STS 477/2017, 26 de Junio de 2017

JurisdicciónEspaña
Número de resolución477/2017
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha26 Junio 2017

SENTENCIA

En Madrid, a 26 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de Casación nº 10119/2017P, por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por el acusado D. Aurelio , representado por la procuradora Dª. Monserrat Muñiz Morán, bajo la dirección letrada de D. Iván López Cascallana, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª), con fecha 27 de diciembre de 2016 . En calidad de parte recurrida, la acusación particular Dª. Tomasa , representada por la procuradora Dª. Mª Pilar Arnaiz Granda, bajo la dirección letrada de Dª. Mª Susana Fernández Iglesias; y Dª. Custodia , representada por la procuradora Dª. Fátima Beatriz Dema Jiménez, bajo la dirección letrada de D. José Manuel Fernández González.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de los de Oviedo, instruyó sumario con el número 185/2015, contra D. Aurelio , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 3ª, rollo 62/2015) que, con fecha 27 de noviembre de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS que el procesado Aurelio , mayor de edad con antecedentes penales no computables para esta causa, mantuvo una relación de pareja con convivencia con Tomasa , fruto de la cual es una hija común, Elsa , que nació el NUM000 de 2007, teniendo diagnosticado un trastorno de espectro autista atípico y trastorno de aprendizaje. Aquella relación sentimental finalizó en junio de 2013, habiéndose seguido contra el procesado causa penal por delito de lesiones en la que fue condenado por las causadas a la citada Tomasa a la pena de nueve meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porté de armas durante 2 años y un día y prohibición de aproximarse a menos de 200 metros, de Tomasa y a comunicarse con la misma, todo ello en ejecutoria 639/2014 del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Oviedo, cesando esas prohibiciones el 16 de marzo de 2015. Desde esa fecha el procesado intentó convencerla para reanudar la relación, llamándola y comunicándose con ella reiteradamente, si bien ella siempre se negó, indicándole que su única relación era por la niña, respecto de la que Tomasa tiene otorgada la custodia con un régimen de visitas para el procesado que actualmente se halla suspendido por Auto de 29 de mayo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Siero . Sobre las 20 horas del día 24 de mayo de 2015, después de estar con su hija en el ejercicio del derecho de visita, el procesado fue a entregarla a Tomasa , desplazándose hasta el portal del edificio donde ella tiene su domicilio, en el Nº NUM001 de la CALLE000 de Oviedo, en el que convive, en el piso NUM002 , puerta NUM003 , con la titular de la vivienda Custodia que no quería que el procesado subiera a ella, y por eso la recogida y entrega de la niña se realizaba en el portal. Una vez que Tomasa recogió a la menor la subió al piso, diciéndole al procesado que esperase porque tenían que hablar de temas relacionados con su hija, bajando luego al portal donde conversaron, y en el curso del diálogo Aurelio le pidió, insistiendo en ello, que retirase unas denuncias que le había puesto por impago de pensiones, a la vez que le decía que quería conocer y hablar con Custodia a la que hacía responsable de que Tomasa no reanudara su relación con él, negándose esta que le dijo que el no tenía nada que hablar con Custodia , y dando por terminada la conversación se giró para abrir la puerta del ascensor e ir a su domicilio, momento en el que el procesado sacó de una bolsa de plástico que portaba un destornillador, afilado en su punta que lo deja como un punzón y diciéndole algo como que "esto era lo que tu querías" se lo clavó inesperadamente en la parte superior del pecho. Acto seguido le quitó las llaves de la vivienda y la obligó a subir diciéndole que ahora iba a hablar con Custodia . Una vez que llegaron a la casa la empujó para que entrara, encontrándose con Custodia que estaba dando de comer a la niña, alarmándose al ver a Tomasa sangrando y al procesado detrás de ella, el cual las arrinconó en la cocina -que era donde estaban Custodia y Elsa - obligándolas a sentarse en un sofá diciendo que como no le quería escuchar por las buenas le iba a escuchar por las malas, cogiendo él una banqueta que había en la mesa de la cocina y se sentó delante de ellas, creyendo éstas - Tomasa y Custodia - que iba a hablar con las mismas, pero de forma repentina y con la intención de darles muerte comenzó a apuñalar repetidamente a Custodia con el antedicho destornillador afilado haciendo lo propio luego con Tomasa a la que también apuñaló reiteradamente con un cuchillo de cocina que llevaba en aquella bolsa de plástico, haciéndolo con tanta vehemencia que llegó a doblarle la hoja. Estos hechos se desarrollaron en presencia de la niña, que no dejaba y de gritar y llorar ante esa escena y pese a las súplica de las mujeres que pedían que no lo viera. Al oír los gritos de socorro un vecino logró entrar en la vivienda, al abrir la puerta Custodia que pudo acercarse hasta ella, interviniendo para desarmar al procesado que sujetaba a Tomasa por el hombro y a la niña con el otro brazo y sujetando el destornillador -punzón.- contra su cuello. Como consecuencia de la agresión se produjeron los siguientes resultados: Tomasa resultó con lesiones consistentes en:

1.-Traumatismo torácico por heridas de arma blanca: Neumoneumotorax derecho postraumático. Herida de 1 cm a nivel subclavicular derecha con enfisema subcutáneo y sangrado limitado que impresiona de neumotórax abierto. Herida en tórax posterior para escapular izquierdo. Hipoventilación derecha. Múltiples heridas por arma blanca localizadas en: Antebrazo izquierdo y otras dos heridas puntiformes en muslo izquierdo.

