STS 438/2017, 19 de Junio de 2017

PonentePERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ
ECLIES:TS:2017:2507
Número de Recurso10095/2017
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución438/2017
Fecha de Resolución19 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 19 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 10095/2017, interpuesto; por Cecilio , representado por la procuradora doña Susana Gómez Cebrian, bajo la dirección letrada de don Isidro Mora del Rio, contra la sentencia dictada, el 12 de Diciembre de 2016, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , que le condeno por los delitos; de quebrantamiento de condena, detención ilegal y delito de asesinato en grado de tentativa. Son partes recurridas, el Ministerio Fiscal y la acusación particular Fidela , representada por la procuradora doña Silvia Urdiales González y bajo la dirección letrada de don Álvaro Morales Lozano.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 1 de Puerto del Rosario, incoó sumario ordinario con el número 1966/2014, por los delitos de: quebrantamiento de condena, lesiones, detención ilegal y un delito de asesinato en grado de tentativa contra Cecilio y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria cuya Sección Segunda dictó, en el Rollo de Sala n.º 77/2015, sentencia el 12 de diciembre de 2016 , con los siguientes hechos probados:

Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el procesado, Cecilio , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 26 de marzo de 2013, por el Juzgado de Instrucción 6 de Tarragona, como autor de un delito de resistencia, a pena de prisión de cuatro meses, suspendida por dos años en virtud de auto de 26 de marzo de 2013, condenado igualmente por sentencia firme de 5 de febrero de 2014 del Penal 3 de Gijón a pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad por delito contra la seguridad vial, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme 15 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Número Uno de los de Gijón , por un delito de malos tratos a la mujer, del art. 153 del C.Penal , a pena de cuarenta días de trabajos en beneficio de la comunidad 16 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y prohibición de aproximarse y comunicarse durante doce meses con Fidela con la que había venido manteniendo una relación sentimental, prohibición que terminaría de cumplir el 9 de octubre de 2015, con perfecto conocimiento de la misma y de su vigencia, al haber sido requerido para su cumplimiento el mismo día 15 de octubre de 2014, en fecha no determinada del mes de octubre de 2014 pero en todo caso pocos días después del 15 de octubre, reanudó la convivencia con Fidela con la que se trasladó primero a Galicia y, posteriormente, a Fuerteventura.

En esta isla, en la madrugada del 4 de diciembre de 2014, sobre las 00.30, y en la vivienda que ambos compartían en el número NUM000 de la CALLE000 de Puerto del Rosario, estando los dos en la cama, donde poco antes habían mantenido relaciones sexuales, y cuando Fidela estaba en la cama, junto a él, intercambiando mensajes con otro hombre con el que le había dicho a Cecilio , poco antes, que se iba a marchar, se abalanzó sobre ella de forma repentina e inesperada y tras abofetearla y sujetarla por el pelo la maniató de pies y manos atándola a la cama usando para ello unos trozos de tela que había en la habitación donde la mantuvo durante un período de aproximadamente una hora a pesar de que Fidela le pedía que la soltase a lo que el procesado le contestaba que la iba a secuestrar, que no se iba a marchar de allí y que la iba a matar, diciéndole además que era una hija de puta, zorra y una falsa.

Como quiera que el hecho de estar maniatada de esa forma provocó dolores en uno de los gemelos de Fidela el procesado aceptó desatarla para que pudiera estirarla pierna y si bien Fidela intentó escapar de la casa aprovechando esa circunstancia Cecilio la agarró tras lo cual la ató nuevamente de pies y manos mientras le decía cállate zorra, te mato todo ello acompañado de golpes con la finalidad de evitar que se pudiera soltar.

Ante la posibilidad de que los vecinos se pudieran ver alertados por los ruidos el procesado introdujo, con fuerza, unos trozos de tela en la boca de Fidela pero como quiera que la misma no dejaba de pedir ayuda trató de silenciarla introduciéndole en la boca un calcetín que reforzó con un lazo que le pasó alrededor del cuello.

Finalmente, con la finalidad de acabar con la vida de Fidela , aprovechando que Fidela no podía hacer nada para evitarlo, pues la tenía boca arriba atada de pies y manos, tras taparle la boca y la nariz con las manos, procedió a ponerle en la cara un almohadón o un cojín con la finalidad de evitar que pudiera respirar si bien en esos instantes la policía, que había sido alertada por los vecinos, comenzó a tocar la puerta.

Cecilio , lejos de abandonar su actitud, no dudó en virar a Fidela , a la que seguía manteniendo atada, boca abajo poniéndole la cara sobre el almohadón y presionando su cabeza y golpeándola para tratar de asfixiarla si bien como quiera que los policías seguían tocando la puerta, y ante el miedo de ir a prisión, le propuso a Fidela que saliera y les dijera a los agentes que todo era un juego sexual entre ellos.

Una vez que Fidela aceptó esa propuesta Cecilio le enrolló alrededor del cuello un trozo de tela que él agarraba por el otro extremo y así se dirigió con ella hasta la puerta que abrió lo justo para que los agentes pudieran ver a Fidela la cual en ese momento intentó huir lo que en un primer momento no logró, dado que el procesado tiró de la tela que la ataba al cuello hacia dentro ante lo que Fidela hizo aún más fuerza dando un segundo tirón y así consiguió, finalmente, zafarse y salir al descansillo del inmueble donde fue asistida por los funcionarios de policía tras lo cual Cecilio cerró la puerta de la casa donde se encerró.

Posteriormente, transcurrido un período de tiempo no determinado, y al observar una vecina un charco de sangre en la cocina de la casa que compartían Cecilio y Fidela , los agentes de policía decidieron entrar en el inmueble en el que encontraron que el procesado había intentado quitarse la vida.

Como consecuencia de estos hechos Fidela sufrió hematoma parietoccipital izquierdo, dolor en muslo izquierdo y en región dorsal curando en cinco días sin secuelas.

En la casa, como consecuencia de los actos de Cecilio , se produjeron desperfectos que han sido tasados en 248 euros.

[sic]

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Cecilio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de quebrantamiento de condena, un delito consumado de detención ilegal y de un delito de asesinato en grado de tentativa, ya definidos, con la concurrencia, respecto de éste último, de la agravante de reincidencia, a las penas de :

Por el delito de quebrantamiento prisión de nueve meses, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de detención ilegal una pena de prisión de cinco años, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la persona, domicilio o lugar de trabajo de Fidela , o de comunicar con ella de cualquier forma, por plazo de diez años.

Por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de prisión de once años , tres meses y un día, que lleva aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la persona, domicilio o lugar de trabajo de Fidela , o de comunicar con ella de cualquier forma, por plazo de veinte años.

Al abono de dos terceras partes de las costas, incluyendo , en este porcentaje, las de la acusación particular, y a que indemnice a Agueda con la cantidad de 248 euros, por los desperfectos causados y a Fidela con 175 euros por las lesiones sufridas, cantidades todas ellas que devengarán los intereses del art. 576.1 de la LEC desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cecilio del delito de malos tratos que se le imputaban declarando la cuarta parte de las costas de oficio.

Una vez firme esta resolución remítase testimonio de la misma al Juzgado de Tarragona que conozca de la ejecución de la sentencia de 26 de marzo de 2013 por si procediera revocar el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena.

Se ratifica el auto de insolvencia dictado por el instructor el 19 de noviembre de 2015.

Es de abono al condenado el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa a los efectos de la ejecución de la pena.

[sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación procesal de Cecilio , basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Primero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1" del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo.- Por infracción de le ley, al amparo del número 2° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Cuarto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente la desestimación; la acusación particular interesa la impugnación del recurso; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 7 de junio de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por el cauce del art. 849, LECRIM se ha denunciado vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24,1 y 2 CE ), debido, se dice, a la carencia de mínima actividad probatoria de cargo. En apoyo de este aserto se señala que no está acreditado que Cecilio , afectado por un ataque de celos, hubiera tenido intención de acabar con la vida de Fidela . Esto se seguiría de la propia declaración de la víctima, inconsistente y contradictoria, que dijo haber entendido que la ligadura de las manos por aquel hacía parte de un juego sexual, algo indicativo de que no era la primera vez que mantenían esa clase de relaciones; que además ella admitió que, debido al dolor en un gemelo, Cecilio la liberó y dieron un paseo por el salón, algo no esperable del que abrigase el propósito de asesinarla; que el uso del cojín, admitió la propia Fidela , fue, no para asfixiarla sino para evitar que siguiera gritando, que dijo creer, luego no aseguró, que tenía las manos atadas a la espalda. Se sostiene también que lo informado por el forense en cuanto a los estigmas observados en Fidela no se corresponde con el tipo de agresión de que afirmó haber sido objeto, pues no observó lesiones objetivables; y en el servicio de urgencias solo le apreciaron una excoriación en el surco nasal, una contusión craneal y no fue precisa la exploración radiológica. De todo lo que se deduce que no existió compromiso para la vida de Fidela ni hay datos acreditativos de que hubiera llegado a producirse realmente un intento de sofocación.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del motivo.

Es perfectamente comprensible que la defensa, al cuestionar el relato de los hechos y el sentido del fallo, haga una lectura reductiva de los datos de cargo integrantes del cuadro probatorio, pero lo cierto es que estos no se limitan en absoluto a los que, en síntesis, pero con detalle suficiente, acaban de relacionarse. En efecto, pues, como indica la propia sala en el riguroso examen de los elementos de juicio existentes en la causa y aportados a la vista, hay, además de lo manifestado por Fidela , toda una serie de aportaciones de fuente testifical que han sido y deben ser también ahora consideradas.

Al respecto, Purificacion , una de las vecinas que declararon dijo haber escuchado durante la noche unos ruidos alarmantes, procedentes de la casa de Fidela , de tal naturaleza, que consideró necesario alertar a la policía: decisión esta que confiere seriedad a su apreciación. Y la segunda, Zaira , explicó haber oído golpes y gritos ahogados de auxilio, como de alguien que tenía la boca tapada, estimación ciertamente expresiva, que, además, coincide con la de la anterior.

Por otra parte, los agentes policiales que respondieron al aviso acudiendo al domicilio hablaron de voces ahogadas de mujer, las propias de alguien a quien se está tapando la boca para que no se le oiga, algo que de nuevo abunda en la atendibilidad del dato de que se trata. Y no solo, sino que relataron al tribunal que Fidela apareció atada por el cuello con un trozo de tela y que vieron cómo, cuando trató de salir, alguien desde dentro tiraba de ella hacia atrás, de modo que tuvo que hacer (más) fuerza una segunda vez para zafarse. Y salir. Momento en que, advirtieron, tenía la cara enrojecida.

A tenor de estos datos, la sala de instancia ha entendido con total corrección que la hipótesis de una relación sexual consentida, incluso con algún elemento de sadismo, choca abiertamente con ellos. Excluyendo como hay que excluir cualquier atisbo de complicidad entre Fidela y quienes testificaron según acaba de indicarse.

La defensa habría tratado de desvirtuar esas afirmaciones de corte gravemente inculpatorio con la existencia de unos mensajes en el teléfono de Fidela con un tal Juan Alberto (con el que tendría algún tipo de relación y que reclamaba en ese momento su presencia junto a él), sugestivos de una situación de normalidad. Pero aparte de que esta no es en absoluto la denotada por las manifestaciones de que se está hablando, Fidela ha atribuido las que aparecerían como sus respuestas a la acción del propio acusado, algo, en el contexto, perfectamente plausible.

Pero hay más, y es que la reacción de este último, consistente en un intento de quitarse la vida (infiriéndose un serio corte en la zona interna de la muñeca izquierda, que dio lugar de inmediato a una gran pérdida de sangre), es clara prueba de que fue realmente sorprendido en el desarrollo de una acción que sabía ser de muy graves consecuencias, a las que trató de sustraerse de esa forma tan traumática.

Pues bien, integrado el cuadro probatorio con todos los elementos que realmente lo forman, es claro que la hipótesis acusatoria, acogida en la sentencia, es la única realmente plausible, porque es la única que explica de forma cabal lo sucedido y guarda plena correspondencia con todos los elementos que, como se ha dicho, el tribunal hizo objeto de un examen digno de encomio.

Pues lo cierto es que la circunstancia de que la agresión relatada por Fidela hubiera sido posterior a la existencia de una relación sexual normal que pudiera decirse producida en una situación de alguna normalidad, no priva de valor acreditativo a las afirmaciones de la misma sobre el tipo de agresión, sobrevenida, por tanto, de que fue objeto, que cuenta con las confirmaciones que se ha hecho ver, bien apreciadas por la Audiencia.

Así las cosas, no cabe hablar de vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva, visto el tratamiento explícito, claro y riguroso de aquellos. Y tampoco de vulneración del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio, puesto que esta ha quedado del todo desvirtuada, por el altísimo potencial incriminatorio de la información relativa al comportamiento de Cecilio durante la madrugada de que se trata. Así, el motivo tiene que desestimarse.

SEGUNDO

Lo alegado, por el cauce del art. 849, LECRIM , es error en la apreciación de la prueba resultante de documentos que demostrarían la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas.

Como tales se señalan: el informe clínico del servicio de psiquiatría relativo a Cecilio ; el informe médico-forense de sanidad de Fidela ; la declaración sumarial de Cecilio ; la declaración igualmente sumarial de uno de los agentes de la policía; los mensajes de teléfono aludidos antes; las declaraciones de las testigos también examinadas antes; el informe médico del servicio de urgencias.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del motivo.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849, LECRIM , tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba.

De otra parte, hay que tener en cuenta que, como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos. Y que tampoco tienen esa condición las declaraciones de imputados y testigos que, regularmente aparecen transcritas en las causas, ni las diligencias policiales con manifestaciones de los propios agentes o de otras personas, recogidas por ellos e incorporadas al atestado.

Pues bien, a tenor de este canon jurisprudencial, fielmente interpretativo del precepto de referencia, es claro que el motivo formulado del modo y con el apoyo que consta, no tiene ninguna viabilidad. Primero, porque no se cifra en el señalamiento de un preciso antagonismo entre algún concreto enunciado de los hechos y otro u otros documentados de forma probatoriamente incontestable. En segundo lugar, porque hay abundantes elementos de prueba que desmienten la hipótesis de la defensa. Y, en fin, porque, como resulta de lo que primeramente señalado, lo que se hace es, pura y simplemente, una reiteración del motivo anterior, con el fin de desacreditar la valoración de la prueba llevada a cabo por el tribunal, de la que ya se ha hecho ver que es ciertamente inobjetable.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

TERCERO

El reproche, con cita del art. 851 LECRIM , es de quebrantamiento de forma. Se dice que porque habría sido totalmente desvirtuada la declaración de Fidela inculpando a Cecilio , porque los vecinos no oyeron en ningún momento voz de hombre y porque aquella no habría presentado síntomas de sofocación.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del motivo.

Este es ciertamente rechazable a limine , porque lo que se denota como quebrantamiento de forma no tiene encaje en ninguna de las previsiones del precepto invocado. Y es que la protesta reitera, en un espacio procesal del todo inapropiado, el mismo cuestionamiento de la valoración de la prueba por el tribunal de instancia, que, ya se ha dicho, está del todo fuera de lugar.

La impugnación solo puede ser rechazada.

CUARTO

Lo aducido, invocando el art. 852 LECRM y el art. 5,4 LOPJ , es vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con el resultado de indefensión y del de presunción de inocencia. Esto porque, se dice, tanto el Fiscal como la acusación particular se habrían desviado en sus calificaciones provisionales de los términos del auto de procesamiento, en el que se postulaba la existencia de un delito de homicidio, pero no de asesinato.

El Fiscal y la acusación particular se han opuesto a la estimación del motivo. Y, ciertamente, con toda razón. Primero, porque, lo prescrito en el art. 650, LECRIM es que las conclusiones provisionales de las partes se atengan a los hechos punibles que resulten del sumario. Y no puede decirse que no sean estos los tomados efectivamente, como tales, en consideración, por las partes acusadoras, pues la variación en el tratamiento jurídico de los mismos que se cuestiona no implica una alteración esencial de su dimensión empírica, y, además, tiene base en elementos, luego confirmados como probatorios, ya presentes en el sumario. Y, en segundo término, porque -como ha explicado bien el Tribunal Constitucional (entre otras en sus sentencias n.º 34/2009 y 4/2002 )- la apreciación judicial de los indicios resultantes de la fase de investigación, que tiene sin duda un valor en cuanto fija en, en ese momento, la posición procesal del investigado, no perfila definitivamente el relato de lo que, penalmente relevante, pudiera haber sucedido, que siempre estará abierto (por más que normalmente nunca del todo) a lo que resulte de la prueba propiamente dicha, que determinará el contenido de la calificación definitiva; ni, menos aún, cristaliza definitivamente su apreciación en derecho.

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

QUINTO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECRIM .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimar el recurso interpuesto por Cecilio , contra la sentencia de doce de diciembre de dos mil dieciséis, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , que le condenó por los delitos de quebrantamiento de condena, detención ilegal y de asesinato en grado de tentativa. 2) Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Pablo Llarena Conde Perfecto Andres Ibañez

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