STS 1080/2017, 19 de Junio de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1080/2017
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha19 Junio 2017

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de junio de 2017

Esta Sala ha visto constituida la Sección Tercera por los magistrados al margen reseñados, el recurso de casación número 393/2015, interpuesto por la Procuradora Dª Helena Fernández Castán en representación de ELCOGÁS SA, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 112/13 . Se han personado como recurridos el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION DEL ESTADO; el Procurador D. Carlos Mairata Laviña en representación de HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA; el Procurador D. Germán Marina y Grimau en representación de GAS NATURAL SDG SA; y el Procurador D. Jorge Deleito García en representación de la FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN).

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Isabel Perello Domenech

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El procedimiento contencioso-administrativo número 112/2013, interpuesto ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, impugnaba la Resolución de 13 de febrero de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, sobre la fijación de las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2013, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro.

La Sala de la Audiencia Nacional dictó sentencia desestimando el recurso 112/2013 , cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- DESESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo nº 112/2013 interpuesto por la representación procesal de ELCOGÁS SA, contra la Resolución de 13 de febrero de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de la energía, para el año 2013, a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro; y confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO

Contra la mencionada sentencia, la representación procesal de ELCOGÁS SA, preparó recurso de casación que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 5 de marzo de 2015, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los dos motivos de casación siguientes:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se denuncia la infracción por parte de la sentencia recurrida de los artículos 54.1.a) y 89.1 LRJPAC, en lo que se refiere a la falta de motivación de la Resolución administrativa impugnada.

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se denuncia la infracción de los artículos 31 , 33 y 38 CE ; el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en conexión con el artículo 3, apartado 2 y 6 de la Directiva a 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado de la electricidad; y en conexión con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro; todo ello con relación a la no inclusión en la retribución calculada por la Resolución impugnada de los nuevos costes resultantes de las medidas tributarias implantadas por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Terminando por suplicar dicte sentencia por la que, estime el recurso de casación y en consecuencia, estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la recurrente conforme a las pretensiones plantadas en la instancia.

CUARTO

Admitido a trámite el recurso de casación , el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de fecha 18 de mayo de 2015, en el que suplica la inadmisión del documento presentado con la interposición, y en por formulada oposición, suplica a la Sala dicte sentencia desestimándolo, por ser conforme a Derecho la resolución impugnada, con imposición de costas a la contraparte.

Por diligencia de ordenación de 9 de junio de 2015 se declara caducado el trámite de oposición concedido a las recurridas HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO SA, FEDERACIÓN NACIONAL DE EMPRESARIOS DE MINAS DE CARBÓN (CARBUNIÓN), y a GAS NATURAL SDG SA.

QUINTO

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, la representación procesal de ELCOGÁS SA, presentó escrito de 30 de septiembre de 2016 por el que pone en conocimiento de la Sala los autos de fecha 14 de junio de 2016 recaídos en los recurso 2554/2014 y 2955/2014, de la Sección Segunda de esta Sala, que ha planteado cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el Impuesto sobre el valor de la producción de la energía eléctrica dispuesto por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética. Y dado que ese impuesto es uno de los elementos con respecto a los cuales desarrollan sus argumentos de casación, la tacha de inconstitucionalidad del mencionado impuesto resulta relevante para el objeto del presente recurso.

Habiendo transcurrido el plazo acordado para realizar alegaciones, se tiene a las recurridas por precluídas en dicho trámite.

SEXTO

Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2017, en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Este procedimiento se ha examinado conjuntamente con los recursos de casación núms. 163/2015, 223/2015, y 2686/2015, que guardan relación con éste.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sociedad mercantil ELCOGÁS, S.A interpone recurso de casación frente a la Sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional de 17 de diciembre de 2014 que desestima el recurso contencioso administrativo deducido frente a la resolución del Secretario de Estado de Energía de 13 de febrero de 2013 (modificada por otra de 20 de marzo de 2013) por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción y los precios de retribución de energía para el año 2013, al aplicar el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro.

Debe advertirse, a la vista de este recurso y de los demás mencionados en el último antecedente de hecho, deliberados en la misma sesión, que la Sala "a quo" se habría pronunciado sobre la resolución de 13 de febrero de 2013 al menos en tres sentencias de 5 de noviembre de 2014 -recursos núms. 58/2013 , 59/2013 y 111/2013 -, dos de 17 de diciembre de 2014 -recursos núms. 112/2013 y 113/2013 -, una de 4 de marzo de 2015 -recurso núm. 155/2013 - y otra de 25 de marzo de 2015 -recurso núm. 84/2013 -. Por su orden corresponden a los recursos de casación núm. 223/2015, 4224/2014, 163/2015, 393/2015, 615/2015, 1344/2015 y 1808/2015.