2.-Lesión en lóbulo superior derecho con gas y sangre. Hemorragia pulmonar. Pequeño derrame pleural derecho, probablemente hemotórax. Hipo ventilación lóbulo inferior derecho.

Tales lesiones requirieron para su sanidad 30 días de los que 4 fueron de hospitalización y 26 días impeditivos para su actividad habitual, quedándole como secuelas: cicatriz lineal de 1 cm de longitud lineal axila medida en hemotórax derecho, cicatriz en forma de cruz submamaria izquierda, herida de drenaje subaxilar derecha, cicatriz en cremallera en región escapular izquierda sobre hematoma de 3 x 4 cm en fase de resolución, dos cicatrices de 0,5 cm en cara interna de codo izquierdo y otra en 1/3 medio de antebrazo izquierdo de 1 cm, y dos cicatrices lineales una anterior de 1,5 cm de longitud y otra en cara externa de 1,5 cm en muslo izquierdo.

Por su parte, Doña Custodia sufrió lesiones consistentes:

1.- Múltiples heridas inciso-contusas en cara anterior de tórax, epigastrio, ambos hipocondrios, brazo izquierdo y cara interna de ambas rodillas, no pérdida de conocimiento. Dolor en región infra-mamaria izquierda:

- Cuero cabelludo: región parietal izquierda: pequeño scalp.

- Región cervical derecha: dos heridas alineadas. Una de ellas por debajo de salida a 4,5 cm, sobre deltoides.

- Delto-pectoral izquierdo herida punzante.

- Glándula mamaria: una herida situada a 5 cm del pezón izquierdo y una herida en aureola mamaria derecha. Pliego mamario derecho: dos incisiones.

- Subxifoidea: herida punzante.

- Línea medio clavicular: herida subcostal izquierda.

- Extremidad superior izquierda. Antebrazo: tres heridas punzantes en antebrazo izquierdo dos en cara externa y otra en cara interna.

- Rodilla izquierda y rodilla derecha: herida punzante.

- Laceración pulmonar que afecta a lóbulo superior izquierdo.

- Neumotórax laminar izquierdo no subsidiario de colocación de drenaje. Con ocupación de gas y sangre, el trayecto mide 153 mm y otra inter-pulmonar de 104 mm. Se observan pequeñas burbujas en la pared torácica sin enfisema subcutánea significativo.

- Laceración hepática. Segmento VI trayecto aproximadamente de 5 cm con hiperdensidad del parénquima adyacente, compatible con hemorragia.

- Pequeña afectación partes blandas epigastrio, invirtiendo en su curación 30 días, de las que estuvo hospitalizada y 27 impedida para su actividad habitual, quedándole como secuelas cicatrices localizadas en cabeza: región témporo parietal izquierda; cicatriz de 3 cm de longitud forma curvilínea. Cubierta por cabello.

- Cuello parte lateral derecha dos cicatrices: una cicatriz de 2 cm lineal y otra puntiformes de 0,5 cm. Normalmente visible.

- Hemitorax izquierdo: cicatriz lineal de 0,5 cm en hipocondrio izquierdo. Normalmente no visibles.

- Mama izquierda: cicatrices de 0,3 cm de lado derecho y otra de 1.7 cuadrante superior interno. Normalmente no visible.

- Mama derecha: cicatriz de 0,5 cm por encima del pezón. Dos cicatrices en 1/3 superior hemitorax. Dos lineales submamaria derecha de 0,5 cm cada una, una en epigastrio de 0,5 cm. Normalmente no visibles.

- Antebrazo izquierdo: tres cicatrices: dos en cara posterior de 0.8 cm una en tercio superior y otra en tercio medio. Cicatriz de 0,5 cm en tercio medio antebrazo cara interna. Normalmente visible.

- Extremidad inferior derecha: Muslo derecho, tercio inferior cicatriz de 0.5 cmy en rodilla izquierda: parte interna tercio medio cicatriz de 1 cm. Escasamente visibles.

Las lesiones padecidas, por doña Tomasa y Doña Custodia habrían tenido un pronóstico fatal, de no haber recibido asistencia médica.

Por su parte, la menor Elsa ha sufrido lesiones causadas por el trauma psíquico que le provocaron una crisis el 5/6/2015, presentando episodio de fiebre, convulsiones y estrés marcado invirtiendo en su curación 15 días

(sic).

SEGUNDO

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Que debemos condenar y condenamos a Aurelio :

1º) Como autor de un delito de asesinato intentado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de quince años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2º) Como autor de un delito de asesinato intentado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 15 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

3º) Como autor de un delito de amenazas graves, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al condenado la prohibición de aproximación a Tomasa y a Custodia a un kilómetro, durante un periodo de diez años, más al de duración de la pena de prisión así como la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio durante ese tiempo.

Se impone al condenado la prohibición de aproximación a la menor Elsa a una distancia inferior a un kilómetro, durante un periodo de cinco años, más al de duración de la pena de prisión así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante ese tiempo, privándole de la patria potestad sobre ellos.

El máximo de cumplimiento de las penas de prisión será de veinte años, cumpliéndose con las prohibiciones antes citadas de forma simultánea.

El condenado deberá abonar las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por las acusaciones particulares, e indemnizar a Tomasa y a Custodia en la cantidad de veinte mil euros a cada una de ellas, y a la menor Elsa en la de quince mil euros, devengando todas ellas los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Crim . Asimismo indemnizará al SESPA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los gastos de la asistencia médica prestada a las víctimas(sic)

.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por D. Aurelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por D. Aurelio , se basó en los siguientes motivos de casación:

  1. - PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el artículo 24 de la CE que proclama el derecho a la presunción de inocencia.

    Por razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición, trataré el primer motivo de casación con el motivo décimo tercero al referirse ambos a la vulneración del artículo 24 de la CE .

  2. - SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de prueba, al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala, folios 100 a 111 del Rollo 62/15 que recogen la ficha técnica del medicamento Alprazolam Pensa emitida por la Agencia Española del Medicamento.

  3. - TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por infracción de los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal , por inaplicación, al concurrir la eximente completa o la semieximente a causa de la ingesta de benzodiacepinas.

    Basamos nuestro Recurso de Casación en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal , al encontrarse Aurelio bajo los efectos del principio activo del medicamento Alprazolam, en concreto de las Benzodiacepinas.

  4. - CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal .

    Basamos nuestro Recurso de Casación en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 148.1 del Código Penal , al no concurrir el ánimo homicida en Aurelio .

  5. - QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal .

    Basamos nuestro Recurso de Casación en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 139.1 del Código Penal , al no concurrir alevosía, como cualificadora de la tentativa de asesinato, al no ser el ataque ni sorpresivo, ni traicionero y no estar privadas Doña Tomasa y Doña Custodia de la posibilidad de defensa, además de no quedar acreditado lo decisivo en la alevosía, como es el aseguramiento de la ejecución del hecho y la ausencia de riesgo ante la defensa que pueda hacer el ofendido , tal y como define el artículo 22.1» del Código Penal .

  6. - SEXTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 139.3 del Código Penal .

    Basamos nuestro Recurso de Casación en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 139.3 del Código Penal , al no concurrir ensañamiento, como cualificadora de la tentativa de asesinato, al no contener ni el elemento objetivo, causación a la víctima de padecimientos innecesarios para la ejecución del delito, ni el elemento subjetivo o finalista, que requiere la intención del sujeto de aumentar el dolor.

  7. - SÉPTIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 16.1 del Código Penal y artículo 62 del Código Penal .

    Se renuncia al motivo séptimo por infracción de Ley.

  8. - OCTAVO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 169.2 del Código Penal .

    Basamos nuestro Recurso de Casación en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 169.2 del Código Penal , al no existir dolo en la acción.

  9. - NOVENO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del agravante de parentesco previsto en el artículo 23 del Código Penal .

    Se renuncia al motivo Noveno por infracción de Ley.

  10. - DÉCIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 66.1.6 del código penal .

    Basamos nuestro Recurso de Casación en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 66.1.6 del Código Penal , al vulnerarse el principio de proporcionalidad, al haberle impuesto por la tentativa la misma pena que correspondería al asesinato consumado, quince años de prisión.

  11. - UNDÉCIMO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 48 del Código Penal y artículo 57 del Código Penal .

    Basamos nuestro Recurso de Casación en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 48, en relación con el artículo 57, en relación a la menor, al imponer una pena que rompe con el principio de proporcionalidad.

  12. - DUODÉCIMO. - Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 56, en relación con el artículo 55 y 46 del Código Penal .

    Basamos nuestro Recurso de Casación en infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del artículo 56, en relación con el artículo 55 y 46 del Código Penal , al no ser la menor sujeto pasivo de los hechos y no haber sido tenido en cuenta el interés superior del menor, realizando estudios psicosociales y familiares para acordar la medida.

  13. - DECIMO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el artículo 24 de la CE que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva.

    Por razones de orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también de claridad en la exposición, como ya se adelantó, trataré el primer motivo de casación con el motivo décimo tercero por referirse ambos a la vulneración del artículo 24 de la CE .

    Con especial consideración a la vulneración del principio de presunción de inocencia, al estimar la parte recurrente que no concurre prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional.

  14. - DECIMO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 5.4 LOPJ , al haberse vulnerado el artículo 24 de la CE y el artículo 39.3 y 39.4 de la CE .

  15. - DECIMO QUINTO.- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los artículos 109 , 116 y concordantes del Código Penal con ruptura del principio de proporcionalidad.

    Se renuncia al motivo decimoquinto por infracción de Ley.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso de casación interpuesto, quedan instruidos del mismo, impugnando los motivos del recurso por las consideraciones que se exponen en los escritos que obran unidos a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Junio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de asesinato intentado con la agravante de parentesco a la pena de quince años de prisión; como autor de un delito de asesinato intentado a la pena de quince años de prisión; y como autor de un delito de amenazas graves, con la agravante de parentesco a la pena de dos años de prisión. Además, respecto de las víctimas de los dos delitos de asesinato intentado, se le impuso la prohibición de aproximación, a distancia inferior a un kilómetro, y de comunicación por cualquier medio, durante un periodo de diez años más al de duración de la pena. Y respecto de la menor, hija común del recurrente y de la víctima Tomasa , se le impuso la prohibición de aproximación, a distancia inferior a un kilómetro, y de comunicación durante un periodo de cinco años más al de duración de la pena de prisión, así como la privación de la patria potestad.

Contra la sentencia de instancia interpone recurso de casación. En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error de hecho y designa como documento que lo evidencia la ficha técnica del medicamento Alprazolam Pensa, del que entiende, de párrafos concretos que cita, que resulta la posibilidad de reacciones agresivas a su consumo. Sostiene que el Tribunal incurre en error cuando, entre otros aspectos, razona en la fundamentación jurídica que no son conocidos comportamientos agresivos como reacciones adversas al consumo, pues de la citada ficha técnica resulta lo contrario

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. En el caso, el recurrente designa como documento la ficha técnica de un medicamento, cuyo consumo por el mismo, resulta acreditado por los resultados de los análisis clínicos practicados. Sin perjuicio de que no consta la cantidad consumida, y tampoco que pudiera ser superior a la dosis terapéutica pautada por su médico, del documento designado no resulta la certeza de un hecho que el Tribunal haya omitido declarar probado, ni tampoco la inexistencia de un hecho que se haya hecho figurar entre los que el Tribunal declara probados. Lo que el documento designado puede acreditar no es siquiera la probabilidad, sino, como máximo, la posibilidad de que el consumo de esa sustancia pueda dar lugar a efectos adversos, entre ellos los que se mencionan en la referida ficha técnica. Y esta posibilidad no es contraria a lo que se declara probado.

    Cuestión distinta es que el documento ponga en duda la corrección de determinadas argumentaciones contenidas en la fundamentación jurídica. Como hemos señalado, este motivo de casación se orienta a rectificar los hechos probados, bien mediante el añadido de los indebidamente omitidos o bien mediante la desaparición o rectificación de los indebidamente declarados probados. Pero no permite rectificar el fallo mediante una argumentación construida sobre los documentos, si los hechos probados no se alteran.

    En el caso, es posible que el consumo de Alprazolam dé lugar a efectos adversos entre los que pudiera encontrarse un comportamiento agresivo. Pero ello no permite afirmar que, en el caso, ese efecto adverso se hubiera producido en el recurrente, pues del documento que se designa solo resulta esa posibilidad y no la certeza de que hubiera ocurrido.

    El Tribunal menciona distintos elementos probatorios que conducen precisamente a la conclusión contraria. De un lado no consta la cantidad consumida, ni tampoco que fuera superior a la dosis terapéutica; los médicos forenses afirmaron en el plenario que entre las reacciones adversas no son conocidos comportamientos agresivos, lo que no es contrario a que, en teoría, pudieran producirse; tampoco consta que hubiera consumido otros medicamentos o alcohol que pudiera haber interactuado con la benzodiacepina; los informes forenses y los informes psicológicos descartan cualquier psicopatología o trastorno, por lo que debe excluirse una base patológica que pudiera resultar exacerbada por la medicación; y las dos víctimas y dos policías que declararon como testigos manifestaron que su estado era normal.

    Por lo tanto, aunque el documento designado admita la posibilidad de que su consumo pudiera dar lugar, como reacción adversa, a comportamientos agresivos, de un lado, no es la única prueba sobre ese extremo, pues los médicos forenses afirmaron que no son conocidos comportamientos agresivos como tales efectos secundarios al consumo; y de otro lado, no consta que consumiera cantidades excesivas del producto; tampoco consta ningún elemento probatorio que indique que el recurrente estaba en una situación que pueda vincularse con esos efectos adversos; y los testigos que presenciaron y sufrieron la agresión así como los agentes policiales que intervinieron en un primer momento, declararon no haber apreciado anormalidad alguna en el recurrente.

    Ha de concluirse, pues, que el documento designado no demuestra ningún error del Tribunal de instancia al declarar o al omitir declarar probados determinados hechos, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la eximente completa o incompleta del artículo 20.2 º o 20.2º en relación con el 21.1º del Código Penal , a causa de la ingesta de benzodiacepinas.

  1. Como hemos señalado en numerosas ocasiones, este motivo de casación solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que se han declarado probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

  2. La desestimación del anterior motivo ha determinado la permanencia del relato fáctico de la sentencia de instancia, en el que no consta que el recurrente estuviera afectado en forma alguna por el consumo de benzodiacepinas. Ya hemos dicho más arriba que la posibilidad teórica de que el consumo de esa sustancia pueda dar lugar a comportamientos agresivos, no significa que en el caso ese efecto se haya producido, cuando todas las demás pruebas disponibles apuntan en sentido contrario a esa posibilidad.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 148.1º del Código Penal , al no concurrir en los hechos el ánimo homicida, por lo que deberían subsumirse los hechos en un delito de lesiones. Argumenta que el uso de un instrumento potencialmente peligroso no implica necesariamente la voluntad de matar; que su ánimo era solo recuperar a su hija; en cuanto a la preparación de los instrumentos, entiende que no es lógico que llevara en la bolsa un cepillo para ropa y una espátula, y afirma que la cogió porque estaba rota la que llevaba para las cosas de la niña; que las lesiones demuestran que no buscó una zona vulnerable sino que las acciones se efectuaban al azar; y que finalmente, aunque ambas agredidas estaban conscientes, decidió desistir de la agresión y marcharse.

  1. La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente. No es decisivo que aparezca en el relato de hechos probados o en la fundamentación jurídica.

    A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende la existencia de agresiones previas, las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. ( STS nº 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad, y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida.

    En cualquier caso, aunque el Derecho Penal español vigente solamente distingue entre acciones dolosas y culposas, la doctrina, con distintas denominaciones a lo largo del tiempo, ha diferenciado dentro de las primeras las causadas con dolo directo de primer o segundo grado, en los que existe intención del autor dirigida directamente a la producción del resultado, y dolo eventual, en los que tal cosa no puede ser afirmada. Se trata sin embargo de supuestos en los que el autor necesariamente conoce el peligro concreto, no permitido, que crea con su acción para el bien jurídico protegido y a pesar de ello ejecuta su conducta, bien porque acepte implícitamente el resultado no directamente querido en función de la satisfacción de la auténtica finalidad de su acción, o bien porque el daño, como concreción del riesgo concreto creado, le resulte indiferente de manera que conociendo la alta probabilidad de su causación, le resulte preferible continuar con la ejecución de su conducta. Esta constatación del elemento cognitivo del dolo eventual lleva aparejada en realidad la del elemento volitivo cuando a ese conocimiento le sigue la ejecución de la conducta creadora del riesgo, pues tal forma de proceder es evidentemente demostrativa de una aceptación consciente del probable resultado o bien de una total indiferencia ante su producción.

    Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia del resultado alcanzado, se dirige directamente a la causación de la muerte, se apreciará dolo directo. Si es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor, es inevitable, acudiendo a máximas de experiencia, atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción.

  2. En el caso, el recurrente apuñaló a ambas mujeres en sucesivas ocasiones empleando un destornillador, afilado como un punzón, y un cuchillo. Las heridas sufridas por ellas fueron numerosas, y vienen descritas en el relato de hechos de la sentencia impugnada. De ellas interesa resaltar que los golpes dirigidos contra Tomasa alcanzaron el tórax, lesionando el pulmón y causando neumotórax, hemorragia pulmonar y pequeño derrame pleural, presentando además múltiples heridas localizadas en antebrazo izquierdo y en muslo izquierdo. Custodia , además de múltiples heridas en tórax, epigastrio, ambos hipocondrios, brazo y rodillas y en otros lugares del cuerpo, presentó laceración pulmonar con neumotórax y laceración hepática. De ellas resulta que el recurrente dirigió los golpes en el curso de la agresión a zonas vitales, como el tórax, donde se encuentran órganos de cuyo funcionamiento depende la vida humana; y del mismo modo resulta que, empleando un instrumento de potencialidad letal, lo hizo con tal fuerza que penetró en las cavidades internas, causando lesiones que de no ser tratadas hubieran determinado la muerte.

    De la reiteración de la agresión, de los instrumentos empleados, de la zona a la que se dirigieron los golpes propinados con aquellos y de la fuerza con la que se ejecutaron, puede deducirse, sin faltar a las reglas de la lógica ni a las máximas de experiencia, que el recurrente era consciente de que con su forma de proceder creaba un altísimo riesgo para la vida de las mujeres a las que agredía, y a pesar de ello ejecutó la agresión en la forma descrita en los hechos probados.

    Esta Sala, por lo tanto, comparte la apreciación del Tribunal de instancia respecto a la existencia del ánimo de matar, por lo que el motivo se desestima.

CUARTO

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 139.1º del Código Penal , pues entiende que no debe apreciarse la concurrencia de la agravante de alevosía. Argumenta que en el segundo momento de la agresión, cuando el recurrente ataca a las dos mujeres, éstas se habían ya percatado de la realidad, con lo que desaparece el elemento sorpresivo. Añade que además se trataba de dos personas contra una.

  1. Tal como se recordaba en la STS nº 257/2017, de 6 de abril , la jurisprudencia ha señalado que para apreciar su concurrencia, es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, como consecuencia, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS nº 1866/2002, de 7 noviembre ).

    La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero , ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre ).

  2. Los elementos de la alevosía que se han recogido en la jurisprudencia citada más arriba, concurren de forma clara en los hechos que se declaran probados, en los que se recoge que el recurrente, una vez que accedió al domicilio que compartían las dos mujeres, las arrinconó en la cocina, diciéndoles que ya que no le quería escuchar por las buenas lo haría por las malas, obligándolas a sentarse en un sofá, sentándose a su vez delante de ellas, creyendo éstas que iba a hablar con ellas, pero de forma repentina y con la intención de darles muerte comenzó a apuñalarlas.

    De este relato resulta que en la conducta del recurrente se produce un salto cualitativo relevante, pues aunque en el portal ya había agredido a su ex pareja, modifica su actitud desde un discusión de palabra a una agresión física contra ambas mujeres, y, además, que el comienzo de dicha agresión se produce de forma repentina, con lo cual, dadas las circunstancias en las que se encontraban agresor y agredidas, debe concluirse que inicia la agresión con de forma que suprima las posibilidades de defensa.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo sexto, con el mismo amparo procesal, denuncia la indebida aplicación del artículo 139.3º del C. Penal , pues entiende que no concurre la agravante de ensañamiento. Argumenta que el Tribunal de instancia considera que la circunstancia debe rechazarse si se tiene en cuenta solamente el dato de la reiteración en los apuñalamientos y que llega a una conclusión, respecto al ánimo vengativo y a la intención de causar un mayor dolor, que considera no correcta si se tiene en cuenta el escaso tiempo que duró la agresión.

  1. El artículo 139.3º del Código Penal se refiere al ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión «aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido». Por su parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término, considera circunstancia agravante genérica «aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito». En ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que aumentan su dolor más allá del que acompaña necesariamente a la propia muerte violenta. Desde esa perspectiva, exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto pueden reputarse objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado, provocando conscientemente un sufrimiento añadido a la víctima.

    Se requieren, pues, dos elementos. Uno objetivo constituido por la causación de males que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima, y que son objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico. Pueden proceder de actos de tortura previos a los que directamente causan la muerte, o bien, de una determinada forma de causarla que añade sufrimiento a la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe actuar de modo consciente y deliberado, para lo cual es suficiente que pueda afirmarse que sabía que con esa forma de actuar necesariamente aumentaba el sufrimiento de la víctima. No es preciso, por lo tanto, que exista frialdad de ánimo, ni tampoco que la acción vaya dirigida directa y exclusivamente a la causación de mayor dolor.

  2. En el caso, el Tribunal no hace ninguna referencia en los hechos probados a la intención del autor de causar un mayor dolor a las personas contra las que dirige su acción agresiva. Declara probado que las agresiones se desarrollan en presencia de la menor hija del acusado y de Tomasa , su ex pareja sentimental. Asimismo declara probado que la niña no dejaba de llorar y de gritar, y que continuó la agresión a pesar de que ambas mujeres le decían que no lo viera la niña. Concluye el relato, consignando que cuando entra un vecino en auxilio de las agredidas, ve cómo el recurrente sujetaba el destornillador contra el cuello de ésta, lo cual da lugar luego a la condena por un delito de amenazas.

    Efectivamente, como señala el recurrente, el Tribunal ha considerado que no puede apreciarse la agravante de ensañamiento si se tiene en cuenta solamente la reiteración en los apuñalamientos, pues entiende que esa forma de proceder se contextualice en el desarrollo de la actividad ejecutiva destinada a producir la muerte (sic). Razona, sin embargo, que puede defenderse que la reiteración en el apuñalamiento por parte de quien demostró aquellos perfiles del maltratador sobre su ex pareja y la persona que referenciaba el obstáculo para que ésta volviera con él, con la presencia del ánimo vengativo que dictaminaron los peritos psicólogos, obedecía al deseo de implementar el dolor físico inherente al acto material lesivo, pues razonable admitir que quien es así agredida experimenta una aflicción moral sobreañadida por el propio sentir de quien se ve en trance de morir de esa forma tan inicua, observando además que esa exacerbación de la violencia se escenificó sin tasa en presencia de la hija menor...Añadiendo más adelante que el sufrimiento de la menor fue correa de transmisión a su propia madre y a la otra agredida.

    La jurisprudencia ha señalado que los hechos subjetivos, entre ellos el relativo al ánimo del autor o a su intención, deben aparecer en los hechos probados, pero también ha precisado que no se produce un defecto que justifique la nulidad de la sentencia si se consignan adecuadamente, es decir, con contundente valor fáctico, en la fundamentación jurídica.

    Aunque la forma en la que se expresa el Tribunal de instancia sobre este particular pudiera dar lugar a confusión, en realidad, lo que se desprende de la misma, puesta en relación con la doctrina jurisprudencial, es que para la apreciación de la agravante de ensañamiento no basta con la concurrencia del elemento objetivo, sino que también debe concurrir el de naturaleza subjetiva.

    Y, es en este sentido, en el que debe entenderse la referencia que hace el Tribunal de instancia a la concurrencia de un ánimo vengativo, que tiene su origen en la actitud machista que demuestra al no aceptar la ruptura de la relación, sobre el que apoya la afirmación de que el recurrente sabía que, ejecutando los hechos de la forma en que lo hizo, ocasionaba a las víctimas un incremento del dolor propio del delito que cometía.

    De esta forma, la conjunción de ese ánimo con la reiteración de los actos de apuñalamiento sobre las dos víctimas, a las que causó numerosas heridas, tal como se describe en el relato fáctico, integra los elementos necesarios para apreciar la agravante de ensañamiento.

    Por todo ello, el motivo se estima.

SEXTO

Renunciado el motivo séptimo, en el octavo, nuevamente con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia ahora la indebida aplicación del artículo 169.2 del Código Penal , pues sostiene que no existe dolo en la acción descrita en los hechos probados, según la cual el recurrente apoyaba el destornillador en el cuello de su hija menor de edad, pues no consta que hubiera exteriorizado expresión verbal alguna amenazando de muerte a la niña o diciendo que si se acercaban la mataba.

  1. El delito de amenazas tiene como objetivo la protección del bien jurídico de la libertad, considerada en su faceta más subjetiva y psicológica, como es el derecho a la tranquilidad, y en su aspecto más objetivo como el derecho a comportarse y moverse libremente sin la intimidación que supone una amenaza proveniente de un tercero. Como requisitos, la jurisprudencia ( STS nº 268/1999, de 26 de febrero , ha venido exigiendo: a) una conducta del agente integrado por actos o expresiones idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal, injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata; b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva.

    Es posible, por lo tanto, ejecutar una amenaza mediante actos que tengan ese preciso significado, sin que sea preciso su formulación verbal.

  2. En el caso, en el relato fáctico de la sentencia impugnada, en lo que se refiere al delito de amenazas, solo se declara probado que los hechos se desarrollaron en presencia de la niña y que al oír los gritos de socorro un vecino logró entrar en la vivienda, al abrir la puerta Custodia que pudo acercarse hasta ella, interviniendo para desarmar al procesado que sujetaba a Tomasa por el hombro y a la niña con el otro brazo y sujetando el destornillador -punzón- contra su cuello.

    En la fundamentación jurídica argumenta el Tribunal de instancia que el mal con el que se amenaza es la muerte, y que el procesado escenificó la posibilidad de ejecutarla cuando coloca en el cuello de su propia hija, en aquel ambiente de violencia, el punzón con el que había apuñalado a la madre y a su amiga.

    En las circunstancias en las que se producen los hechos que se declaran probados, la acción del recurrente colocando el destornillador en el cuello de la niña no puede achacarse a otra cosa que el propósito serio de anunciar su disposición a dirigir contra ella también la agresión que hasta ese momento solo había dirigido contra ambas mujeres.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEPTIMO

El recurrente renuncia al motivo noveno, y en el décimo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 66.1.6º del Código Penal , pues considera que al haber impuesto por la tentativa la misma pena que correspondería al delito consumado de asesinato, se infringe el principio de proporcionalidad.

  1. La pena correspondiente al delito intentado es la inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, debiendo el Tribunal tener en cuenta el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado ( artículo 62 del Código Penal ).

  2. El cálculo del recurrente es erróneo. La pena que corresponde a un delito consumado de asesinato del artículo 139.1 º y 3º, según el artículo 140, ambos del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, es de veinte a veinticinco años de prisión, sin que resulte más favorable la modificación operada por la LO 1/2015. Por lo tanto, la pena impuesta por los delitos de asesinato intentado es inferior a la que correspondería al delito consumado.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el undécimo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación de artículo 48 y del artículo 57 del C. Penal . Sostiene que la pena de aproximación y comunicación impuesta en relación a la menor Elsa durante un periodo de cinco años más al de la duración de la pena impuesta conculca de forma desproporcionada los derechos del padre y de la hija. Argumenta que ninguno de los delitos tiene a la menor como sujeto pasivo.

  1. El artículo 57.2 del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de comisión de los hechos, disponía que, en los supuestos de delitos contra la libertad, entre otros, cometidos sobre descendientes, se acordará, en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá de cinco años si el delito fuera menos grave. Y en el artículo 57.1, cuya aplicación se dispone expresamente, se señala que si el condenado lo fuera a pena de prisión, la prohibición se impondrá por un tiempo superior entre uno y cinco años si el delito fuera menos grave.

  2. En el caso, el recurrente ha sido condenado a una pena de dos años de prisión por la comisión de un delito de amenazas cometido sobre su hija menor de edad, por lo que la imposición de una pena de prohibición de aproximación y comunicación por tiempo superior en cinco años a la pena de prisión impuesta se ajusta a la previsión legal.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

NOVENO

En el motivo duodécimo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 56 en relación con los artículos 46 y 55 del C. Penal , pues entiende injustificada la privación de la patria potestad al no ser la menor sujeto pasivo de los hechos y no haberse realizado estudios psicosociales y familiares para garantizar la protección del interés de la menor. Además, argumenta que la privación no se prevé con carácter automático, exigiendo un razonamiento expreso.

En el motivo decimocuarto denuncia vulneración de precepto constitucional, concretamente de los artículos 24, 39.3 y 39.4 al privar al recurrente de la patria potestad, ya que se trata de una medida prevista en defensa del interés de los hijos que debe presentar un carácter excepcional.

  1. Los artículos 55 y 56 del Código Penal prevén la posibilidad de imponer, como pena accesoria, la privación de la patria potestad, en las penas de prisión iguales o superiores a diez años (artículo 55) o inferiores a diez años (artículo 56), si este derecho hubiera tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación. La jurisprudencia ( STS nº 118/2017, de 23 de febrero , que cita la STS nº 1083/2010, de 15 de diciembre ), recuerda que la finalidad que debe prevalecer para determinar la aplicación de esta inhabilitación especial es la protección del bien superior del menor, lo que resulta aplicable a los casos de privación del derecho. En el artículo 46 se dispone que la pena de privación de la patria potestad implica la pérdida de la titularidad de la misma, subsistiendo los derechos de los que sea titular el hijo respecto del penado.

    Del mismo modo, la jurisprudencia no ha limitado la posibilidad de aplicación de estas penas a los casos de delitos cometidos contra los menores, sino que lo ha entendido aplicable a supuestos en los que no siendo el menor sujeto pasivo o víctima del delito, sin embargo ha resultado directamente afectado por él. Así, en la sentencia antes referida se concluía afirmando que "ciertamente repugna legal y moralmente mantener al padre en la titularidad de unas funciones que resultan absolutamente incompatibles en quien, de forma alevosa, ha intentado matar a la madre de la menor y se mostró indiferente a que se encontrara con el cadáver de su madre y especialmente privarle a una niña tan pequeña de su madre, daño irreparable en la integridad moral y desarrollo de la personalidad de la menor".

  2. En el caso, de los hechos probados resulta que el recurrente ejecutó los actos de agresión a la madre de la menor en presencia de ésta, que no dejaba de gritar y llorar, habiendo sufrido lesionas causadas por el trauma psíquico que le provocaron una crisis el 5 de junio de 2015, presentando episodio de fiebre, convulsiones y estrés marcado, precisando para su curación del transcurso de quince días. Además, como ya se ha puesto de relieve, consta probado que el recurrente, al final de los actos agresivos llegó a colocar el destornillador en el cuello de la menor en actitud amenazante. En sentido contrario, no consta ningún dato que aconseje mantener la relación entre el recurrente y la menor dentro de los términos propios de la relación característica de la patria potestad.

    En la STS nº 568/2015, de 30 de setiembre , en la que se examinaba un supuesto similar, esta Sala entendió que era un dato incontestable que la presencia de la menor en el ataque a su madre efectuado por su padre, iba a tener un prolongado efecto negativo en el desarrollo de la menor de mantener la patria potestad.

    Teniendo en cuenta estos datos, la privación de la patria potestad acordada en la sentencia se acomoda a la protección más correcta de los intereses de la menor, por lo que ambos motivos se desestiman.

DECIMO

En el motivo decimotercero denuncia infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la presunción de inocencia al haberse condenado sin que concurriera prueba de cargo suficiente respecto de la existencia del animus necandi, remitiéndose al motivo cuarto del recurso, estando el recurrente bajo los efectos de las benzodiacepinas, como se alegó en los motivos segundo y tercero, reiterando su queja relativa a la imposición de las penas de alejamiento de la menor.

El motivo debe ser desestimado por las razones contenidas en los anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia en relación a la concurrencia del dolo homicida o a la inexistencia de datos que permitan declarar probado que el recurrente se encontraba bajo los efectos de sustancias, como las benzodiacepinas, que disminuyeran de forma apreciable o que anularan completamente sus facultades para comprender la ilicitud de los hechos o para ajustar su comportamiento a esa comprensión.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

  1. Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal del acusado Aurelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 3ª, con fecha 27 de diciembre de 2016 , en causa seguida contra el mismo, por delito de asesinato intentado y amenazas graves. 2º Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez Juan Saavedra Ruiz

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