ATS, 21 de Junio de 2017

PonenteANTONIO SALAS CARCELLER
ECLIES:TS:2017:6245A
Número de Recurso315/2017
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución21 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Jeronimo presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 5 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 164/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 80/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 80/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Benavente.

SEGUNDO

Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

Por el Procurado don Jorge Deleito García, en nombre y representación de don Jeronimo , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora doña María Teresa Vecino González, en nombre y representación de doña Petra , presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.

CUARTO

Por providencia de fecha de 17 de mayo de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.

QUINTO

Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos por considerar que se cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 31 de mayo de 2017 interesando la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.

SEXTO

Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado por la DA 15.ª LOPJ .

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal sobre modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.

El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 39.2 y 3 CE en relación con los arts. 90 , 91 fine, 92 y 93 CC , por vulneración del principio de protección integral del menor al modificar el mecanismo de entrega y recogida del menor, establecido en la sentencia de primera instancia, en base a lo recomendado por el informe psicosocial, y vulneración del reparto equitativo de las cargas

Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.

SEGUNDO

Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a un modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados, y porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Así, sostiene el recurrente vulneración del principio de protección integral del menor al modificar el mecanismo de su entrega y recogida, establecido en la sentencia de primera instancia, en base a lo recomendado por el informe psicosocial, y vulneración del reparto equitativo de las cargas

Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero, en el caso de autos la situación de partida no es la residencia de ambos progenitores en el mismo lugar y el traslado del progenitor custodio a otro, sino que en el momento de la ruptura la distancia entre la residencia de los progenitores era de 599 kilómetros, que es la distancia que media entre Sevilla y Benavente, y ahora es de 762, 58 kilómetros; segundo, que debe modificarse la hora de entrega de la menor los viernes con la finalidad de que la misma pueda acudir a natación, lo que apenas incide en el régimen de visitas y compañía establecido, ya que implica el retraso en una hora; y tercero, que no procede alterar lo dispuesto para los cambios de desplazamiento, puesto que solo afecta el cambio a uno de los fines de semana al mes, en el que debe llevarse a cabo la visita en Gijón y, además, todas estas cuestiones ya han sido tenidas en cuenta para determinar la cuantía de la pensión alimenticia de la menor.

En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que porque el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas de cada caso.

Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.

TERCERO

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .

CUARTO

Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.

SEXTO

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido.

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) No admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jeronimo contra la sentencia dictada con fecha de 5 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Zamora (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 164/2016 , dimanante del juicio de modificación de medidas n.º 80/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 80/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 2 de Benavente.

  2. ) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

  3. ) Declarar firme dicha sentencia.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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