En sentencia de 15 de junio de 2017, recurso de casación 223/2015 ya citado, esta Sala se ha pronunciado sobre la resolución de 13 de febrero de 2013, de la Secretaría de Estado de Energía, por la que se fijan las cantidades de carbón, el volumen máximo de producción, y los precios de retribución de la energía para el año 2013.

SEGUNDO

La mercantil aquí recurrente ELCOGÁS articula su recurso de casación en dos diferentes motivos, acogidos ambos al apartado d) del artículo 88.1 LJCA .

En el primer motivo aduce la infracción de los artículos 54.1 a ) y 89.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada.

Censura la sentencia impugnada al considerar que la resolución impugnada «explica suficientemente los criterios en los que se ha basado para fijar los diferentes conceptos» aplicados para el cálculo de la retribución de las centrales que participan en el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y considera que con arreglo a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo sobre los Reales Decretos de tarifas eléctricas, la resolución impugnada no ha de limitarse a expresar criterios, pues resulta imprescindible que incluya la resolución de todas las cuestiones planteadas durante el procedimiento por los interesados. Singularmente, se afirma que la resolución no da respuesta y omite cualquier consideración a las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia, que figuran en el folio 135 del expediente, que consistían en la inclusión de los costes incurridos por las centrales como consecuencia del IVP establecido en la ley 15/2012 y la inclusión de los impuestos especiales que repercutían junto con el precio de la adquisición de combustibles de acuerdo con dicha ley, indicando que los precios deberían incrementarse en las cantidades indicadas en los folios 130 y ss del expediente y también se añadía que si no se tienen en cuenta esas variables podría provocar la suspensión temporal de las adquisiciones de carbón autóctono y el cese de la actividad de ELCOGÁS, cuestiones que no han sido abordadas en la resolución recaída y la Sentencia recurrida centra toda su atención en un aspecto puramente formal, como es que en la resolución impugnada se recogen los criterios formales y formulas con las que determinar la retribución de la central de ELCOGÁS en el contexto del Real Decreto 124/2010. Concluye su alegato indicando la improcedente aplicación de la jurisprudencia de la Sala relativa a la fijación de tarifas eléctricas.

Pues bien, no cabe apreciar el déficit de motivación que se denuncia. Al igual que lo sucedido en el recurso de casación 223/2015 el planteamiento del motivo no puede ser acogido, pues desde la perspectiva invocada, es claro que la resolución de la Secretaria de Estado de Energía cumple los requisitos y exigencias de motivación en la medida que, como expone la sentencia, contiene los criterios y parámetros necesarios con los que se va a establecer y determinar la retribución correspondiente a ELCOGAS que era, precisamente, el objeto del trámite de audiencia concedido en el procedimiento de elaboración.

Es cierto que dicha sociedad introdujo en el trámite de alegaciones una serie de alegaciones referidas a la inclusión en los costes de los impuestos reseñados y su repercusión en la actividad económica de ELCOGAS. Sin embargo, dada la naturaleza y el objeto de la resolución que examinamos dictada en ejecución del RD 134/2010, de 12 de febrero, no era exigible una respuesta expresa a esta singular cuestión, que por otra parte, debe considerarse implícitamente rechazada a la vista de la no inclusión de dichos costes derivados de la ley 15/2012 entre los definidos en la resolución impugnada. A lo anterior hay que añadir que la sociedad mercantil recurrente ha podido formular sus alegaciones sobre la omisión que denuncia en el recurso contencioso administrativo y ha obtenido un pronunciamiento expreso y motivado sobre dichos costes en la sentencia que aquí se impugna, razón por la que cabe excluir que se haya ocasionado cualquier clase de indefensión material.

TERCERO

En el segundo motivo de casación, también formulado por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , denuncia la mercantil recurrente la quiebra de los artículos 31 , 33 y 38 CE y el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en conexión con el artículo 3, apartado 2 y 6 de la Directiva a 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 , sobre normas comunes para el mercado de la electricidad en conexión con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro.

La cuestión planteada en el motivo consiste en que en la resolución impugnada no se tienen en cuenta los costes soportados por ELCOGÁS como consecuencia de las nuevas medidas tributarias incluidas en la Ley 15/2012. Los argumentos en que apoya su solicitud son que por el sólo hecho de cumplir las obligaciones de servicio público establecidas en el Real Decreto 134/2010, ELCOGÁS incurre en pérdidas millonarias, al no ser suficiente la retribución fijada en la resolución impugnada para compensar el coste de producción de energía eléctrica en su instalación.

