ATS 871/2017, 25 de Mayo de 2017

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 1ª), en el Rollo de Sala nº 11/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 1774/2015, del Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao, se dictó sentencia de fecha 2 de noviembre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Debemos condenar y condenamos a Romeo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico y posesión de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 474 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago, con imposición al acusado de las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la droga y del dinero aprehendido al acusado, a los que se les dará el destino legalmente establecido.

Se le condena, como autor de una falta de lesiones, a la pena de multa de un mes, a razón de seis euros por día, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago.

Se reservan expresamente al agente de la Policía Municipal de Bilbao nº NUM012 , las acciones civiles contra el penado".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Romeo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Dolores Pérez Gordo.

El recurrente menciona como motivos del recurso:

1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

2. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal .

3. - Con carácter subsidiario, para el caso de no ser aceptados los dos primeros motivos, alega infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

4. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de precepto constitucional y de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución , por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

5. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 20.2 y 66.4 del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Considera la insuficiencia de la prueba para la condena.

La defensa ha denunciado, a lo largo del procedimiento de manera reiterada, la inexistencia de acta de incautación de la sustancia, que se dice intervenida a Hipolito y a Florencio . Ambos testigos negaron haber comprado droga al acusado, por lo que las declaraciones de los agentes no pueden ser concluyentes.

El acusado manifestó ser consumidor habitual de heroína, por lo que la sustancia incautada en su domicilio la tenía destinada para su propio consumo. En cualquier caso la cantidad no superaba los 2 gramos de heroína pura.

2. La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

   En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

   A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

3. Describen los Hechos Probados que Romeo , anterior y ejecutoriamente condenado por un delito contra la Salud Pública, en sentencia firme de fecha 21/01/15, en la causa nº 71/13, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya ; sobre las 12:40 horas, del día 15 de junio de 2015, a la altura del Grupo Makaldi de Bilbao, entregó a Florencio un envoltorio conteniendo una sustancia, que debidamente analizada, resultó contener 1,127 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 4,7%.

   El día 16 de junio de 2015, entregó en la calle Artolandia de Bilbao a Hipolito , tres envoltorios con una sustancia, que debidamente analizada resultó contener 0,917 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 5,2%.

   Practicado el día 16.06.15, registro en su domicilio, fueron hallados los siguientes efectos:

   1) Tres envoltorios, conteniendo 9,726 gramos de heroína, con una riqueza del 8%.

   2) 4,723 gramos de heroína, con una riqueza en heroína base del 11%.

   3) 5,887 gramos de heroína, con una riqueza del 5,4 % en heroína base.

   4) Rollo film, tijeras y un mechero.

   Sustancia toda ella destinada a su transmisión a terceras personas.

   Así mismo, en el momento de su detención, se encontró en su poder:

   1) Un envoltorio, conteniendo 0,342 gramos de heroína, con una riqueza del 3,4%, destinada a su transmisión a terceros.

   2) 5 billetes de 20 euros, 9 billetes de 10 y 1 de 5 euros procedentes de la ilícita actividad.

   El acusado, para impedir la acción de los agentes encaminados a su detención, forcejeó con el agente profesional nº NUM012 , al que empujó y cayó al suelo, causándole lesión, consistente en contusión y herida en el codo izquierdo, para cuya sanidad únicamente requirió la primera asistencia facultativa.

   El precio medio de mercado del gramo de heroína con una pureza del 31 por ciento era de 57 euros en la fecha de la comisión de los hechos.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

   Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso de:

   1. - La declaración de los agentes intervinientes en los hechos. Relataron con toda claridad, taxatividad y coincidencia que vieron al acusado que se introdujo en un vehículo, que fue seguido por otro agente, que afirmó haber visto al acusado extraerse de la boca un pequeño envoltorio de color claro y al conductor entregar un billete. Se interceptó al comprador al mando del vehículo, encontrándosele en la mano la bolsita analizada como heroína.

      En la segunda operación los agentes intervinientes, si bien con ciertas imprecisiones con respecto al motivo por el cual vieron al acusado acceder al vehículo propiedad de quien era amigo suyo, Hipolito , describieron la misma forma de actuar. Vieron al acusado introducirse en el vehículo en el asiento del copiloto, que sacó de la boca un objeto pequeño y que se lo entregó al conductor, que procedió a entregar al acusado varios billetes. El acusado lo guardó en su cartera y salió del vehículo. El conductor fue interceptado y se le incautaron tres papelinas.

