.L. (EXTREMEÑA DE PROYECTOS E INVERSIONES S.L.) declarando a todas ellas como responsables solidarias de las deudas para con la Seguridad Social, derivadas de cotizaciones insatisfechas por las diferentes empresas del grupo así considerado. Entre dichas empresas se encuentran las hoy recurrentes, Hormiexsa Toledo S.L. y Clasificados del Tajo S.L., pero también las siguientes empresas:

HORMIGONES EXTREMEÑOS, S.A. 244.257,69€

CLASIFICADOS DEL GUADIANA, S.L. 19.654,09€

EXTREMEÑA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.L. 267.173,56€

Hormiexsa HORMIGONES EXTREMEÑOS, S.L. 14.729,47€

HORMIGONES Y EXCAVACIONES DE EXTREMADURA, S.L. 53.342,63€

Hormiexsa ELEVACIÓN, S.L. 79.505,01€

TOTAL 678.662,45€

Estas son las empresas de lo que la TGSS denomina "grupo de empresas" que adeudan a la TGSS los correspondientes débitos por falta de cotización a la Seguridad Social. Todas se encuentran en situación de concurso de acreedores, en fase de liquidación a excepción de la última (Hormiexsa Elevación S.L.) que no está en concurso, y Clasificados del Guadiana S.L. cuyo concurso ya concluyó y fue liquidada.

Sobre la cuestión de la inexistencia de potestad de la TGSS para efectuar tal declaración de responsabilidad solidaria, al afectar a empresas en situación de concurso de acreedores, la sentencia se limita a afirmar lo siguiente: «[...] por aplicación de lo que dispone el art 8 de la LC , no cabe hablar de incompetencia jurisdiccional. La declaración de integración de una sociedad dentro de un grupo de empresas a efectos de una posible y ulterior reclamación por derivación, no posee encaje en los diversos supuestos que el artículo precitado establece. Se trata en definitiva de un acto administrativo excluido de la jurisdicción laboral y de la mercantil [...] En lo tocante a la necesidad de interposición previa de acción civil, basta leer las propias argumentaciones en la demanda para llegar a entender el criterio de la Sala y del Tribunal Supremo en interpretación de la Ley. Nos remitimos a los argumentos de tales Sentencias».

En definitiva, la sentencia enfoca la cuestión desde el punto de vista de las jurisdicción competente, pero no desde el punto de vista que realmente es relevante, esto es, si la TGSS debía encauzar su pretensión ante el Juez de lo Mercantil, dada la situación de concurso de determinadas empresas. La relevancia jurídica de la cuestión suscitada en la demanda es indudable, y prueba de ello es que esta misma declaración de responsabilidad solidaria que es objeto del presente litigio, pero en este caso impugnada por otra empresa de las que se declaran responsables solidarias, DINTESA DESARROLLOS INTEGRALES EXTREMEÑOS S.L., pende de recurso de casación ante esta Sala del Tribunal Supremo, según auto de admisión de fecha 8 de febrero de 2017, dictado en el recurso de casación número 22/2016 , interpuesto por DINTESA S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 15 de septiembre de 2016 , recaída en el procedimiento ordinario número 527/2015. En el citado auto de admisión, nuestra Sala ha considerado de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, la siguiente cuestión, precisada en los términos que reproducimos: «[...] Segundo.- Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la atinente a si la Tesorería General de la Seguridad Social puede declarar, mediante el correspondiente acuerdo de derivación, la responsabilidad solidaria, por deudas que afecten a sociedades concursadas, a una sociedad integrante del mismo grupo pero no sometida a concurso, sin necesidad de acudir al juez que está tramitando el procedimiento concursal.

Tercero.- Identificar como normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación los artículos 15.3 y 30.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con los artículos 8.6 º y 9 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ».

Pues bien, la recurrente denuncia el vicio de incongruencia omisiva por falta de motivación al resolver sobre el argumento de impugnación expuesto, que sin duda era de carácter sustancial.

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia el vicio de incongruencia omisiva que denuncia el recurso, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico-jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

La sentencia identifica con corrección el objeto y los términos del debate, pero se limita a la afirmación apodíctica de que la situación litigiosa no tiene cabida en ninguno de los apartados del art. 8 de la Ley Concursal , y más adelante a remitirse, sin tan siquiera transcribirlas o extractarlas, a determinadas argumentaciones de sentencias que se dice fueron dictadas por la propia sala de instancia, y determinada jurisprudencia que no identifica, todo lo cual, afirma la sentencia recurrida, permiten entender a la demandante cual es el criterio seguido sobre la innecesariedad de la TGSS DE acudir al ejercicio de la acción civil. La sentencia incurre, de esta manera, en el vicio de incongruencia que se denuncia en el motivo. No es sólo que la sentencia sea muy parca, sino que resulta ininteligible, pues no expone las razones por las que desestima el recurso contencioso administrativo en relación a los argumentos sustanciales que había planteado la sociedad recurrente, que por ello padece indefensión con efectiva vulneración del art. 24.1 de la CE . De acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la número 13/2001, de 29 de enero , cabe precisar lo siguiente: «[...] conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, requisito que cumple la sentencia recurrida que no analiza ni , de modo que pueden considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones».