Aduce que el argumento central de la sentencia de que dichas medidas tributarias no habían sido incluidas mediante una explícita reforma entre los parámetros de cálculo de la retribución de la central de acuerdo con el Real Decreto 134/2010, y aduce que tal interpretación no se compadece con los preceptos invocados, por cuanto la imposición de obligaciones de servicio público no pueden tener un carácter confiscatorio. Añade que el Real Decreto 134/2010 es una disposición de carácter reglamentario que se dicta con fundamento en una habilitación del derecho de la Unión Europea y de la legislación del sector eléctrico, donde expresamente se contempla el derecho a una retribución razonable cuando se imponen obligaciones de servicio público y continúa su alegato afirmando que no es posible mantener una interpretación puramente rígida y estática de los parámetros de cálculo previstos en el Real Decreto 134/2010, que ha de interpretarse de hacerse de acuerdo con la Constitución y con el derecho europeo y que debieron integrarse entre los conceptos económicos relevantes para el cálculo de la retribución las medidas que tienen un impacto directo e inmediato en el ejercicio de la actividad

El motivo tampoco puede tener favorable acogida, siguiendo los razonamientos jurídicos expuestos en nuestras precedentes sentencias de 19 de Junio de 2017 (RC 2686/2015 ) que a su vez se remite a la de 15 de junio de 2017 (RC 223/2015 ) en las que descartamos que la sentencia impugnada haya infringido las invocadas disposiciones del ordenamiento jurídico español y del derecho de la Unión Europea, por no incluir en la retribución calculada por la resolución del Secretario de Estado de Energía aquí recurrida de 13 de febrero de 2013, los nuevos costes resultantes de las medidas tributarias implantadas por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Dijimos en nuestra sentencia de 15 de junio de 2017 a la que hemos hecho mención, en sus fundamentos jurídicos cuarto a séptimo:

El tercer motivo denuncia la vulneración de la Decisión CE 178/2010. La sentencia recurrida debió acordar la nulidad de la resolución recurrida y obligar en su caso a la administración al desarrollo reglamentario necesario que permitiera el reconocimiento de los mayores costes de generación.

El desarrollo del motivo refiere la infracción, que luego conecta con el apartado 3 del Anexo II del Real Decreto 134/2010. Parte de una premisa que no es discutible, el tenor literal del apartado 3 del Anexo II citado. Seguidamente, añade que los impuestos creados por la Ley 15/2012 no estaban incluidos en los costes del citado Anexo, cuestión también obvia. Transcribe luego la Decisión CE/178/2010, de la que infiere que presta un servicio de interés económico general que debe ser adecuadamente retribuido y de esa conclusión colige que deben incluirse los controvertidos "mayores costes". Añade una crítica subsidiaria de la sentencia que, a su juicio, podría, tras anular la resolución, obligar a que se ejerciese la potestad reglamentaria para incorporar dichos costes y cita luego la doctrina de esta Sala sobre la Orden IET/221/2013.

El caso de la Orden IET/221/2013, de 14 de febrero, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2013 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, en relación con la inclusión del suplemento territorial no es trasladable al presente caso. La sentencia del Tribunal Constitucional 136/2015, de 11 de junio , si bien no examina el tema de fondo, sino la justificación de la urgencia y la motivación de las medidas adoptadas, pero destaca que se pretendió crear la obligación de aplicar ese suplemento territorial en caso de que existan tributos autonómicos, informando asimismo a los consumidores sobre los que recae que ese sobrecoste se debe a una medida adoptada en el ámbito autonómico.

El supuesto de hecho sobre la posibilidad, luego obligación, de incluir el suplemento territorial en los peajes poco tiene que ver con el caso aquí tratado. Tal motivo supone que los tributos en cuestión deben estar incluidos en el tenor literal del Anexo II, apartado 3, del Real Decreto 134/2010, y recurre para justificar esta inclusión a que, económicamente, se trata de mayores costes que no debe soportar quien presta un servicio de interés general, trayendo a colación la Decisión CE que autoriza la ayuda para amparar ese presunto sobrecoste.

La sentencia de instancia resolvió dicha cuestión en estos términos en su fundamento de derecho octavo, con un puntual examen de la normativa aplicable, que reproducimos:

OCTAVO.- El artículo 25.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , establece que "el Gobierno podrá establecer los procedimientos, compatibles con el mercado de libre competencia en producción, para conseguir el funcionamiento de aquellas unidades de producción de energía eléctrica que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas, hasta un límite del 15 % de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad demandada por el mercado nacional, considerada en períodos anuales, adoptando las medidas necesarias dirigidas a evitar la alteración del precio de mercado".

Este artículo es transposición de lo establecido en las Directivas 2003/54/CE, de 26 de junio, y la actual Directiva 2009/72/CE. Esta última norma en su art. 15.4 establece que "por motivos de seguridad del suministro, los Estados miembros podrán disponer que sea preferente la entrada en funcionamiento de las instalaciones generadoras que utilicen fuentes de combustión de energía primaria autóctonas en una proporción que no supere, en el curso de un año civil, el 15% de la cantidad total de energía primaria necesaria para producir la electricidad que se consuma en el Estado miembro de que se trate".