   2. - El resultado de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, tras el dictado del auto habilitante de dicha práctica de fecha 16.06.15.

   3. - El informe de la Dependencia Provincial de Sanidad, que aporta el resultado del análisis sobre la droga incautada en ambas operaciones, su cantidad y riqueza, tal y como se describe en el relato de Hechos Probados.

      El acusado negó haber realizado las transacciones por las que se le acusó y respecto a las sustancias incautadas en su domicilio y la que poseía cuando fue detenido, afirmó que eran para su consumo y el de su novia. No le otorgó credibilidad el Tribunal, pues la novia no ratificó lo afirmado por el acusado y tampoco explicó para qué quería el rollo film y las tijeras.

      Tampoco resultó creíble que el dinero que llevaba encima fuera para pagar el agua, la luz y el gas del domicilio que comparte con su novia.

      En cuanto a las declaraciones de los compradores, el primero de ellos relató en el juicio ser cierto que, aquel día, los agentes le incautaron la droga que acababa de adquirir, si bien negó conocer al acusado. El segundo comprador afirmó ser amigo del acusado y aportó razones de su encuentro, ajenas a un acto de compra de droga, a lo que añadió que la droga que le fue incautada la había comprado días atrás.

      Frente a lo descrito por el acusado y los compradores, el Tribunal extrajo la conclusión de que cuanto menos quedó acreditada una de las transacciones y que la droga que tenía el acusado y tiró en el momento de ser detenido, así como la droga que tenía en su domicilio, tenía un destino al tráfico. Conclusión que extrajo el Tribunal valorando la cantidad de sustancias encontradas en el domicilio en que vivía, las que llevaba encima, que superan los 22 gramos de heroína, con una pureza cercana al 78%, la falta de acreditación de su condición de consumidor y la superación de las cantidades que jurisprudencialmente se consideran compatibles con el autoconsumo, de un consumidor medio, durante 5 días.

      Y esta es una conclusión lógica y racional, que no puede ser objeto de casación, pues consta la indiscutida realización de al menos un acto de tráfico y la tenencia de la sustancia cuyo destino era la venta a terceros.

      No puede, por tanto, aceptarse la pretensión del recurrente de que nos encontremos ante una tenencia con motivo de su propio consumo, aun cuando pueda aceptarse un cierto nivel de consumo (como desarrollaremos en el motivo correspondiente), o que exista una ausencia de prueba para la condena.

      Por lo que respecta a la declaración de los compradores, negando haber adquirido la droga al acusado, debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que dicha declaración no permite desvirtuar por sí sola, la prueba practicada, sobre la base de la declaración de los agentes. Incluso se ha sostenido que en los casos en los que dicha declaración no se ha podido efectuar, no puede considerarse la existencia de un vacío probatorio que impida enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, con base en lo relatado por los agentes.

      El recurrente se apoya en lo que se ha denominado por esta Sala el "principio de insignificancia", en cuya virtud no se considera comprendido en el tipo del artículo 368 del Código Penal la acción de tráfico de drogas cuando por la mínima cantidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza de la misma no quepa apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuridicidad de la conducta desaparece. Esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva y, concretamente en casos de tráfico de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto. Ello sucede en supuestos en los que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada hacen que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal.

      Hemos reiterado que la dosis mínima psicoactiva para la sustancia heroína es de 0,66 miligramos ( SSTS 675/2008 y 273/2009 ). En el presente caso la droga incautada no sólo al comprador, sino la que poseía el acusado en su domicilio para su venta, supera la cantidad mínima establecida.

      Finalmente queda descartado que la ausencia del acta de incautación de la droga pueda haber afectado a un proceso con todas las garantías, como sostiene el recurrente. No consta, y nada ha sido alegado, sobre posibles irregularidades en el proceso para determinar el tipo de sustancia y su cantidad, a lo que debemos añadir que el resultado fue susceptible de ser sometido a la debida contradicción en el acto de la vista.