Pero la sentencia recurrida no expresa las razones por las que, a juicio de la Sala de instancia, debe ser desestimado el recurso interpuesto en el particular aspecto controvertido, el relativo a la falta de potestad administrativa de la Tesorería General de la Seguridad Social para la derivación de responsabilidad solidaria afectando a empresas en situación de concurso. La incongruencia omisiva se produce no sólo cuando el Tribunal deja sin resolver alguna pretensión, sino también cuando la motivación se revela, como es el caso, absolutamente inexistente pues se limita a la simple negación, no argumentada, de la tesis de la demanda.

Las razones expuestas determinan la estimación del recurso de casación por este motivo y que procedamos, conforme dispone el art. 95.2.d), a resolver la controversia en los términos que aparece planteado el debate, sin necesidad de examinar el resto de los motivos de casación dirigidos a denunciar otras infracciones del ordenamiento jurídico por la vía del art. 88.1.d) de la LJCA .

Entrando ya en el fondo del asunto, conviene recordar de nuevo que el contenido del acto administrativo impugnado es la resolución del jefe de la unidad de impugnaciones, dictada por delegación de la directora provincial de la Dirección Provincial en Badajoz de la Tesorería General de la Seguridad Social, de fecha 6 de agosto de 2015, por la que se desestima el recurso de alzada contra la resolución de 23 de marzo de 2015, de la subdirectora provincial de recaudación ejecutiva de la misma dirección provincial, por la que se acordó:

Declarar la responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones contraídas con las Seguridad Social por las empresas HORMIGONES EXTREMEÑOS, S.A., CLASIFICADOS DEL GUADIANA, S.L., HORMIEXSA ELEVACIÓN, S.L., EUROSA HORMIGONES CC, S.L, PORCENAT, S.L., HORMIEXSA TOLEDO, S.L., ÁRIDOS RUECAS, S.L, HORMIGONES Y EXCAVACIONES EXTREMADURA, S.L., MAFEROGA EMPRESARIAL, S.L., CLASIFICADOS DEL TAJO, S.L., CERAYBA MATERIALES Y ELEVACIÓN, S.L., EXTREMEÑA DE PROYECTOS E INVERSIONES, S.L., y DINTESA DESARROLLOS INTEGRALES EXTREMEÑOS, S.L., al entender que las mismas configuran un grupo empresarial.

EXIGIR la responsabilidad solidaria a DINTESA DESARROLLOS INTEGRALES EXTREMEÑOS, S.L mediantes las correspondientes reclamaciones de deudas.

Se alega en primer lugar por la Tesorería General de la Seguridad Social, la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por cuanto que el acto administrativo se dice, es de simple trámite respecto a las hoy recurrentes, al no haber sido expedida la correspondiente reclamación de deuda respecto a las demandantes. De manera conexa con ello, se afirma por la propia TGSS que el acto carece de toda virtualidad, ya que el procedimiento habría caducado respecto a las recurrentes, puesto que precisamente por no haber expedido los correspondientes documentos de reclamación de deuda, se habría producido la caducidad del procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 13.4 del RD 1415/2004 , que establece lo siguiente:

"La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad. Previamente a su emisión, se dictará acuerdo de iniciación del expediente que se notificará al interesado dándole trámite de audiencia por un plazo de 15 días a partir del siguiente a la notificación de dicho acuerdo, a fin de que efectúe las alegaciones y presente los documentos y justificantes que estime pertinentes.

El plazo máximo para notificar la reclamación de deuda por derivación será de seis meses, a contar desde el día siguiente a la fecha del acuerdo de iniciación....."

Hemos de rechazar la causa de inadmisibilidad alegada por la Administración demandada, que invoca el art. 69.c) en relación con el art. 25.1 de la LJCA , por no tener el acto impugnado la consideración de acto definitivo. El acto recurrido tiene un contenido jurídico efectivo, ya que declarar la responsabilidad solidaria de las empresas recurrentes. La inexistencia de reclamación efectiva de la deuda por la que se declara responsables solidarias a las empresas recurrentes, podrá constituir, como luego se verá, un defecto esencial del propio acto finalizador del procedimiento, habida cuenta del procedimiento establecido en el art. 13.4 del RD 1415/2004 antes transcrito. Pero ello no priva al acto recurrido de su vocación de acto definitivo pues la Administración si ha pretendido finalizar el procedimiento mediante dicho acto, y ha declarado una situación jurídica determinante de una obligación jurídica, como es la declaración de responsabilidad solidaria de las recurrentes respecto a las deudas de otras empresas. La reclamación de deuda concierne a la forma de hacer efectiva aquella obligación que se declara, pero no priva a la resolución recurrida de todo efecto jurídico en la esfera de los administrados. Así lo admite la propia Administración cuando afirma que, en virtud de tal declaración, podrían hacer efectiva la deuda de forma voluntaria la deuda, lo que implica que atribuye efectos jurídicos al acto que declara la responsabilidad solidaria. En consecuencia, procede rechazar la causa de inadmisibilidad alegada.