Al amparo del citado art. 25.1 LSE , se aprueba el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica. El preámbulo de este Real Decreto señala como objetivos del mismo: 1) la garantía del suministro a los consumidores eléctricos manteniendo abierta la opción de los combustibles de origen autóctono, poniendo de manifiesto que la generación térmica con centrales que utilizan carbón como combustible aportan normalmente un grado de fiabilidad adecuado para garantizar la correcta operación del sistema y el suministro eléctrico, al tratarse de una producción gestionable y proveedora de servicios de ajuste del sistema; y 2) evitar que el parque generador de las centrales de carbón desaparezcan en el corto plazo, perdiéndose así un soporte estratégico importante para llevar a cabo los compromisos adquiridos.

Este Real Decreto se vio modificado por el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, que precisa en su Preámbulo que "El sistema eléctrico español presenta una serie de condicionantes que lo diferencian de la mayoría de Estados Miembros de la Unión Europea. El sector eléctrico español está caracterizado por la evolución necesaria para cumplir con los compromisos adquiridos para el año 2020 en reducción de emisiones y producción eléctrica a partir de fuentes de energía renovable. A este compromiso hay que añadir la caracterización histórica del sector eléctrico de aislamiento con el resto de países europeos. Esta condición de «isla energética» obliga al sistema eléctrico a garantizar el suministro a partir de la capacidad instalada en el territorio nacional" y que "Por otra parte, la crisis económica mundial ha llevado a una fuerte caída de la demanda eléctrica. Estos condicionantes, estructurales y coyunturales, han provocado que el parque de generación térmica con carbón autóctono ha visto drásticamente reducido su funcionamiento condicionando indiscutiblemente la continuidad de la actividad minera con carbón autóctono que es el único combustible fósil ampliamente disponible en España, lo que hace que se ponga en peligro la garantía de suministro en el medio plazo si no se asegura su viabilidad económica para dar respaldo a las puntas del sistema".

El sistema de «resolución de restricciones por garantía de suministro» -según la descripción que del mismo hace el Preámbulo del RD 1221/2010-, tendrá lugar después de la casación del mercado diario, y supone que, bajo determinados supuestos, se retira la producción de energía casada correspondiente a determinadas unidades del resultado del mercado diario y se sustituye por la producción de otras centrales que utilizan carbón autóctono como combustible.

El Anexo II.1 y 2 del Real Decreto 134/2010, en la redacción dada por el RD 1221/2010, establece que los precios de retribución de la energía, con el detalle de los parámetros utilizados, y el volumen máximo de producción para cada año que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro serán fijados para cada central anualmente por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía, que no podrán superar los límites establecidos en el artículo 25.1 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico . Asimismo, las cantidades anuales de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales obligadas a participar como unidades vendedoras en el proceso de modificaciones de programa para la resolución de restricciones por garantía de suministro, serán las que se fijen para cada año por Resolución de la Secretaría de Estado de Energía. Todo ello, para el año 2013, ha sido establecido por la resolución objeto del presente recurso.

El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

Ese coste unitario de generación incluirá (apartado 3.2 del Anexo II) los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

La resolución de 13 de febrero de 2013, impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa

.

Ninguno de estos argumentos pierden su valor frente al motivo casacional. Por el contrario, en el motivo subyace una apuesta de que se complemente el apartado 3 del Anexo II incluyendo los tributos controvertidos. Esa apuesta merece esta crítica de la sentencia ahora recurrida, fundamento de derecho noveno, respecto de cuyos argumentos nada dice el motivo:

NOVENO.- La parte actora lo que pretende, en realidad, es que la Sala realice una interpretación amplia del RD 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica, aprobados ambos por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre, de medidas fiscales para la sostenibilidad energética.

Tal pretensión no puede ser estimada, por cuanto implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla, lo que no puede realizar esta Sala. Menos aún cuando, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo al resolver los recursos interpuestos contra el RD 134/2010 y el RD 1221/2010, que lo modifica ( SSTS de 22 de mayo de 2013 -rec. 470/2010 -, ó 22 de mayo de 2013 -rec. 524/2010 -, entre otras), tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior:

A) De un lado, la Disposición adicional decimoquinta del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre , de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, aprobó para el año 2012 "[...] la fijación conforme al Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, de los precios de retribución de la energía, el volumen máximo de producción que puede ser programado en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro y las cantidades de carbón autóctono a adquirir por los titulares de las centrales para cada central".

B) Por otro lado, el artículo 11 del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, fijó igualmente fijado para el año 2012 el volumen máximo de producción a aplicar en el proceso de resolución de restricciones por garantía de suministro, regulado en el Real Decreto 134/2010. (...)

.

La sentencia utiliza un argumento muy consistente para rechazar la alegación que ahora se hace a través de este motivo de casación y añade otro no cuestionado en el motivo, la asunción de las disposiciones por normas ulteriores de rango superior.

