ATS 886/2017, 1 de Junio de 2017

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 20 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 52/2016 , dimanante del procedimiento abreviado 57/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Avilés, por la que se condena a Marcial , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto en el artículo 311.2 b) del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 10 meses, con cuota diaria de ocho euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Marcial , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Álvarez Martínez, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 311 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los artículos 5 y 10 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 311 del Código Penal .

1. Aduce que de las actas de la Inspección de Trabajo no se puede deducir que existiese relación laboral, en el sentido que exige el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , con todas las personas que figuran en las mismas. Considera que respecto de veinte de las personas (las denominadas "camareras de alterne") que figuran en las mencionadas actas, según sus propias manifestaciones, es claro que únicamente podrá hablarse de una relación mercantil y no laboral con "Madison Hostelería Sociedad Limitada", pues disponían de total libertad de horarios, no se había pactado una remuneración fija, sino por comisiones, y no tenían dependencia ni exclusividad alguna con la empresa. Manifiesta que las personas que se han relacionado anteriormente no son camareras, sino prostitutas, como ellas mismas reconocen, y que ejercitan esa actividad por cuenta propia, sin recibir ningún tipo de instrucción por parte de la gerencia del local ni estar integradas en la empresa y sin que perciban emolumentos de ésta, sino de los clientes.

   Por último, aduce que si se excluyen las 20 citadas, no se da el tipo penal apreciado respecto de las otras tres restantes, que no estaban dadas de alta en la Seguridad Social. Considera que, por lo tanto, la conducta es impune.

2. Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación.( STS 297/2017, de 26 de abril ).

3. El recurrente hace girar su argumentación sobre el hecho nuclear de que la relación que le unía a las mujeres, que ejercitaban la prostitución en el local gestionado por su empresa, mantenían una relación de índole mercantil y no laboral.

   Esta cuestión ha sido resuelta en anteriores ocasiones por esta Sala, siempre partiendo de la base de que la naturaleza de un contrato o negocio jurídico depende de su contenido y no de cómo lo rotulen las partes. Baste citar a este respecto, de forma paradigmática, la sentencia de esta Sala 270/2016, de 5 de abril , en la que se dice: "Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 208/2010, de 18 de marzo , en la que se da por reproducidas sentencias anteriores, que el artículo 311 del Código Penal , como su precedente artículo 499 bis, que tipifica relaciones laborales con desprotección, es aplicable, cuando existe abuso de situación de necesidad, al ejercicio de la prostitución, por entender que el tipo penal protege la situacion de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que «... de lo contrario el mas desprotegido deberia cargar tambien con las consecuencias de su desproteccion». Asimismo no puede olvidarse -como destaco la STS. 1390/2004 de 22 de noviembre, que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, SS. 3.3.81 , 25.2.84 , 21.10.87 y 4.2.88 , ha mantenido que "el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captacion de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relacion laboral, cuales son la prestacion de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribucion y jornada; llegando a precisar que la relacion que mantienen las senoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempen an su cometido es de naturaleza laboral." Criterio reiterado en sentencias de esa misma Sala Social de 27.11.2004 y 17.11.2004 , recordando que la Sala ha admitido que la actividad de alterne puede realizarse por cuenta ajena y de forma retribuida y dependiente. Admite que existe dificultad para determinar si la relacion entre las partes tiene o no caracter laboral por la concurrencia o no de las notas tipificadoras de esta clase de relacion. No discute que la relacion contractual que regulaba los servicios de agrado a los clientes, remunerada con el 50% de las consumiciones, con un horario determinado, tiene naturaleza laboral y no puede ser calificada como arrendamientos de servicios. Se trata de un verdadero contrato de trabajo, tal como se describe en el articulo 1.1º del Estatuto de los Trabajadores. Del mismo modo esta Sala Segunda sostiene un concepto amplio de ocupacion laboral en el que ha venido incluyendo la dedicacion a la prostitucion, SSTS. 2205/2002 , 1045/2003 de 18.7 , 1092/2004 de 1.10 , 1471/2005 de 12.12 , por cuanto el bien juridico protegido del art. 312.2 esta constituido por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relacion laboral, mediante la sancion de aquellas conductas de explotacion que atenten contra los derechos laborales de las/os trabajadoras/es, incluyendo a todos aquellos que presten servicios remunerados por cuenta ajena, concepto en el que deben incluirse las mujeres que ejercen la prostitucion por cuenta y encargo de otro; precisandose en la STS. 293/2004 de 8.3 , con respecto a la relacion de alterne "que si existio una prestacion de servicios de naturaleza laboral". Ahora bien lo valorable a efectos punitivos son las condiciones laborales impuestas a las trabajadoras/es independientemente de que sean legales o ilegales".

   En el caso presente, además, se dan ciertos componentes que apuntan a una organización de la prestación de la actividad por parte del acusado. Aunque es cierto que algunas testigos, camareras de alterne, según el acta, manifestaron que existía libertad de horario, otras, por el contrario, indicaron la existencia de turnos y la obligatoriedad de permanecer en el local hasta el cierre. Así mismo, las mujeres disponían de un servicio de transporte gratuito establecido por el propio acusado.

   Conforme a todo ello, existe fundamento para estimar que la relación existente entre las mujeres que prestaban servicios en el Club "Tentaciones" y el acusado era de naturaleza laboral. Esta conclusión es independiente del tipo de servicio que las mujeres prestaban a los clientes. Esto es, la naturaleza laboral no se desprende del hecho de que los servicios prestados sean de índole sexual, sino de las condiciones de la prestación en sí misma.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por vulneración de los artículos 5 y 10 del Código Penal .

1. Aduce que las personas citadas en el motivo anterior manifestaron trabajar por cuenta propia y no del recurrente y negarse a darse de alta para mantener su independencia. Argumenta que el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores no puede entenderse como una obligación de trabajo por cuenta ajena para quien quiera trabajar por cuenta propia y que se ha vulnerado el límite o prohibición de fundar o agravar una sanción respecto un hecho no contemplado por la ley y la analogía en contra del reo.

2. En el presente supuesto, no puede hablarse de una interpretación extensiva de un precepto restrictivo en perjuicio del acusado, prohibido en Derecho Penal como principio inspirador y que se expresa en el adagio latino "odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda". En primer término, la norma citada es de carácter social. Precisamente, su naturaleza tuitiva trae consigo la afirmación legal de que los derechos reconocidos a los trabajadores sean irrenunciables. Esto es, para evitar los posibles abusos ante la situación de desequilibrio que pudiese existir entre un empleador y los trabajadores, la legislación social adelanta su protección incluso frente al propio trabajador. Por ello, se consagra como un principio esencial la irrenunciabilidad de los derechos básicos y, entre ellos, está el de obtener una cobertura social de asistencia sanitaria adecuada y disponer de una situación regular. Es cierto que, por esto mismo, el artículo 311 es un tipo penal, que debe complementarse con un concepto procedente del Derecho Laboral, sobre el que, no obstante, los Tribunales penales pueden resolver a tenor de lo que determina el artículo 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Estima que se ha vulnerado en su perjuicio el derecho citado, al haber quedado claramente acreditado que las supuestas perjudicadas, claramente, expresaron trabajar por cuenta propia. Por ello, estima que no se puede concluir que actuara dolosamente. Considera que la única prueba es la conclusión apriorísticamente obtenida en las actas de inspección laboral.

   Subsidiariamente, invoca la aplicación del principio in dubio pro reo.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 761/2016, de 13 de octubre ).

3. En síntesis, se declaran probados en el presente procedimiento que el acusado Marcial , en abril de 2013, era administrador único de la entidad "Madison Hostelería Sociedad Limitada", con domicilio en Avilés. Esta sociedad era propietaria, administradora y gestora del club "Tentaciones" sito en Castrillón. El día 4 de abril de 2013, hacia las 22:46 horas, tuvo lugar una inspección en materia de empleo y seguridad social, efectuada conjuntamente por la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Guardia Civil de Gijón y la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias. En su curso, se comprobó que, en el citado club de alterne, se encontraban trabajando en situación irregular 23 personas, que conformaban la plantilla laboral completa del establecimiento, de las cuales 20 eran camareras de alterne y las otras tres eran un camarero, el portero y el recepcionista. Ninguno de ellos estaba dado de alta en la Seguridad Social. De la totalidad de los trabajadores citados, tres de las camareras estaban en situación irregular.

   El Tribunal de instancia estimó que los hechos relatados eran constitutivos de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto en el artículo 311.2 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre.

   El Tribunal de instancia tomó en consideración para declarar los anteriores hechos como probados: i) en primer lugar, las actas levantadas por la inspección de trabajo, obrantes a los folios 18 a 28 del procedimiento; ii) en segundo lugar, las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil, que acompañaron al Subinspector y relataron en el acto de la vista oral que las mujeres que se encontraban allí trabajaban como "chicas de alterne"; iii) y, en tercer lugar, las declaraciones de las propias afectadas que, en el acto de la vista oral, y de una manera general y con matizaciones, manifestaron y reconocieron trabajar en el club, si bien, según algunas, con libertad y flexibilidad de horarios.

   Las declaraciones de las mujeres no fueron coincidentes, en algunos aspectos, como en las referidas a la obligatoriedad o no de cumplir con el horario establecido. Algunas manifestaban que acudían solo un número de horas y que posteriormente se marchaban y otras sostenían que había que permanecer hasta que se cerraba el local. Marcial manifestó que las mujeres no tenían contrato de trabajo ni habían sido dadas de alta en la Seguridad Social, entre otras razones, porque ellas no lo deseaban.

   El Tribunal de instancia consideró que, pese a todo lo anterior, existían indicios que indicaban que la relación que unía a las mujeres y al acusado era de tipo laboral. Llegaba a esta conclusión estimando, a sensu contrario, que de otra manera no era comprensible que el propio acusado les ofreciera tener contrato de trabajo y darlas de alta en la Seguridad Social y tomando en consideración especialmente que, conforme al artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , los derechos laborales de éstos son irrenunciables. El Tribunal consideró, en definitiva, que, pese al hecho de que existiese una cierta flexibilidad horaria y que no existiese tampoco una obligatoriedad en su cumplimiento stricto senso, seguía persistiendo la relación laboral sustancial citada.

   Todo ello acredita la existencia, además, de dolo en la actuación del recurrente. Las formas de culpabilidad concurren cuando se dan sus elementos sustanciales. En el caso del dolo, la consciencia del sujeto de su actuación, que no tiene por qué abarcar las posibles calificaciones jurídicas de su conducta.

   En lo que se refiere a la invocación subsidiaria de vulneración del principio in dubio pro reo, la jurisprudencia de esta Sala (por vía de ejemplo, la sentencia 24/2015, de 21 de enero ) recuerda que se trata de una regla interpretativa en casos de duda, que implica analizar si el Tribunal de instancia dudó, en primer término, o de si debió dudar a la vista de la prueba practicada, en segundo. Sin embargo, no puede servir de base para ver dudas donde el Tribunal de instancia no las vió. Así ocurre en el presente caso. Ni se aprecian expresiones de incertidumbre por parte de la Sala, que, luego, sin embargo, se hayan interpretado en contra del reo, ni existe motivo para estimar que el Tribunal debió dudar.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 66 del Código Penal .

1. Plantea el presente motivo con carácter subsidiario a los anteriores. Estima que la pena impuesta rompe el principio de proporcionalidad y es exacerbada. Considera que el Tribunal de instancia ha obviado el escaso tiempo de prestación de servicio por las trabajadoras y que no se ha practicado prueba alguna respecto de su capacidad económica. En definitiva, sostiene que el Tribunal de instancia no ha razonado ni motivado suficientemente la extensión de la pena impuesta y estima que, en el peor de los casos, habría que imponer la pena en su menor extensión.

2. Este Tribunal, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre ).

3. El Tribunal de instancia, según se lee en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia, estimó conveniente imponer al acusado, una vez declarada su responsabilidad criminal, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, de la que era consciente que rebasaba la mitad inferior de la pena (dos años y nueve meses de prisión). El Tribunal justificaba esta exacerbación punitiva en el alto número de trabajadores que estaban a su disposición, de los que en ninguno de ellos se hallaba regularizada. Respecto de la pena de multa, igualmente establecida en función de lo solicitado por el Ministerio Fiscal, el Tribunal de instancia atendía a la duración de la situación de las mujeres, estimando, además, que la pena pecuniaria solicitada realmente era leve, habida cuenta de que el acusado percibía una pensión de jubilación y se podía estimar que había obtenido sustanciosos beneficios del ejercicio de esta actividad en el Club que regentaba.

Los razonamientos expresados acreditan que el Tribunal de instancia ha justificado suficientemente la graduación de la pena a imponer. Ha tenido en cuenta criterios que son plausibles, como el alto número de personas afectadas, de las que todas ellas carecían de regularización y de alta en la seguridad social. Igualmente, respecto de la pena de multa, la extensión impuesta tanto en su cuota como en su extensión no resulta especialmente desproporcionada, en atención al tipo de actividad que explotaba el acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: