STS 1076/2017, 19 de Junio de 2017

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 14 de mayo de 2014 , desestimatoria del recurso promovido por Gestinca Toro, S.L. contra la Orden ministerial de 20 de diciembre de 2012, así como contra la resolución del propio Ministro de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente que inadmitía el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la anterior Orden. Por ésta última se declaraba la caducidad, por transcurso del plazo máximo para resolver, del procedimiento para declarar la caducidad de la concesión otorgada a D. Luis Antonio por acuerdo del Consejo de Ministros de 25 de octubre de 1974 para la construcción y explotación de un puerto deportivo de escala en la costa del término municipal de Calvià-Mallorca, modificada por acuerdo del Consejo de Ministros de 15 de abril de 1977, y se autorizaba a la demarcación de costas en Islas Baleares la incoación de nuevo expediente de caducidad de la concesión, con conservación de los actos válidos.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en diligencia de ordenación de la Secretaria de la Sala de instancia de fecha 1 de julio de 2014, que además acordaba emplazar a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Gestinca Toro ha comparecido en forma en fecha 9 de septiembre de 2014 mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto, del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 2º, que se basa en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 1 de la propia Ley de la Jurisdicción ;

- 3º, también basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 25.1 de esta misma norma ;

- 2º y 3º bis;

- 4º, que se ampara en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción el artículo 24 de la Constitución ;

- 5º, que igualmente se basa en el apartado 1.d) del reiterado precepto procesal, por infracción del artículo 3.1 párrafo 2º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , en relación con el apartado II de la exposición de motivos, y por infracción de la jurisprudencia;

- 6º, basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional , por infracción del artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción , del artículo 3.1 de la Ley 30/1992 , del artículo 7 del Código Civil , y del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción ;

- 7º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, por infracción del artículo 1964 del Código Civil en relación con el artículo 1969 del mismo cuerpo legal o del artículo 92 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , en relación con los artículos 90.2.c ), 95.1 y 79 de esta misma norma y en relación con el artículo 94 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 132 de la Constitución , y

- 8º, asimismo basado en el apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 139.1 de la propia Ley jurisdiccional .

Termina el escrito suplicando que tras los trámites correspondientes incluida la práctica de la prueba propuesta en el primera instancia, si se estima pertinente, se dicte sentencia por la que casando la recurrida resuelva la estimación de la demanda en todos o en parte de sus pedimentos, con expresa condena en costas a adverso.

El recurso de casación ha sido inadmitido en cuanto a sus motivos primero, segundo, cuarto y octavo por auto de la Sala de 11 de mayo de 2015 , que admitía el resto de motivos.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se rechacen los motivos y el recurso, confirmando la sentencia recurrida, con costas.

Por providencia de fecha 15 de febrero de 2017 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de mayo de 2017, en que han tenido lugar dichos actos.

En el presente recurso se han guardado las prescripciones procesales legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, a causa de la complejidad jurídica del asunto.

Objeto y planteamiento del recurso.

La sociedad mercantil Gestinca Toro, S.L., impugna en casación la Sentencia de 14 de mayo de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) de la Audiencia Nacional en relación con la concesión para la construcción y explotación de un puerto deportivo.

La Sentencia recurrida desestimó el recurso contencioso administrativo entablado por la citada compañía contra la Orden ministerial del 20 de diciembre de 2012, la cual declaraba la caducidad, por transcurso del plazo máximo para resolver, del procedimiento para declarar la caducidad de la concesión para construir y explotar un puerto deportivo en la costa del término municipal de Calvià-Mallorca y autorizaba la incoación de un nuevo expediente de caducidad. El recurso de reposición interpuesto por la sociedad Gestinca Toro contra la citada Orden ministerial fue inadmitido por resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 18 de junio de 2013, por entender que se trataba de un acto de trámite no susceptible de recurso.

El recurso de casación se interpuso mediante ocho motivos (más dos adicionales, rotulados como segundo y tercero bis), de los que el primero, segundo, cuarto y octavo han sido inadmitidos por Auto de esta Sala de 11 de mayo de 2015 ; como consecuencia de lo anterior decae necesariamente el motivo segundo bis, dependiente de la estimación del segundo, que ha sido inadmitido.

Quedan pues para sustentar el recurso los motivos tercero y tercero bis, quinto, sexto y séptimo, todos ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

El tercer motivo se basa en la infracción del artículo 25.1 de la Ley jurisdiccional , en tanto que dicho precepto admite la impugnación de los actos de trámite que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto. En el tercero bis se alega que la estimación del tercero debería conducir a entrar en el fondo del asunto y resolver las pretensiones deducidas en la demanda del recurso contencioso administrativo a quo .

El quinto motivo se funda en la infracción del artículo 3.1 , 2º párrafo, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), en relación con el apartado II de la exposición de motivos, por desconocer la doctrina de los actos propios.

En el motivo sexto se aduce la infracción de los artículos 25.1 de la Ley de la Jurisdicción ; 3.1 de la citada Ley 30/1992; 7 del Código Civil; y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 70.2 de la Ley de la Jurisdicción . Entiende la recurrente que la decisión de considerar inimpugnable como acto de trámite la resolución recurrida constituye abuso de derecho y desviación de poder.

Finalmente, el motivo séptimo se basa en la infracción del artículo 1964 del Código Civil en relación con el artículo 1969 del mismo cuerpo legal o del artículo 92 de la Ley de Costas ( Ley 22/1988, de 22 de julio), en relación con los artículos 90.2.c ), 95.1 y 79 de la misma Ley, 94 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley 33/2003, de 3 de noviembre) y 132 de la Constitución. Tales infracciones se deberían, en opinión de la parte recurrente, a que habría prescrito la acción para instar la declaración de caducidad de la concesión afectada.

Sobre el tercer motivo, relativo a la impugnabilidad de los actos de trámite.

Considera la recurrente que la autorización para incoar un expediente de caducidad de una concesión por los mismos motivos que un expediente anterior, también decide implícitamente el fondo del asunto, en tanto que supone denegar las reiteradas peticiones formuladas para que se declarasen autorizadas e incluidas en la concesión determinadas obras.

La Sentencia rechaza esta alegación con el siguiente razonamiento:

" SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa en los términos antes expuestos, considera la actora que es improcedente la incoación de un nuevo expediente de caducidad por obras realizadas antes de 1980 con la aprobación sin reservas del Acta de Reconocimiento de las obras de la concesión en 1992. Además señala que la acción de declaración de caducidad de una concesión está sujeta a plazo de prescripción en virtud del principio de seguridad jurídica y que ha transcurrido el plazo de prescripción de 15 años.

El primer motivo enlaza en realidad con el fondo del asunto que deberá ser analizado en el nuevo procedimiento que en su caso se incoe de caducidad de la concesión. [...].

Pero es que además esta Sala viene declarando en supuestos como el presente, que el recurso resulta inadmisible, como así lo acuerda la resolución de 18 de junio de 2013, al circunscribirse a la nulidad del apartado segundo de la parte dispositiva de la OM de 20 de diciembre de 2012.

Efectivamente, esta Sala viene reiterando SAN de 12 de febrero 2013 (Rec. 357/2011 ), 31 de mayo 2013 (Rec. 355/11 ), 25 de septiembre de 2013 (Rec. 359/2011 ) etc, que la decisión de autorizar a la Demarcación de Costas a incoar un nuevo expediente de caducidad, es un mero acto de trámite que no pone fin a la vía administrativa, sin perjuicio de que los motivos de oposición frente al mismo puedan hacerse valer al impugnar el acto definitivo que se dictare en el expediente de caducidad de la concesión que, en su caso, se incoare y tramitare hasta su resolución, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 25.1 de la Ley Jurisdiccional y 107.1 de la LRJPAC.

El acto de trámite sólo es susceptible de impugnación ex artículo 25 de la Ley Jurisdiccional y por lo que aquí nos interesa, cuando determina la imposibilidad de continuar el procedimiento, si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, supuesto que abarca, entre otros, el de aquél en que se prejuzga el fondo del asunto.