A modo de síntesis:

1) El apartado 3 de este Anexo II fija la metodología del cálculo de los precios de retribución de la energía, para lo cual parte de que se corresponderán con el "coste unitario de generación" del grupo para una producción anual correspondiente al volumen máximo de producción anual programable por garantía de suministro.

2) Ese coste unitario de generación incluirá los costes fijos (costes de operación y mantenimiento fijo y en su caso, la anualidad del coste de inversión) y los costes variables (coste de combustible puesto en central, coste financiero del carbón autóctono almacenado, coste variable de operación y mantenimiento y coste de emisión de CO2).

3) La resolución impugnada, se atiene a estos mismos parámetros, que no prevén expresamente la inclusión de impuestos en el coste unitario de generación, y por tanto, se ajusta a lo establecido en el Real Decreto, sin que resulte vulnerado el principio de jerarquía normativa.

4) La parte actora pretende que la Sala realice una interpretación amplia del Real Decreto 134/2010, y declare que para calcular ese coste unitario de generación ha de incluirse el coste producido por el impuesto sobre el carbón y el impuesto sobre el valor económico de la energía eléctrica.

5) Tal pretensión implicaría modificar esa normativa introduciendo conceptos que la misma no contempla.

6) Tales normas han sido asumidas por normas ulteriores de rango superior: Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público; Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se trasponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista.

7) Los recursos contra el Real Decreto 134/2010, de 12 de febrero, por el que se establece el procedimiento de resolución de restricciones por garantía de suministro y se modifica el Real Decreto 2019/1997, de 26 de diciembre, por el que se organiza y regula el mercado de producción de energía eléctrica, y el Real Decreto 1221/2010, de 1 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 134/2010, han sido desestimados por esta Sala en sendas sentencias de 22 de mayo de 2013 -recursos núms. 470/2010 y 524/2010 , 24 de mayo de 2013 -recurso núm. 529/2010 - y otras dos de 29 de mayo de 2013 -recursos núms. 193/2010 y 520/2010 -.

8) Como ha dicho esta Sala «incluso si el sistema establecido por el Real Decreto 134/2010, tras su modificación por el Real Decreto 1221/2010 pudiera considerarse, en hipótesis, no ajustado originariamente a las prescripciones de la Ley del Sector Eléctrico u otras normas legales, su "elevación de rango", por así decirlo, hace inviable la eventual declaración de nulidad propia de las impugnaciones directas de los reglamentos. Por lo demás, no consideramos -ni las partes lo han apreciado en realidad, fuera del reproche, infundado, a la vulneración del derecho de propiedad-que el mecanismo de resolución de restricciones por garantías de suministro establecido en el Real Decreto 1221/2010 presente objeciones como para dudar la constitucionalidad de los dos Reales Decretos-leyes referidos en este punto». En este sentido, las sentencias mencionadas en el apartado anterior.

[...] La vulneración del principio de proporcionalidad.

El cuarto motivo de casación alega infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE , de la sentencia Federutility y de la Directiva 2005/89/CE, sobre el principio de proporcionalidad.

En realidad, el artículo 3 de la primera Directiva citada y el 3.4 de la segunda permiten al recurrente alegar infracción del principio de proporcionalidad y glosar la pericial de parte practicada en el proceso de instancia para señalar que las medidas tributarias de la Ley 15/2012 suponen una disminución de beneficios, de la que resulta, en alegación de la recurrente, pérdidas. La tesis esencial es que el establecimiento de una obligación de carácter público exige una retribución de los costes generados por dicha obligación que, en este caso, se habría visto vulnerada por no incluir los presuntos sobrecostes causados por la Ley 15/2012.

La recurrente alega que el coste unitario reconocido en la resolución impugnada para las centrales de su titularidad (La Robla, Narcea y Anllares) no se corresponde con el coste unitario de generación de estas centrales térmicas, sino que resulta inferior, porque no ha incorporado todos los costes en que incurre la central en la producción de energía eléctrica.

Pues bien, como quiera que la recurrente cuestiona la sentencia recurrida arrancando desde una situación económica de sus Centrales térmicas afectadas por la resolución impugnada en la instancia que pondría en riesgo su continuidad al incurrir en pérdidas, hay que recordar lo que dice la sentencia recurrida sobre esta cuestión en su fundamento de derecho duodécimo:

(...) Y en cuanto al riesgo de desaparición de las centrales térmicas que utilizan carbón autóctono si no se tiene en cuenta en el coste unitario de generación este impuesto, así como el impuesto sobre el carbón, cabe señalar que a la hora de establecer el mecanismo de resolución de restricciones por garantía de suministro, se seleccionó a las diez centrales (mencionadas en el anexo II del Real Decreto 134/2010) que eran técnicamente capaces de consumir carbón autóctono y disponían ya de un contrato de suministro de carbón autóctono en vigor. Uno de los objetivos del dicho mecanismo era, precisamente, evitar el cierre de esas centrales de carbón autóctono (riesgo esperado como consecuencia del descenso de la demanda de electricidad), lo cual pondría en peligro la continuidad de la actividad de la minería del carbón en España, y con ello la desaparición del único combustible fósil ampliamente disponible, afectando a la seguridad del suministro energético.

Por tanto, el cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada, que no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014. La Decisión de la Comisión que autorizó la compensación financiera a esas centrales, que implicaba la medida, señaló que "La compensación por servicio público pagada a los productores de electricidad permitirá a estos recortar los costes fijos y variables asociados a las centrales de carbón autóctono cubiertas por el régimen, mientras que es posible que con los mecanismos normales del mercado que habrían regido si no hubiera existido la medida notificada, los productores de electricidad no hubieran podido recortar sus costes fijos mediante los ingresos procedentes de la venta de la electricidad producida por sus centrales de carbón autóctono".

De lo anterior se infiere que sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables. Podrá discutirse legítimamente si el sistema de cálculo de "precios de retribución de la energía generada" es más o menos correcto o debería contener otros conceptos; pero para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que sin el mismo la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

En consecuencia, es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado, teniendo en cuenta que la resolución impugnada fija la retribución exclusivamente para el ejercicio 2013, y que en todo caso, la medida finaliza el 31 de diciembre de 2014

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En resumen, debemos concluir en este punto:

1) Se reitera la falta de previsión normativa alguna de inclusión de los costes tributarios en el "coste unitario de generación".

2) El cierre de las centrales térmicas que utilizaban carbón autóctono existía antes de la implantación del propio mecanismo, y se preveía cierto si no se hubiera adoptado una medida como la examinada que, no obstante, es transitoria y finaliza el 31 de diciembre de 2014.

3) Sin la regulación de un sistema de restricciones por garantía de suministro, probablemente, las centrales de titularidad de la demandante no serían viables.

4) Para analizar la proporcionalidad del sistema debe estarse a su examen global o conjunto, siendo lo cierto que, sin el mismo, la viabilidad de las centrales de su titularidad era, cuando menos, problemática.

5) Es dudoso que ese riesgo pudiera provocarlo simplemente la no inclusión de los impuestos regulados por la Ley 15/2012 en el precio de la retribución, durante un tiempo limitado.

Sentado lo anterior, aborda también la sentencia la alegación de infracción del principio de proporcionalidad que subyace ahora en este motivo de casación y responde de la siguiente manera sobre las dos cuestiones planteadas.

  1. - Respecto del abono del coste unitario de generación, dice en el fundamento de derecho decimocuarto:

    (...) Pues bien, la Decisión de la Comisión analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el RD 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias, y concluye que estas categorías de costes corresponden a los costes habitualmente soportados en la generación de electricidad por una central de carbón; considerando, en base a los distintos elementos que analiza, que estos costes se calcularán de manera precisa y objetiva y se corresponderán de hecho a la prestación de un servicio de interés económico general.

    Y en cuanto al beneficio integrado en la compensación por servicio público, señala que "tendrá en cuenta, de conformidad con el punto 18 del Marco sobre la compensación por servicio público, el bajo nivel de riesgo atribuido a la actividad de las centrales de carbón autóctono en el marco del servicio de interés económico general, puesto que se tratará de la misma tasa que la que se utiliza para la retribución de la producción de electricidad regulada en los sistemas insulares y extrapeninsulares, que también cuentan con un riesgo limitado".

    Precisa que "Además, esta tasa se ha establecido sobre la base de una metodología estándar basada en el coste medio ponderado del capital (WACC) de las empresas eléctricas. Esta tasa de retribución antes de impuestos estimada al 7,86%, corresponde a una tasa de retribución de 5,5% libre de impuestos. Las autoridades españolas han presentado cálculos detallados que muestran que dicha tasa es inferior al WACC observado para el sector eléctrico español entre 2003 y 2009. Además esta tasa es también inferior al WACC de las operaciones de red de transmisión y distribución que son actividades reguladas con un riesgo comercial muy reducido, como la producción de electricidad a partir de carbón autóctono bajo la obligación de servicio público prevista en el real Decreto modificado".

    Y concluye, habida cuenta de estos elementos, que "el beneficio previsto por España puede considerarse razonable".

    Por lo que ha de concluirse que los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir. Que ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir costes como los pretendidos en este recurso, por lo que tampoco pueden incorporarse en la resolución impugnada. Y que el beneficio que se establece se considera razonable. En consecuencia, no puede afirmarse que resulte vulnerado el principio de proporcionalidad

    .

  2. - Sobre los nuevos tributos cuya incorporación al coste unitario de generación se postula, dice el mismo fundamento de derecho decimocuarto de la sentencia que:

    (...) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial, como se deduce de los informes que se han aportado con la demanda, pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro". Por lo tanto, el abono de los mencionados impuestos, lógicamente, no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley. Y, como se razona por la Abogacía del Estado, de computarse el coste de estos impuestos, cabría cuestionarse porque sólo deberían tenerse en cuenta estos y no cualquier otra carga tributaria

    .