      En cualquier caso, consultada la causa, consta en el atestado la diligencia de identificación de los compradores y, en el folio 52, la diligencia de análisis orientativo de la sustancia ocupada, positivo a la heroína, realizado en dependencias policiales. Constan la descripción y fotografías de los envoltorios, así como las preceptivas diligencias de remisión y recepción al instituto oficial para su análisis. Finalmente el informe analítico de la Dependencia Provincial de Sanidad y Política Social aporta los datos sobre la sustancia incautada sin que conste impugnación alguna.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el segundo motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368.1 del Código Penal .

Incide en sostener que la sustancia que tenía estaba destinada a su consumo propio. La escasa cantidad de sustancia pura incautada descarta que pudiera afectar a la salud del destinatario o adquirente de la misma.

2. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

3. La redacción del artículo 368 es la siguiente: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos".

En el presente caso, tal y como ha sido desarrollado en el Razonamiento Jurídico anterior, el recurrente realizó una transacción de heroína, en cantidad que supera la cantidad mínima psicoactiva y se encontraba en posesión de más sustancia, cuyo destino quedó acreditado que era el tráfico. La subsunción de los hechos es correcta.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, con carácter subsidiario, para el caso de no ser aceptados los dos primeros motivos, infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .

Dada la escasa cantidad de droga incautada, que se trata de un consumidor de dicha sustancia más o menos habitual y que no se aprecian circunstancias desfavorables, nos situamos ante un injusto de mínima gravedad, que por sí misma permitiría la aplicación del precepto citado.

2. El artículo 368.2 establece que los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.

   Esta Sala ha sostenido que "estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad, permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado".

3. En el presente caso el Tribunal de instancia niega la aplicación del art 368.2 CP . Considera que no consta que estemos ante un consumidor habitual, ni que nos encontremos ante supuestos de venta al menudeo o de conductas sitas en el último escalón de la pirámide del tráfico de drogas. Valora la reincidencia del acusado, la existencia de varios actos de tráfico y de las considerables cantidades de sustancias vendidas y poseídas para el tráfico, que aún con baja pureza, alcanzan un peso de 22,722 gramos de heroína. También tomó en consideración los medios económicos ajenos a los últimos escalones de la citada pirámide y que supera la llamada venta al menudeo.

   De acuerdo con el Tribunal de instancia en el presente caso no concurren circunstancias que permitan aceptar la forma atenuada del delito. El hecho no tiene escasa entidad, no se trata de una mera transacción aislada y ello, atendiendo a la cantidad de sustancia apta para la venta (más de 20 gramos de heroína). A lo que se añade que no constan circunstancias personales que permitan plantear una menor culpabilidad del recurrente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el cuarto motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de precepto constitucional y de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española , por aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal .

En los Hechos Probados la sentencia no hace constar todos los elementos necesarios para aplicar la agravante apuntada.

2. El artículo 22.8 CP . considera como circunstancia agravante de la responsabilidad penal ser reincidente. Existe reincidencia "cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". Precisa que "a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Por su parte el art. 136 del Código Penal en vigor al momento de los hechos (Ley Orgánica 15/2003), establecía que a los efectos de la cancelación de los antecedentes delictivos, en el caso de las penas menos graves se requiere constatar que haya transcurrido, sin delinquir el culpable, 3 años, si la pena impuesta ha superado los 12 meses de prisión.

   En la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 812/2016, de 28 de octubre de 2016 , hemos recordado, con cita de otras muchas Sentencias de esta Sala, entre otras SSTS. 971/2010 , 1170/2011 de 10.11 , 5/2013 de 22.1 , 969/2013 de 18.12 , 689/2014 de 21.10 , 886/2014 de 23.1 . 2 , 529/2015 de 22.9 , 823/2015 de 16.12 , 521/2016 de 16.6 , que el art. 22.8 CP . define la reincidencia y establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5.

   1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

   2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

   3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11).

   4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

   5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

   6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

3. En el presente caso consta, en los Hechos Probados, que Romeo fue anterior y ejecutoriamente condenado por un delito contra la Salud Pública, en sentencia firme de fecha 21/01/15, en la causa nº 71/13, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya .

   En el Razonamiento Jurídico Cuarto se completa esta información apuntando que "de la hoja histórico-penal obrante a los folios 143-144, se desprende una condena firme, de esta misma sala, de fecha 21 de enero de 2015, por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión, en plazo de suspensión desde la notificación, de fecha 5 de mayo de 2015, por un periodo de tres años". De ello concluye el Tribunal que es obvio, a partir de lo dispuesto en el art. 85 y 136.2 del Código Penal que, no habiendo transcurrido dicho plazo de garantía, sin la comisión de delito alguno, no existe duda de su no cancelabilidad, sin que sea necesario aportar copia testimoniada de la sentencia y restante ejecución, ya que los parámetros que basamentan la agravante constan de modo claro y suficiente en la hoja histórico penal.

   De acuerdo con el citado artículo 136.2 del Código Penal , vigente al momento de los hechos y la jurisprudencia apuntada, se puede concluir que los antecedentes penales del acusado no estaban cancelados al momento de cometer el hecho objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

   El acusado había sido condenado por un delito contra la salud pública, por sentencia firme de 21/01/2015 . Los hechos, objeto del presente procedimiento fueron cometidos el día 16/6/2015. La hipótesis más favorable para el reo es entender que la extinción de la pena anterior se produjo en la fecha de firmeza de la sentencia, por lo que no es plausible que cuando comete los hechos el 16/06/2015 hubiera transcurrido el plazo que se exige para la cancelación de los antecedentes penales previsto en el art. 136.2 del Código Penal , vigente a la fecha de los hechos.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) El recurrente alega, en el quinto motivo del recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del artículo 20.2 y 66.4 del Código Penal .

De acuerdo con el contenido de los folios 203 a 205 y 246 a 247, que ratifican las declaraciones del acusado, afirmó ser consumidor habitual de heroína. Debió aplicarse la atenuante solicitada.

2. Es de aplicación la doctrina referida en el Razonamiento Jurídico segundo de la presente resolución.

3. El Tribunal descartó la aplicación de la atenuante solicitada. Consideró que en los diversos informes existentes de la clínica médico forense y en el específico realizado para estos hechos, de fecha 2 de septiembre, se señala que no queda acreditado que el acusado presentase trastorno por adicción a estupefacientes en la fecha de los hechos, ni que estuviera en fase de intoxicación, así como que nunca ha cumplido criterios de dependencia a opiáceos. El parte del CSM de Otxarkoaga revela (a salvo dos positivos detectados en septiembre de 2015) una infinidad de análisis negativos a opiáceos entre el 19 de septiembre de 2013 y el 7 de junio de 2016, incluido el mes de junio de 2015, época de los hechos; tampoco se entiende muy bien que se haya presentado en las dos ocasiones en que para estos hechos ha sido visto por el médico forense, con el pelo "totalmente rapado", lo que cierra la vía de acreditar, al menos, un consumo continuado de modo retrospectivo.

Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

Consultada la causa hemos podido analizar los informes forenses de fecha 21 de diciembre de 2012 y de 17 de febrero de 2014. En el primero de ellos se recoge orina para comprobar compatibilidad con consumo de sustancias. Lo que resultó positivo, coincidiendo con lo manifestado por el informado, que afirmó ser consumidor de heroína "desde hace más de 10 años".

En el segundo informe se concluye que no presenta sintomatología compatible con trastornos mentales. Y si bien se recoge que el informado refiere ser consumidor habitual y estar en tratamiento, el informe que aporta no es definitivo ni concluyente en relación a un posible trastorno por uso de sustancias. Continúa el informe que, por tanto, de existir consumo en el momento de los hechos, no es posible establecer la existencia de afectación de las capacidades cognoscitivas o volitivas.

El 2 de septiembre de 2016, el médico forense, tras analizar muestras de pelo y orina, concluye afirmando que no queda acreditado trastorno por adicción a sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos, o que se encontrara en estado de intoxicación plena por sustancias estupefacientes o similares en el momento de los hechos.

Por tanto no consta en autos elemento alguno que permita considerar que el acusado tenía mermadas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos. No hay prueba alguna que así lo acredite. La conclusión por tanto debe ser la de denegar la aplicación de la atenuante solicitada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: