STS 446/2017, 21 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig incoó procedimiento abreviado con el nº 7 de 2008 contra Mónica , Roque , Belarmino y Elisabeth y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha 17 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguiente Hechos Probados:

CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS, S.L, con C.I.F. B-53344586 se constituyó el 03.03.99 por Roque con un capital social de 6.010,12 euros, compuesto por 200 participaciones sociales, siendo éste Administrador único de la sociedad. Con fecha 5 de noviembre de 1.999 vendió 180 participaciones sociales a su hermana Rosario . En fecha 21.12.99 Rosario vendió participaciones sociales a Luis Enrique y a María Purificación , quedando la distribución del capital social de la siguiente manera: Luis Enrique y a María Purificación 50 participaciones cada uno (50% del capital) y Rosario 100 participaciones (el otro 50% del capital). Todo ello permaneciendo como administrador único Roque . OBRAS Y CONTRATAS FERROVIARIAS, S.L., con C.I.F. B-53408365, se constituyó el 09.11.99 con un capital social de 10.000 euros, conformado por 100 participaciones sociales, de las que 50 correspondieron a Luis Enrique y a María Purificación y las otras 50 participaciones a Rosario . Con fecha 21.12.99 fue nombrado administrador de la misma Roque . Esta mercantil era patrimonial, mientras que CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS, S.L se dedicaba a la actividad ferroviaria. desde el 16.10.00 hasta el 31.10.01 la mercantil CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS, S.L., tuvo una nave sita en la C/ Herrerías, n° 15 en San Vicente del Raspeig. En el mes de Jullio de 2000, Roque , ADMINISTRADOR DE AMBAS MERCANTILES, PRESENTÓ LAS CUENTAS ANUALES DE LAS MISMAS CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO 1.999 ANTE EL REGISTRO MERCANTIL DE ALICANTE, acompañando para ello sendas certificaciones, con legitimación de firma notarial, de que en fecha 30.06.00 se reunieron las Juntas Generales con carácter universal para proceder a su aprobación. Las certificaciones fueron suscritas por Roque en su calidad de administrador de las mismas: Dichas Juntas no se habían celebrado. Las indicadas cuentas fueron las únicas presentadas por Roque , quien dejó de formular las cuentas anuales de las mercantiles que administraba correspondientes a los ejercicios 2000 en adelante. En fecha 28.02.00 OBRAS Y CONTRATAS FERROVIARIAS, S.L. adquirió en Escritura Pública otorgada ante el Notario de Alicante D. Francisco Peral Ribelles con número 359 de protocolo, la vivienda sita en la Partida del DIRECCION000 (Alicante), Polígono " NUM000 ", NUM001 , Libro NUM002 , Folio NUM003 , Finca n° NUM004 , sita en la CALLE000 n° NUM005 , constituyéndose hipoteca sobre la misma en LA CAIXA por un principal de 96.763 euros en fecha 07.04.00 y vencimiento en fecha 01.05.2010. OBRAS Y CONTRATAS FERROVIARIAS S.L solicitó y obtuvo un crédito por importe de 5.000.000 pts (30.050,61 euros) en La Caixa en fecha 27 de enero de 2000, siendo fiadores Luis Enrique , María Purificación y Roque , con posterioridad se suscribió con la misma entidad otro crédito por importe de 30.000 euros con vencimiento 30 de enero de 2001, como renovación del primero. A mediados del año 2001 comenzaron a surgir dificultades económicas en CCF, desatendiéndose pagos de las pólizas de crédito y préstamo contraídas por esa mercantil. Luis Enrique y María Purificación , a la vista de que durante el primer semestre de 2001 no se había convocado Junta alguna para aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2000 ni de CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS, S.L, ni de OBRAS Y CONTRATAS FERROVIARIAS S.L, Luis Enrique instó la celebración de sendas Juntas de Socios de ambas sociedades, que se celebraron el 07.09.01, donde se interesaba la discusión de las últimas actuaciones del órgano de administración, así como la adopción del acuerdo de disolución y liquidación de la sociedad, siendo ambos puntos rechazados, aprobándose un tercer punto consistente en la creación de una Comisión compuesta por D. Victor Manuel y D. Benjamín , con el objeto de valorar patrimonialmente ambas sociedades, que finalmente no llegó a cumplir el objetivo propuesto. En fecha 07-11-01 Luis Enrique y María Purificación instaron ante el Juzgado de Primera Instancia unas Diligencias Preliminares para que el administrador Roque exhibiera documentación acreditativa de la propiedad de los vehículos y maquinaria de las empresas, así como de la documentación contable de las mismas. Luis Enrique y María Purificación fueron requeridos en fecha 17-09-01 por la Caja de Ahorros del Mediterráneo por el vencimiento en fecha 02.08.01 de una póliza de crédito a CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS S.L., por importe de 60.101,21 euros, que estaba avalada por ellos y por Roque y Mónica . Esta Póliza está siendo ejecutada en los Autos de Ejecución 165/02 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n° 1 de San Vicente, siguiéndose la ejecución por la mercantil SAGRAT OCIO S.L., mercantil constituida por Luis Enrique y María Purificación , y que adquirió el crédito a la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM), habiéndose despachado ejecución por las cantidades pendientes de pago, mediante Auto de fecha 15-04-02, por la suma de 65.030,76 euros de principal y 32.515,38 presupuestados para intereses y costas. Otra póliza de préstamo que la mercantil CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS S.L., tenía concertada con la CAM por importe de 16.000.000 pts, también resultó impagada y fue igualmente adquirida por SAGRAT OCIO SL A LA SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA en Escritura de Cesión de Crédito otorgada ante el notario del Iltre. Colegio de Valencia, Don Nicolás Vázquez Picó, en fecha 24.07.02. El precio de la cesión fue de 73.043,72 euros, coincidente con las cantidades pendientes de pago por la prestataria CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS, S.L, habiendo sido notificada a los fiadores, Luis Enrique y María Purificación , y a Roque y Mónica . En fecha 21.01.02 Roque , actuando como administrador de OBRAS Y CONTRATAS FERROVIARIAS S.L, vendió la finca propiedad de esa mercantil, a los hijos de su pareja Mónica , Elisabeth y Belarmino , a los que les dijeron que iban a perder la vivienda. El precio que consta en la escritura era 129.000 euros. Ese mismo día se canceló la hipoteca suscrita por OBRAS Y CONTRATAS FERROVIARIAS S.L que gravaba esa finca por importe de 96.763 euros, así como el préstamo que la misma mercantil tenía con La Caixa de 30.051 euros, del que eran avalistas el matrimonio Luis Enrique - María Purificación y Roque . El valor del inmueble a fecha 2002 era de 144.000 euros. El 27.11.01 Mónica , Elisabeth Y Belarmino , constituyeron una sociedad llamada ALQUILER DE MAQUINARIA SAN VICENTE SL, siendo los dos últimos socios y la primera administradora única. Esta mercantil tenía el mismo objeto social que CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS S.L, y pasó a ocupar la nave de la calle Herrerías de San Vicente del Raspeig. En la nueva mercantil Roque seguía dirigiendo la actividad, junto con Mónica . En el mes de diciembre de 2.001 Roque y Mónica dieron de baja laboral a los trabajadores de CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS S.L, contratando a varios de ellos en ALQUILER DE MAQUINARIA SAN VICENTE SL en los meses de enero y febrero de 2.002 y utilizando maquinaria de CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS S.L, entre ella una Máquina Autónoma Autopropulsada y un camión Magirus. Durante el año 2.002 ALQUILER DE MAQUINARIA SAN VICENTE SL realizó trabajos contratados por Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana por importe de 56.161,46 euros (más IVA), empleando para ello la maquinaria, trabajadores y fondo de comercio de CONTRATAS CIVILES FERROVIARIAS S.L.

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Roque , como autor de dos delitos de administración desleal, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena, por cada uno de los delitos, de CINCO MESES Y VEINTICINCO DÍAS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de dos novenas partes de las costas causadas. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Mónica , como cooperadora necesaria de un delito de administración desleal, ya definido, con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de una novena parte de las costas causadas. QUE DEBEMOS ABSOLVER a Roque de los delitos de falsedad en documento mercantil, de los delitos de privación del derecho a la información de los socios y de los delitos de insolvencia punible por los que venía siendo acusado. QUE DEBEMOS ABSOLVER a Mónica del delito de insolvencia punible por el que venía siendo acusada. QUE DEBEMOS ABSOLVER a Elisabeth de los delitos de insolvencia punible y de administración desleal por los que venía siendo acusada. QUE DEBEMOS ABSOLVER a Belarmino de los delitos de insolvencia punible y de administración desleal por los que venía siendo acusado. Se declaran de oficio seis novenas partes de las costas causadas. Roque indemnizará, en concepto de responsabilidad civil, a Luis Enrique y a María Purificación , por mitad, en la cantidad de 28.183,40 euros. La suma en concepto de responsabilidad civil devengará el interés legal previsto en la LEC. Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el- plazo de cinco días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y, Procurador del turno de oficio para su actuación en el Tribunal Supremo

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por las representaciones de los acusados Dña. Mónica y D. Roque , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

I.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Dña. Mónica , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., por infracción de lo dispuesto en el art. 24 C.E ., por falta de motivación de la sentencia objeto del presente recurso.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., por quebranto del principio de presunción de inocencia que contempla el art. 24 de la C.E .

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr ., por infringir el art. 295 del C. Penal en su antigua redacción, actualmente art. 252 de dicho texto legal , de conformidad con la modificación introducida por Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., en relación con los arts. 109 , 110 y 111 del C. Penal .

2. El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Roque , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del anterior artículo 295 del C. Penal (hoy derogado y sustituido por el 252).

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al haber sido condenado por un delito del antiguo art. 295 C.P . en relación con su actuación en la mercantil OCF.

Tercero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al haber sido condenado por un delito del antiguo art. 295 C.P . en relación con su actuación en la mercantil OCF.

Cuarto.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 839.2º L.E.Cr ., por error en la valoración de la prueba documental que provoca una indebida aplicación de los arts. 109 , 110 y 116 del C. Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos sus motivos, dándose por instruida la representación de la Acusación Particular D. Luis Enrique y Dña. María Purificación , que se opuso a la admisión del recurso interpuesto por el acusado D. Roque y de la acusada Dña. Mónica y con la también instrucción de los recurridos Dña. Elisabeth y D. Belarmino , que manifestaron la conformidad con el recurso de D. Roque , quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 8 de junio de 2017, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

En el primer motivo al amparo del art. 852 L.E.Cr ., alega infracción del art. 24 C.E ., por falta de motivación.

1. La recurrente entiende que en los hechos probados que describe la sentencia no aparece una conducta susceptible de incardinarse en el art. 195 C.P . antes de la reforma del C. Penal de 30 de marzo de 2015, equivalente al art. 252 en la actual redacción.

   No estima suficientemente tratada la aplicación del art. 28 b) que califica su conducta de cooperación necesaria. Reseña parcialmente el fundamento jurídico tercero en el que se habla de la participación de la recurrente que no acepta en su calidad de cooperadora necesaria.

   Tampoco relaciona su actividad con el resultado de provocar la descapitalización de la sociedad Contratos Civiles Ferroviarios, y en dejarla inactiva.

2. La motivación de las sentencias impuesta por los arts. 120.3 , 9.3 y 24.1 C .E., se diversifica en tres áreas, como tantas veces ha afirmado esta Sala:

   1. Motivación fáctica en la que con base en la prueba practicada en el plenario, debidamente valorada, se llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma en que los expresa el factum.

   2. Motivación jurídica o juicio de subsunción por el que se justifica que tales hechos tienen perfecto encaje en el tipo delictivo por el que se acusa.

   3. Motivación decisional, en que el Tribunal justifica dada la participación del acusado la pena que debe serle impuesta y los demás consecuencias accesorias, como la responsabilidad civil, las costas, etc.

   Todas esas circunstancias han sido expresadas y fundamentadas en la recurrida.

   En la argumentación de esta sentencia se acreditan los hechos. Así, nos dice

   "El 27 de noviembre se constituyó una mercantil denominada Alquiler de Maquinaria San Vicente (AMSA) en la que eran socios Elisabeth y Belarmino y administradora única y socia su madre Mónica , pareja de Roque . La sociedad AMSA se creó sin que los socios de OCF y CCF, Luis Enrique y María Purificación , tuvieran conocimiento de ello, y además Roque comenzó a través de AMSA, que era administradora de hecho por él, pero con pleno conocimiento y colaboración de su pareja Mónica , a no contratar trabajos con C.C.F. sino con AMSA. Igualmente Roque dio de baja laboral a algunos de los trabajadores de CCF., a finales del año 2001, para contratarlos seguidamente en AMSA en los meses de enero y febrero de 2002".

   Respecto de la sede de actividades de las empresas, Roque consiguió que la mercantil Soalgen S.L., que era la arrendadora de las naves que ocupaban CCF y OCF en la calle Herrerías nº 15 de San Vicente del Raspeig, resolviera el contrato con CCF y las arrendara a AMSA por el mismo precio, habiendo estado ocupadas por AMSA las naves hasta el año 2005; además Roque y Mónica usaron para AMSA, a su conveniencia, la maquinaria de CCF sin abonar contraprestación alguna a CCF, constando que, al menos, durante el año 2002 AMSA realizó trabajos para Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana con una facturación de 65.147,30.

   De esta manera Roque , con la colaboración de su pareja Mónica , consiguió continuar la actividad empresarial con AMSA, en perjuicio de CCF y de sus socios, al dejar CCF sin actividad alguna, ya que no se contrataban trabajos con ella, lo que acarreó que en adelante no pudiera atender sus deudas, por la falta de ingresos que se desviaron a AMSA.

3. Con ese relato contenido en la fundamentación de la sentencia queda acreditado y justificado, con plena valoración de las pruebas que lo acreditan, que se realizó la motivación en relación a los hechos.

   Respecto a la motivación jurídica, ésta se efectúa en el fundamento tercero, justificándose la subsunción legal ya que esos hechos son constitutivos del delito del art. 295 (hoy 252 C.P .).

   Es evidente que si de espaldas a los socios que representan el 50%, el administrador vacía la sociedad, trasladando todos los elementos integrantes de la empresa a otra creada exprofeso, dejando de contratar con la primera, y reconduciendo a los clientes a la segunda, es evidente que ha incurrido en un abuso en el ejercicio de sus facultades en perjuicio de la mitad de los socios. La contratación de los trabajadores, uso de la misma maquinaria, lugar de trabajo o local arrendado, conducentes el vaciamiento respecto a la primera sociedad y volviéndolos a utilizar en la nueva, dirigiendo, a su vez, a los clientes a la segunda, es obvio que han provocado la quiebra de la primera al acumular solo deudas que no puede pagar.

   Por lo expuesto, y refiriendo la motivación a los hechos y a la calificación jurídica de los mismos se ha comprobado que la Audiencia motivó esos aspectos suficientemente.

   El motivo se desestima.

En el correlativo ordinal se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), valiéndose del cauce del art. 852 L.E.Cr .

1. La sentencia que es objeto de recurso viene a determinar en la parte expositiva de hechos probados, que Dª Mónica constituye junto con sus hijos una sociedad llamada Alquiler de Maquinaria San Vicente, S.L., siendo administradora única, coincidiendo en cuanto a su objeto social con la mercantil Contratas Civiles Ferroviarias, S.L., y pasando a ocupar la nave de la calle Herrerías de San Vicente, indicándose asimismo en el apartado correspondiente de hechos probados, que Roque seguía dirigiendo la actividad.

   Se viene a decir igualmente que en el mes de diciembre de 2001 la Sra. Mónica y el Sr. Roque dan de baja a los trabajadores de Contratas Civiles Ferroviarias, S.L., contratando a varios de ellos en Alquiler de Maquinaria San Vicente, S.L. en los meses de enero y febrero de 2002, utilizando maquinaria de Contratas Civiles Ferroviarias, S.L., añadiendo que durante el año 2002 Alquiler de Maquinaria San Vicente, S.L. realizó trabajos contratados por Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana por importe de 56.161,46€ más IVA, empleando para ello la maquinaria, trabajadores y fondo de comercio de Contratas Civiles Ferroviarias, S.L.

   Ante esos hechos la recurrente aduce que por el hecho de constituir una sociedad con sus hijos, que se dedica a la misma actividad que otra sociedad preexiste cuyo administrador único es su pareja, no supone la comisión de un delito de administración desleal. Ninguno de los comportamientos que describe el art. 295 C.P . ha cometido la recurrente.

2. A la recurrente no le asiste razón, ya que no solamente constituye una sociedad con el mismo objeto que la que administra su marido, sino que despoja a aquélla de todo el fondo de comercio y de los instrumentos, útiles e infraestructuras, pasa trabajadores a la nueva empresa, paralizando a la anterior y usando sin pagar la maquinaria y material perteneciente a la primera, para explotar la segunda, que desde el primer momento acapara y se sirve de los medios de la primera.

   No se crea, como se alega, una empresa con el mismo objeto social de otra existente, sino que el acusado Aguirrezábal, compañero sentimental suyo, la administra de forma individual y exclusiva, se concierta con ella para trasladar todo el utillaje a la segunda como mecanismo imprescindible para sustituir una por otra.

3. En cuanto a las pruebas existentes, ninguna de las partes niega la creación de la segunda sociedad, ni los medios que utiliza, por lo que la documentación que acreditó estos usos de material y contrataciones, demuestra la sustitución empresarial.

   Figura también alguna testifical, como la de Franco , que trabajó para la primera sociedad (CCF) y luego por AMSA, o el testimonio de Nicolas que fue asesor de CCF, el cual manifestó que la actividad de AMSA se realizaba donde antes se encontraba CCF.

   Los hechos en tanto documentados en su mayor parte no pudieron ser negados por las partes. Merece destacarse el testimonio de los querellantes,

   Existió prueba de cargo suficiente y legítima, adecuadamente valorada por la Audiencia.

   El motivo ha de decaer.

En el correlativo la recurrente, al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., considera infringido el art. 295 C.P . antes de 2015 equivalente al 252 después de la reforma operada en el Código Penal por L.O. 1/2015 de 30 de marzo.

1. La recurrente nos recuerda que el tipo delictivo tiene una configuración especial del sujeto activo, reduciendo las personas que pueden responder por él, al referirse al " administrador de hecho o de derecho, o al socio de cualquier sociedad constituida o en formación, que, en beneficio propio o de tercero, con abuso de las funciones propias del cargo, dispusiera fraudulentamente de los bienes, de la sociedad ...., etc. ".

   Pues bien, esas circunstancias no concurrieron en la acusada, ya que en la sociedad antigua que ahora se siente perjudicada no ostentaba ningún cargo, ni tenía responsabilidad en ese aspecto ni dispuso de ningún bien. También dicho comportamiento se ha de producir con abuso de funciones, que la censurante no tenía, ni siquiera en su condición de cooperadora necesaria.

   Los hechos probados evidencian que el único que posee la condición de administrador de CCF y OCF es Aguirrezábal, pero ella ni es administradora de la sociedad en la que se toman decisiones en su perjuicio, ni se ha excedido de facultad de clase alguna.

2. En este motivo lo único que evidencia la recurrente es que no es autora de este hecho, porque el tipo delictivo realiza una configuración especial del sujeto activo de modo que solo pueden responder penalmente determinadas personas.

   Sin embargo desde la incorporación a nuestro Código del párrafo 3º del art. 65, permite responsabilizar a aquellas personas que por ausencia de alguna de las condiciones necesarias para ser sujeto activo, llevan a cabo actuaciones de inducción o cooperación necesaria en concierto con un sujeto activo típico, esto es, el que reúne las condiciones o exigencias previstas en la ley.

   Dicho esto y acudiendo a los hechos probados la conducta allí descrita ejecutada por la recurrente era imprescindible o necesaria para desposeer a una sociedad creando otra que la sustituyera, aprovechándose de los medios personales y reales de la primera. Era necesario crear otra sociedad de la que la recurrente era socia y administradora única, que concertada con su pareja sentimental, que era el administrador de la sociedad Contratos Civiles Financieros, S.L., pudiera realizar el transvase de medios para que solo funcionara la segunda sociedad, descapitalizando y causando un perjuicio a los socios de CCF.

   La sentencia nº 1217/2004 de 2 de noviembre de esta Sala recoge un caso idéntico al aquí previsto en la que se condena a una cooperadora necesaria.

   Como conclusión a lo dicho y después de afirmar que la recurrente no realizó los actos del autor, ya que el cooperador interviene en el hecho de otro, sí colaboró con actos necesarios e imprescindibles para consumar el despojo de los medios que convirtieron en inoperativa a una sociedad, en beneficio de otra, con perjuicio de los socios de la primera.

   El motivo se desestima.

Con base en el art. 849.1º L.E.Cr ., en el cuarto y último motivo alega infracción de los arts. 109 , 110 y 111 del C. Penal .

1. Acude al fundamento jurídico noveno en el que se dice lo siguiente: "... partiendo de la valoración pericial y descontadas las sumas que se abonaron para cancelar las deudas de OCF, que era la propietaria del inmueble, restan 28.183,40 euros, que debió ingresar el administrador Roque en las cuentas de OCF y no lo hizo".

   La sentencia condena a indemnizar a los socios que ejercieron la acusación particular de forma individual a que sean resarcidos en la referida cantidad de 28.183,40 euros.

   De admitirse tal decisión la indemnización iría dirigida a indemnizar o compensar solo a dos socios de la sociedad, cuando la titular de la indemnización es la sociedad y en ella existen otros socios.

2. Al recurrente no le falta razón en orden a la cuestión de fondo, pero lo cierto es que carece de legitimación en una materia civil en la que rige el principio dispositivo o de rogación, y en tal relación, esta recurrente no es beneficiaria de la indemnización, ni forma parte de la sociedad que tiene derecho a percibirla.

   En ausencia de legitimación procede desestimar el motivo.

   RECURSO DE Roque

El primer de los motivos, lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr . por entender indebidamente aplicado el art. 295 C.P .

1. Alega que para condenar por este delito el administrador, según doctrina de la Sala Segunda, debe actuar en el ámbito de las funciones que tiene asignadas como tal administrador, y en la conducta del recurrente no hubo un abuso fraudulento ni perjuicio para la sociedad.

   Es consciente de que el ámbito cognitivo de un motivo de esta naturaleza limita el análisis a comprobar que los preceptos sustantivos aplicados han sido interpretados correctamente, siempre partiendo del inalterable factum.

2. Pues bien, el acusado en el recurso cuestiona y reinterpreta el relato probatorio excediendo de la posibilidad impugnativa del motivo.

   El art. 884.3 L.E.Cr . nos obliga al más estricto respeto al relato de hechos probados. En ellos de forma resumida se declara entre otras cosas, que " el ahora recurrente era administrador de la Sociedad OCF, Sociedad patrimonial que como único bien tenía una vivienda que ocupaba el propio recurrente, y que estaba afectada de determinadas deudas como consecuencia de préstamos solicitados para su compra, y que no habían sido abonados, el recurrente vendió la vivienda a terceras personas, concretamente a los hijos de su compañera sentimental, para que la Sociedad no perdiera la vivienda por la ejecución de las deudas crediticias y después de pagar las deudas existentes en la Sociedad, en lugar de reintegrar el capital sobrante a la Sociedad, dispuso de él para sí ".

   Con el Fiscal, entendemos que están claramente recogidos en los hechos probados, la existencia de una sociedad patrimonial de la que eran titulares al 50% los querellantes y del otro 50% una hermana del recurrente, el carácter de administrador del acusado y su actuación como tal, así como la realización de actos en contra de los intereses de la sociedad y, por último, la causación de un perjuicio que la sentencia declara probado en la cantidad de 28.143 €. Con lo que concurrirían los elementos requeridos por el tipo penal.

   Respecto a los otros actos delictivos, ya que el recurrente no distingue y el error de subsunción lo alega con carácter general podemos recordar igualmente el tenor de los hechos probados en los que se recoge claramente la realización de un delito de administración desleal.

   Recordemos el relato histórico: "El 27-11-01 Mónica , Elisabeth y Belarmino , constituyeron una sociedad llamada Alquiler de Maquinaria San Vicente SL, siendo los dos últimos socios y la primera administradora única. Esta mercantil tenía el mismo objeto social que Contratas Civiles Ferroviarias S.L., y pasó a ocupar la nave de la calle Herrerías de San Vicente del Raspeig. En la nueva mercantil Roque seguía dirigiendo la actividad, junto con Mónica .

   En el mes de diciembre de 2.001 Roque y Mónica dieron de baja laboral a los trabajadores de Contratas Civiles Ferroviarias S.L., contratando a varios de ellos en Alquiler de Maquinaria San Vicente SL en los meses de enero y febrero de 2.002 y utilizando maquinaria de Contratas Civiles Ferroviarias S.L., entre ellas una Máquina Autónoma Autopropulsada y un camión Magirus.

   Durante el año 2.002 Alquiler de Maquinaria San Vicente SL realizó trabajos contratados por Ferrocarriles de la Generalitat Valenciana por importe de 56.161,46 euros (más IVA), empleando para ello la maquinaria, trabajadores y fondo de comercio de Contratas Civiles Ferroviarias S.L.

   A la vista de ese relato no puede ponerse en duda la concurrencia de todos los elementos configurativos del tipo del art. 295 (ahora 252 C.P .).

   El motivo debe desestimarse.

En el motivo segundo y al amparo del art. 852 L.E.Cr . considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .

1. El recurrente hace un relato refiriendo los hechos ocurridos complementados por los datos o circunstancias que estimó pertinentes, para llegar al final del motivo al punto exacto donde se produjo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Realmente discrepa del informe pericial judicial que valora el inmueble en 144.000 euros, lo que no es conforme a la lógica. En este sentido aduce:

   1) El recurrente actuó de forma diligente evitando que se sacara a subasta el inmueble, vendió el inmueble por un precio de mercado superior en unos 40.000 euros al de compra, rechazando en suma la valoración pericial de 144.000 euros. En cualquier caso la actuación se hizo en beneficio de la sociedad y de los socios.

2. En principio no se duda de la buena fe inicial del recurrente y es correcto que actuara así, pero lo que no hizo y por ello cometió el delito al restituir el sobrante de la operación a la sociedad, haciéndolo propio o desapareciendo.

   Realmente en un motivo por presunción de inocencia debió sostener que algunos hechos no estaban acreditados, pero en realidad el recurrente no rechaza los hechos por la inexistencia de prueba de cargo que los avale. Tampoco explica o justifica que la valoración probatoria sea arbitraria. Únicamente discrepa de la valoración del Tribunal, añadiendo otros hechos exculpatorios no acreditados.

   En este sentido nos dice:

   1. Que el acusado abonó otros gastos por deudas (no se sabe cuáles, ni se justifica) y por tanto no existió superavit.

   2. No aporta prueba alguna, en refuerzo a sus alegatos extintivos de la obligación, tales como pruebas personales, documentales o periciales, que apunten a la existencia de otras deudas, que justificaran la ausencia de remanente tras la venta a terceros de la vivienda.

   A su vez, como apunta el Fiscal, los hechos probados figuran acreditados a través de la declaración de los querellantes, la declaración del propio acusado que no niega la venta del inmueble, inmueble que era el único bien de la Sociedad, que tampoco niega que dispusiera del mismo, amén que está acreditado documentalmente mediante las escrituras públicas y la inscripción registral que se vendió a terceras personas (los hijos de su pareja), y mediante la pericial correspondiente se justifica el valor del inmueble, superior al declarado por el recurrente en la escritura de venta, y el montante de la cantidad sobrante que correspondía a la sociedad OCF, y de la cual ha dispuesto el acusado, sin restituirla a la sociedad para que a efectos de liquidación de la misma se repartiera entre los accionistas propietarios.

   Por todo ello el motivo debe claudicar.

En el tercer motivo, con igual sede procesal que el anterior ( art. 849.1º L.E.Cr .) niega la existencia de prueba que desvirtúe el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 C.E .), respecto a la sociedad mercantil CCF.

1. El motivo sostiene que la sociedad no se quedó con bienes en perjuicio de otra, llevando a cabo una nueva valoración de los hechos.

   Niega que la actuación del acusado implicara una efectiva descapitalización de la sociedad CCF, para dejarla finalmente inactiva, pero trasladando el negocio a otra mercantil (AMSA) de la que era administrador de hecho Aguirrezábal, mientras que su pareja, Mónica actuaba como administradora legal única, todo ello causando un perjuicio a la sociedad y a los socios, empleando para este fin la maquinaria, trabajadores y fondo de comercio de Contratas Ferroviarios, S.L.

   A juicio del recurrente no existe un proceso lógico de valoración probatoria, sino que se trataría de un conflicto entre socios.

2. Independientemente de las reclamaciones que puedan producirse entre socios, en el caso de autos quedó acreditado, fundamentalmente a través de documentos, testimonios de los acreedores de la nueva sociedad, la idéntica actividad realizada por las dos sociedades y ocupando la segunda el mismo local que la primera, consiguiendo un nuevo arrendamiento de la nave industrial o comercial. Los trabajadores que lo fueron primero de una y luego pasaron a la otra así lo acreditan igualmente. El testigo Nicolas que fue asesor de una y otra sociedad pudo corroborar los hechos delictivos, ambas tenían su ubicación en la C/ Herrerías, y el mismo objeto social. Pero como quiera que el recurrente era administrador de la primera y también de hecho de la segunda, aunque formalmente la administradora era Mónica , la cual alguna actividad realizaba, consiguió que los contratos de terceros clientes los celebrase con la segunda sociedad dejando inactiva la primera.

   Pruebas existieron, tanto de naturaleza documental como testifical y ninguna de las partes han negado estos hechos. El testimonio de querellantes y querellados es definitivo, prescindiendo de la interpretación o lectura que haga uno u otro de la conducta desplegada.

   Consiguientemente el motivo, que realmente no niega la existencia de prueba que acredite los hechos, sino la interpretación que se hizo, no puede prosperar porque la facultad exclusiva y excluyente de interpretar y valorar las pruebas del juicio corresponde al Tribunal de instancia.

   Lo decisivo, es que existieron pruebas, practicadas en juicio con todas las garantías, y racionalmente valoradas por el Tribunal de instancia.

   El motivo se desestima.

En el cuarto y último motivo el recurrente articula dos motivos conjuntamente, dada la inequívoca relación existente entre ellos. El primero por error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .) conforme al cual, si se produce una modificación del factum, daría lugar a la aplicación correcta de los arts. 109 , 110 y 116 del C. Penal .

1. Entre los documentos que invoca para llevar a cabo la alteración factual, susceptibles de surtir efectos en un motivo de esta naturaleza, son:

   1) El precio de la venta del inmueble formalmente consignada es de 129.000 euros, precio de coste que se atribuyó por las partes (el recurrente).

   2) No obstante el mismo se valoró por la prueba pericial judicial por 144.000 euros.

   3) Las deudas abonadas por ese importe fueron 97.763 euros del préstamos hipotecario, unos 30.051 euros de otro préstamo. Ambos sumaron 127.814 euros.

   4) Si se resta esa cantidad de los 144.000 euros, resulta una cifra de 16.186 euros.

   Por lo que aceptado que ello sea así, y corregido el error facti, la aplicación de los arts. 109 , 110 y 111 del C. Penal , ha de provocar la modificación de la cantidad a indemnizar por el recurrente Roque , que ya no sería de 28.183,40 euros, a que condena la sentencia sino en 16.186 euros.

   Otra alegación impugnativa añadida hace referencia a la protesta por la determinación de los beneficiarios de la misma. Ésta según sentencia, se concede a los querellantes por mitad Luis Enrique y Mónica .

2. El primero de los motivos no puede prosperar pues aunque las deudas de la Sociedad OCF, S.L. respondieran a un préstamo hipotecario por 97.763 euros y a otro préstamo por 30.051, ello no significa que la deuda adquirida no hubiera sufrido alguna amortización aunque fuera mínima, tanto del préstamos hipotecario como del otro préstamo. Es incomprensible que nada se hubiera pagado de ambos préstamos.

   Lo cierto es que la sentencia de modo claro y patente nos dice en el fundamento jurídico 9 Pág. 22) "... lo que supuso pagar las deudas de OCF, que ascendían a la fecha de la venta , a la suma de 115.816,60 y efectivamente esa era la cantidad adeudada en aquella ocasión, que había reducido la inicial concertada. Así se manifiesta de forma explícita y a ella debemos atenernos, como también hemos de aceptar la valoración del inmueble realizado por perito judicial, con contradicción de las partes y que se fijó pericialmente en 144.000 euros".

3. La segunda parte del motivo sí debe merecer estimación.

   En efecto la propia sentencia nos dice en el fundamento jurídico 1º (pág. 10) "De ello resulta que tras cancelar las deudas debió quedar un saldo a favor de la mercantil OCF de 28.183,40 euros, que no fueron ingresados a favor de la misma , ni consta que fueran destinados a ninguna otra obligación de esa mercantil y tampoco de CCF".

   A su vez la recurrida en su fundamento jurídico noveno manifiesta lo siguiente: " Partiendo de la valoración pericial y descontadas la sumas que se abonaron para cancelar las deudas de OCF, que era la propietaria del inmueble, restan 28.183,40 euros que debió ingresar el administrador, Roque en las cuentas de OCF y no lo hizo . En consecuencia, en concepto de responsabilidad civil, Roque deberá indemnizar a Luis Enrique y a María Purificación en la cantidad de 28.183,40 euros, cantidad que corresponderá a los perjudicados por mitad y que constituye el perjuicio causado a los socios por esa ilícita actuación ".

   Observamos en estos dos apartados del mismo fundamento una clara contradicción, pues la acreedora del sobrante de la venta es la sociedad OCF, lo que significa que no deben repartirlo entre los dos querellantes, a los que solo corresponde un 50% de participaciones, mientras que el otro 50%, correspondería a la hermana del acusado Rosario .

   El error debe corregirse. La legitimación la ostenta el recurrente, ya que es el administrador de la sociedad, entre cuyas funciones está la de velar porque los créditos a favor de la entidad que administra ingresen en sus cuentas.

   El motivo, en este particular deberá estimarse.

Las costas del recurso se imponen a Mónica por la desestimación de todos sus motivos, y se declaran de oficio respecto a Roque , todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN , con estimación parcial de su motivo cuarto y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado D. Roque ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, de fecha 17 de junio de 2016 , en causa seguida contra el mismo y otros por delitos de administración desleal. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Asimismo, DEBEMOS DECLARAR NO HABER HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación de la acusada Dña. Mónica contra indicada sentencia. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA SENTENCIA

En Madrid, a 21 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2107/2016, dimanante de las Diligencias Previas nº 2454/01 del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Vicente del Raspeig, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, seguido por delitos de administración desleal contra los acusados Roque , con D.N.I. nº NUM006 , nacido el día NUM007 -1954 en Bilbao, hijo de Manuel y Petra y vecino de El Campello; Mónica con D.N.I. nº NUM008 , nacida el día NUM009 -1950 en Alicante, hija de Benedicto y de Josefina y vecina de Alicante; Belarmino con D.N.I. nº NUM010 , nacido el día NUM011 -1975 en Alicante, hijo de Guillermo y Felisa , y vecino de Alicante y contra Elisabeth con D.N.I. nº NUM012 , nacida el día NUM013 -1971 en Alicante, hija de Guillermo y Felisa , y vecina de Alicante, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano

Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

La estimación parcial del motivo cuarto hace que la declaración de indemnizaciones señalada en la recurrida en su parte dispositiva, integrada por 28.183,40 euros en favor de Luis Enrique y María Purificación deben modificarse señalando que dicha cantidad indemnizatoria sea en favor de la sociedad C.C.F. (Obras y Contratas Ferroviarias S.L. CIF 53408365).