    Ninguno de los argumentos utilizados por la sentencia es rebatido en el motivo de casación porque, por un lado la Comisión consideró razonable la retribución y, por tanto, ajustada a las Directivas mencionadas; y, por otro, es evidente que la disminución de beneficios por efecto de los impuestos no se produce para las Centrales térmicas de la recurrente por el hecho de estar sujetas al sistema de restricciones por garantía de suministro, sino que es consecuente a la condición de sujeto pasivo del impuesto determinada para la recurrente y para otras competidoras de la misma, respecto de sus Centrales térmicas y otras distintas, independientemente de que estén incluidas o no en la selección realizada para el sistema regulado por el Real Decreto 134/2010.

    En definitiva, para sintetizar estos dos últimos apartados:

    1) Los parámetros incluidos en el Anexo II reconocían a los titulares de las centrales la recuperación de los costes inherentes a la prestación del servicio que se pretende retribuir.

    2) Ninguna norma posterior ha modificado dicho Real Decreto para incluir o incorporar costes como los ahora pretendidos. Tampoco puede hacerlo la resolución cuestionada.

    3) El beneficio que se establece se considera razonable, a la luz de la Decisión de la Comisión que analiza la metodología para el cálculo de los costes unitarios de generación prevista en el Real Decreto 134/2010, que no incorpora las cargas tributarias.

    4) Los nuevos conceptos impositivos, lógicamente, suponen una disminución de los beneficios o ingresos desde una perspectiva empresarial. Pero ello con independencia que se trate de centrales que estén sujetas o no al sistema de "restricciones por garantía de suministro".

    5) El abono de los mencionados impuestos no depende del hecho de estar sujeto a dicho sistema, sino al de ser sujeto pasivo del impuesto en los términos descritos por la ley.

    6) El Real Decreto trata de evitar que se puedan producir comportamientos inadecuados o abusivos por parte de los agentes que afecten al proceso de formación del precio de la energía eléctrica en el mercado diario e intradiario, que pongan en riesgo la operabilidad y sostenibilidad del sistema eléctrico, derivado de la consideración del carácter estratégico del carbón autóctono, que determina el interés público de garantizar el funcionamiento de las centrales que utilizan carbón autóctono como fuente de combustión.

    Así se reconoce la alteración en el mercado -aunque se justifica por la finalidad perseguida-, que no es atribuible a la inclusión o no de determinados costes en el precio de retribución de la energía, sino al propio mecanismo establecido.

    7) No se vulnera el principio de proporcionalidad.

    [...] Infracción de la Ley General Tributaria.

    Se alega un quinto motivo basado en la infracción del artículo 58 de la Ley General Tributaria y jurisprudencia que invoca, al otorgar el carácter de deuda tributaria al impuesto especial al carbón -céntimo verde del carbón-, y en consecuencia determinar que como tal no es procedente su incorporación en la retribución del mecanismo de resolución de restricciones.

    Se dice, esencialmente, que se discrepa de la sentencia sobre la naturaleza del impuesto sobre el carbón que, a juicio de la recurrente, no determina una deuda tributaria sino un coste de generación porque el generador no liquida el impuesto al ser sujeto pasivo del mismo el productor del carbón.

    La sentencia se refiere a esta cuestión en el fundamento de derecho undécimo:

    UNDÉCIMO.- Por lo que afecta a la cuestión litigiosa, y en lo referente al impuesto sobre el carbón, la Ley suprime la exención prevista en el 79.3.a) de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre de Impuestos Especiales, para las operaciones que constituyan puesta a consumo de carbón cuando impliquen el empleo de este en la producción de energía eléctrica. Así, tras la reforma, deben tributar a un tipo impositivo de 0,65 euros por giga-julio.

    El fundamento de la revisión de ese tratamiento fiscal es, según se indica en el Preámbulo de la Ley, que las actividades de generación de electricidad a partir de combustibles fósiles constituyen grandes focos de emisión de gases de efecto invernadero, por lo que desde un punto de vista fiscal, se ha llegado a la consideración de que esta forma de generación de electricidad ha de ser gravada de forma más acorde, en relación con las externalidades que produce.

    Alega la recurrente este impuesto incrementa el coste de adquisición del carbón por parte de la central térmica, y no puede ser considerado como "deuda tributaria" para el titular de la central, que no liquida el impuesto, sino como un coste adicional por la adquisición el combustible puesto en central, que debería haber sido incluido, en aplicación de lo establecido en el RD 134/2010, en el cálculo del precio de la energía, como coste variable.

    Al respecto, ha de precisarse que es cierto que el RD 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro (CCi: coste del combustible expresado en Euros/MWh) establece una fórmula concreta, a saber:

    1000 x FCAi x [PRCAi x ConsEspi / PCSi] + 1000 x (1 - FCAi ) x ( Pp / C$€ + PRLi) x ConsEspi / PCSi

    Donde:

    FCAi Es el tanto por uno de carbón autóctono en energía, que será fijado anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y acreditado ante la Comisión Nacional de Energía por los titulares de las instalaciones.

    PRCAi Son los precios de adquisición del carbón autóctono para cada central, expresados en €/t que incorporan las correcciones por motivos de calidad. Estos precios serán calculados a partir de los de 2009 que se incrementarán un 2 % anual hasta el año 2012. En el caso del almacenamiento estratégico temporal de carbón (AETC) se considerarán además los costes logísticos y de gestión.

    ConsEspi es el consumo específico de la central expresado en te PCS/kWh en barras de central.

    PCSi y PCS'i son los poderes caloríficos superiores del carbón autóctono y del combustible de referencia de la central i expresados en te PCS/t.

    C$€: Cambio del dólar frente al euro (en $/€). Se establecerá anualmente por resolución de la Secretaría de Estado de Energía y serán supervisados por la Comisión Nacional de Energía antes del 15 de julio del año inmediatamente posterior. Para su fijación se tomara la media del mes de noviembre del año anterior publicado en el boletín estadístico del Banco de España.

    Pp es el precio del producto por tipo de combustible.

    PRLi es el precio de referencia de los costes de logística de los combustibles puestos en la central i en €/t.

    En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica; y tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra norma que así lo establezca. Y a ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es la que lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón. Se trata pues, de una deuda tributaria, aunque suponga evidentemente un coste para el titular de la central. Pero con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación"

    .

    La sentencia no ciñe su argumento a que se trate de una deuda tributaria, sino que añade que no está previsto en el método legalmente determinado para calcular el coste del combustible puesto en Central. Debe resaltarse que es acertada la consideración del impuesto como una deuda tributaria. Esta naturaleza no varía por el hecho de que el sujeto pasivo del mismo sea el productor de carbón, porque el traslado del tributo por el productor en un mercado intervenido sujeto a restricción en la determinación del precio del combustible puesto en Central no autoriza a tratar el mismo como si fuera un coste de dicho combustible servido en Central en un mercado libre.

    En síntesis:

    1) Es cierto que el Real Decreto 134/2010, incluye entre los costes variables a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación, el coste de combustible puesto en central. Pero para el cálculo de este parámetro establece una fórmula concreta, la que se ha recogido.

    2) En esta fórmula no se contemplan los costes tributarios, ni ha sido modificada por la Ley 15/2012, para incluir los impuestos que la misma regula, que han de ser asumidos por el titular de la central térmica.

    3) Tampoco existe previsión legislativa en ninguna otra norma que así lo establezca.

    4) A ello no obsta el hecho de que el impuesto sobre el carbón no sea liquidado por el titular de la central térmica, puesto que, aunque el mismo no sea el sujeto pasivo del impuesto, es quien lo soporta por la vía de su repercusión por parte del sujeto pasivo, que es el productor de carbón.

    5) Con independencia de la naturaleza de ese coste, lo cierto es que no está contemplado normativamente entre los parámetros a tener en cuenta para calcular el "coste del combustible puesto en central", como parte del coste variable que integra el "coste unitario de generación".

    6) Añadamos ahora que las dudas de constitucionalidad que han merecido a la Sección Segunda de esta Sala distintos preceptos de la Ley 15/2012, de 27 de diciembre (así sendos Autos de 14 de junio de 2016 -recursos núms. 2554/2014 y 2955/2014-) y que se recogen en algunos de los recursos -así por ejemplo se aportaron dichos autos en el recurso de casación núm. 163/2015- examinados junto al presente recurso, no inciden sobre la aquí pretendida inclusión de los impuestos -costes tributarios- en los costes a tener en cuenta para determinar el coste unitario de generación.

    Por lo tanto, no se vulnera el artículo 58 de la Ley General Tributaria

    Con arreglo a dicha fundamentación jurídica plenamente trasladable al presente recurso procede, en suma, desestimar el motivo de casación.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Ahora bien, dada la distinta actividad desplegada por las partes personadas en las actuaciones, la condena en costas a la parte recurrente no debe operar en favor de las entidades recurridas, pues ya vimos en los antecedentes de esta sentencia que ninguna de ellas formuló oposición al recurso de casación. A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139, la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la recurrida Administración del Estado, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , hasta una cifra máxima de 4.000 mil euros, (más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada, en su caso).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido Primero. - DESESTIMAR el recurso de casación número 393/2015, interpuesto por ELCOGÁS SA, contra la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2014 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso número 112/13 . Segundo .- IMPONER a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrada Ponente, Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.

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