A su vez, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas dispone, en su artículo 107.1 (en su redacción dada por la Ley 4/1999), que la oposición a los actos de trámite que no determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos "podrá alegarse por los interesados, para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento".

Y de dicha regulación se infiere que el apartado 2 de la OM de 20 de diciembre de 2012, s tenor del criterio reiterado de esta Sala es un "acto de trámite" en el sentido de no ser impugnable en esta vía contencioso-administrativa, ni tampoco en vía administrativa. Sin que se trate tampoco de un acto de trámite cualificado al no decidir ni directa ni indirectamente el fondo del asunto, ni tampoco determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento ni producir indefensión o perjuicio irreparable alguno a derechos o intereses legítimos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 18 de junio de 2013 que acordó la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra el apartado 2 de la parte dispositiva de la Orden Ministerial de 20 de diciembre de 2012." (fundamento de derecho segundo)

El motivo ha de ser rechazado con toda claridad. Tal como sostiene la Sala de instancia, el acuerdo de incoación de un expediente de caducidad, por si mismo, para nada afecta a las cuestiones de fondo que puedan plantearse en torno a la concesión. Dichas cuestiones podrán plantearse, en su caso, en el curso de dicho expediente, pero la mera apertura del expediente no prejuzga lo que pueda acordar la Administración sobre ellas, con la debida intervención del sujeto afectado en dicho expediente. Asimismo y evidentemente, no solamente pueden argüirse tales cuestiones en el curso del expediente de caducidad, sino que también podrán esgrimirse en su caso ante esta jurisdicción mediante la impugnación del acto que ponga fin al expediente de caducidad. Por todo ello, decae plenamente el argumento de la recurrente respecto a que la incoación del expediente constituye un acto de trámite que decide implícitamente el fondo del asunto.

Debe pues desestimarse el motivo, así como el tercero bis, en el que se alega que, de estimarse el tercero que se acaba de rechazar, habría que entrar en el fondo del asunto.

Sobre el motivo quinto, relativo a la doctrina de los actos propios.

En el quinto motivo la sociedad recurrente aduce la vulneración de la doctrina jurisprudencial de los actos propios, ya que el motivo esgrimido para incoar el expediente de caducidad (la falta de autorización de las obras de un bar en la zona de la playa artificial de la concesión) contradice determinadas actuaciones previas de la propia administración que avalaban tales obras.

A este respecto son de aplicación tanto las consideraciones expresadas en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, transcrito supra, como las siguientes expuestas en el fundamento de derecho primero de la misma:

"[...] Pues bien, conforme viene señalando la Sala en otros supuestos similares, la Orden de 20 de diciembre de 2012 tiene un contenido mixto, pues declara la caducidad de un expediente anterior (que es su contenido principal) y autoriza la incoación de un nuevo expediente de caducidad de la concesión.

Por tanto, al declarar la caducidad de un expediente anterior por haber transcurrido el plazo máximo para resolver el procedimiento de caducidad de la concesión (caducidad que la actora no impugna), será en el nuevo procedimiento que en su caso pueda incoarse en el que deberán abordarse las cuestiones suscitadas por la actora, sin que proceda en este ámbito jurisdiccional hacer pronunciamientos sobre cuestiones que aunque hubieran sido planteadas en el expediente caducado, una vez declarada su caducidad, deberán ser tratadas y dilucidadas en el nuevo procedimiento que en su caso pueda incoarse de caducidad de la concesión, por lo que exceden de este ámbito jurisdiccional

En definitiva, por lo expuesto, el objeto del presente recurso contencioso administrativo queda circunscrito a la impugnación de la decisión adoptada por la Orden Ministerial de 20 de diciembre de 2012 de autorizar la incoación a la Demarcación de Costas en Islas Baleares la incoación de nuevo expediente de caducidad de la concesión, con conservación de los actos válidos. Decisión que la resolución de 18 de junio de 2013 impugnada considera que no es recurrible por tratarse de un acto de trámite." (fundamento de derecho primero in fine )

El motivo debe ser, en efecto, rechazado de plano puesto que la alegación va referida a cuestiones de fondo que han de dilucidarse en el seno del expediente de caducidad, pero que no afectan a la conformidad a derecho de la incoación del expediente de caducidad de la concesión. Si efectivamente la Administración autorizó o consintió en la realización de tales obras, ello podrá suponer, en su caso, la no caducidad de la concesión, pero no impide que la Administración inicie un expediente de caducidad en el caso de que entienda que concurren esa u otras causas de caducidad.

Sobre el motivo sexto, relativo al abuso de derecho y la desviación de poder.

En el motivo sexto la parte aduce que la inadmisión de su impugnación de un acto de trámite le causa un perjuicio irreparable a sus derechos e intereses legítimos y es contraria a la buena fe, supone un abuso de derecho e incurre en desviación de poder.

Ninguna de tales alegaciones puede prosperar, puesto que todas las razones que pueda esgrimir en defensa de sus intereses y en contra de la caducidad de la concesión puede hacerlo sin cortapisa de ningún género en el curso del expediente de caducidad.

El perjuicio que le pueda ocasionar la pendencia de un expediente de caducidad no puede coartar la facultad de la Administración para incoar tal expediente si considera que concurre cualesquiera causa de caducidad de la concesión. En cuanto a la acusación de la desviación de poder, tal como reconoce la propia demandante, ha de ser acreditada mediante la oportuna prueba de un comportamiento encaminado a una finalidad ajena a la legalidad (en su opinión, una actitud vengativa por parte de la Administración), lo que en ningún caso lo logra la recurrente. Finalmente, la incoación de un nuevo expediente de caducidad, una vez caducado el anterior, puede revelar una actuación poco eficiente por parte de la Administración al no haber culminado el primer expediente en el plazo legalmente previsto, pero salvo prueba que lo acredite, no puede achacarse sin más a mala fe o prevaricación, como sostiene la parte.

Sobre la prescripción de la acción de caducidad.

En el séptimo motivo, último que hemos de examinar, la sociedad recurrente aduce que de acuerdo con lo que establece el artículo 1964, en relación con el 1969, ambos del Código Civil , o bien el artículo 92 de la Ley de Costas , en relación con los artículos 90.2.c ), 95.1 y 79 de la misma Ley y con el 94 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas , la acción para incoar un expediente de caducidad habría prescrito por transcurso de quince años.

La Sentencia había rechazado esta alegación en los siguientes términos:

" SEGUNDO.- Delimitado el objeto del recurso contencioso-administrativo que nos ocupa en los términos antes expuestos, considera la actora que es improcedente la incoación de un nuevo expediente de caducidad por obras realizadas antes de 1980 con la aprobación sin reservas del Acta de Reconocimiento de las obras de la concesión en 1992. Además señala que la acción de declaración de caducidad de una concesión está sujeta a plazo de prescripción en virtud del principio de seguridad jurídica y que ha transcurrido el plazo de prescripción de 15 años.

[...] Sobre la prescripción de la acción para instar la declaración de caducidad de la concesión concedida para la ocupación del dominio público marítimo terrestre prescripción, ya se ha pronunciado la resolución recurrida en los términos más arriba expuestos. Efectivamente, cabe recordar la imprescriptibilidad de los bienes de dominio público ex artículo 132.2 de la Constitución y de las facultades de la Administración respecto al mismo, por lo que no existe obstáculo temporal que impida que la Administración pueda incoar un nuevo expediente de caducidad para declarar la caducidad de una concesión de ocupación del demanio marítimo terrestre. [...]" (fundamento de derecho segundo)

Tiene razón la Sala de instancia y debe rechazarse el motivo. Efectivamente los preceptos legales relativos a la prescripción de acciones personales (Código Civil) o a la prescripción de infracciones (Ley de Costas) que aduce la recurrente son inaplicables al presente caso, en el que se ventila una acción para instar la caducidad de una concesión sobre bienes del dominio público que son, por directo imperativo constitucional ( artículo 132.1 y 2 de la Constitución ), imprescriptibles.

Conclusión y costas.

La desestimación de todos los motivos admitidos conlleva el fracaso del recurso de casación. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas causadas a la parte que lo ha sostenido, hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.