Como se ha anticipado, la declaración de responsabilidad solidaria de las empresas recurrentes, sin librar simultáneamente la correspondiente reclamación de deuda por los débitos respecto a los que se declara la responsabilidad solidaria, constituye infracción del ordenamiento jurídico determinante de su anulabilidad ( art. 63.1 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común). No se trata sólo de que el procedimiento habría caducado en fechas posteriores al acto administrativo recurrido, como se reconoce expresamente en la contestación a la demanda, que sitúa tal efecto en el día 24 de abril de 2015, dado que el procedimiento de derivación de responsabilidad se inició el día 24 de octubre de 2014, y a la citada fecha de 24 de abril de 2015 no se había librado ninguna reclamación de deuda contra las recurrentes. También lo declaró así la sentencia recurrida en el FD segundo, al constatar como hecho probado que «[...] [d]esde que se dicta el acuerdo de inicio, no se ha notificado a la recurrente la reclamación de deuda». Con ser ello relevante, lo que importa ahora es que el acto finalizador del procedimiento, el acuerdo de derivación de responsabilidad solidaria, carece de un elemento esencial, que es la correspondiente reclamación de deuda, infringiendo el art. 13.4 del Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio , Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, que establece claramente que el acto finalizador del procedimiento de derivación de deudas a responsables solidarios debe, necesariamente, incorporar la correspondiente reclamación de deuda, sin cuyo requisito carece de uno de los elementos esenciales.

La Administración pretende descomponer el acto de reclamación de responsabilidad solidaria en dos vertientes: por una parte, la declaración de la existencia del grupo de empresas, y con tal motivo, declarar la responsabilidad solidaria entre todas ellas, aunque deja sin hacer efectiva la reclamación de deuda respecto a la mayoría. Por otra parte, la efectiva reclamación de la deuda, que en este caso concreto ha dirigido tan sólo contra una, DINTESA S.L., que no es la recurrente. Sin embargo, la potestad administrativa que otorga a la TGSS el art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 30.2.a) del mismo texto legal , impone que la responsabilidad solidaria sea exigida mediante el correspondiente procedimiento de reclamación de deuda. Y ese procedimiento tan sólo puede finalizar con una resolución que, efectivamente, incorpore la reclamación de la deuda de que se trate. El art. 13.4 del Real Decreto 1415/2004 , cit., exige que «La reclamación de deuda por derivación contendrá todos los extremos exigidos para cualquier reclamación de deuda y, además, la identificación de los responsables solidarios contra los que se sigan actuaciones, y la expresión de los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la responsabilidad». Por otra parte, el art. 63 del mismo Real Decreto establece el contenido mínimo que deberán recoger las reclamaciones de deuda, identificación de los obligados, al pago, periodo, número de trabajadores, bases, etc., que se han omitido por completo en el presente procedimiento, que se limita a exponer el débito total, sin detallar los aspectos ya indicados.

Tan sólo en el supuesto de que una posterior reclamación de deuda se emitiera con base en los mismos hechos y fundamentos de derechos que motivaron una previa declaración de responsabilidad y reclamación de deuda al mismo responsable, podrá producirse de manera autónoma la reclamación de deuda ( art. 15.4 último párrafo del RD 1415/2004 , cit), lo cual tiene sentido ya que se trataría de sucesivos devengos de una misma relación jurídica obligacional que permanece en el tiempo. Pero no es este el caso que nos ocupa.

La Administración demandada ha reconocido implícitamente que ha incumplido el art. 15.4 del Real Decreto 1415/2004 al admitir que el procedimiento habría caducado pocos días después de dictarse el acto administrativo de 23 de marzo de 2015, al no haber librado la correspondiente reclamación de deuda. Pero como quiera que aquí no está recurriendo una eventual reclamación de deuda que se hubiera dictado en el procedimiento caducado, no procede declarar la caducidad de aquel procedimiento sino la anulación del acto administrativo de declaración de responsabilidad solidaria al haber incurrido en infracción del ordenamiento jurídico conforme a lo ya expresado ( art. 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo común ).

Procede en consecuencia anular el acto administrativo en cuanto se refiere a las recurrentes, sin que este pronunciamiento afecte al resto de empresas a que se contrae la declaración de responsabilidad solidaria, y en particular, a la declaración de responsabilidad solidaria con la correspondiente reclamación de deuda que se declaró respecto a la mercantil Dintesa S.L., que no es objeto del presente litigio.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, habiendo lugar al recurso de casación no procede hacer imposición de las costas causadas en el mismo. En cuanto a las de la instancia, de conformidad con el art. 139.1 de la LJCA , procede imponer las costas a la Administración demandada, Tesorería General de la Seguridad Social, cuyo importe, por todos los conceptos, no podrá superar la cantidad de cuatro mil euros.