STS 1048/2017, 14 de Junio de 2017

El Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en representación de CABLEUROPA, S.A.U. y TENARIA, S.A., con fecha 28 de octubre de 2010, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. Recibido el expediente administrativo y los justificantes de los emplazamientos practicados a terceros interesados, por diligencia de ordenación de fecha 15 de febrero de 2011, se otorgó al mismo el plazo de veinte días para la formalización de la demanda.

El trámite fue evacuado mediante escrito presentado con fecha 3 de marzo de 2011 en el que solicitaba de esta Sala que, con suspensión del plazo concedido para formalizar escrito de demanda y al amparo del artículo 55 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , ordenase a la Administración demandada que completase el expediente administrativo con los documentos señalados en el apartado 3 del referido escrito.

Remitidos por el Ministerio de la Presidencia y por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio los documentos solicitados, por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de marzo de 2011 se hizo entrega de nuevo del expediente y antecedentes remitidos para la formalización de la demanda en el plazo que le restaba.

El procurador D. Manuel Lanchares Perlado mediante escrito presentado con fecha 4 de abril de 2011 solicitó de esta Sala que, con suspensión del plazo concedido para formalizar escrito de demanda y al amparo del artículo 55 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , oficiase al Ministerio de la Presidencia a fin de que completase el expediente remitido a los documentos señalados en el apartado 4 del citado escrito.

Remitidos por el Ministerio de la Presidencia los documentos solicitados, por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de abril de 2011 se hizo entrega de nuevo, al representante legal del actor, del expediente y antecedentes remitidos para la formalización de la demanda en el plazo que le restaba

Trámite que fue evacuado por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, representante de CABLEUROPA, S.A.U. y TENARIA, S.A. mediante escrito presentado con fecha 17 de mayo de 2011, en el que expuestos los hechos y fundamentos de derecho, suplicó a la Sala «dicte Sentencia por la que, estimando el presente recurso contencioso-administrativo:

1. - Declare que no es conforme a Derecho y anule el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto.

2. - Subsidiariamente, declare que no son conformes a Derecho y anule los artículos 4, 5, 6 y 7 y las reglas 2ª y 3ª de la Disposición Transitoria Segunda de dicho Real Decreto, así como los preceptos del mismo con ellos concordantes.

3. - Reconozca el derecho a mi representada a ser resarcida de los daños y perjuicios derivados del Real Decreto impugnado, que se determinarán en trámite de ejecución de sentencia de conformidad con las bases establecidas en el Fundamento de Derecho Décimo de la presente demanda».

Y por medio de otrosíes primero y tercero, solicitó el recibimiento del pleito a prueba e interesó el trámite de conclusiones escritas, respectivamente. Asimismo, por otrosí cuarto, solicitó de la Sala que plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en relación con si los artículos 12 y concordantes de la Directiva de Autorización han de interpretarse en el sentido de que son o no compatibles con los artículos 5 y concordantes de la LFCRTVE y 4 y concordantes del Real Decreto 1004/2010 ; y, por otrosí quinto, que se plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación con los artículos 5 y 6 de la Disposición Transitoria Tercera, reglas 2ª a 4ª, así como los preceptos con ellos concordantes, entre otros, artículo 2.1.c) y d), Disposición Adicional Cuarta y Sexta.b), de la LFCRTVE.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 19 de mayo de 2011, se tuvo por formalizada la demanda, dándose traslado de la misma, con entrega del expediente administrativo a La Administración General del Estado, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado, parte recurrida, para que la contestara en el plazo de veinte días. Trámite que fue cumplimentado mediante escrito de fecha 2 de junio de 2011, con la súplica a la Sala «que dicte sentencia por la que desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas».

Asimismo, por Diligencia de Ordenación de fecha 3 de junio de 2011, se dio traslado de la demanda, con entrega del expediente administrativo, a la parte recurrida GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., representada por el Procurador D. Javier Zabala Falcó, para que la contestara en el referido plazo de veinte días, quien presentó escrito, a los sólos efectos de devolver el expediente administrativo, teniéndole por caducado en dicho trámite por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de julio de 2011.

Por Auto de fecha 8 de septiembre de 2011, la Sala acordó recibir el proceso a prueba, pudiendo las partes proponer, durante quince días, los medios de prueba procedentes sobre los puntos de hecho relacionados en el otrosí del escrito de demanda.

Mediante escritos presentados con fechas 28 de septiembre y 13 de octubre de 2011, el Sr. Abogado del Estado y el Procurador D. Javier Zabala Falcó, en sus respectivas representaciones, respectivamente, manifestaron su no proposición de prueba.

Por Providencia de fecha 25 de octubre de 2011 quedó formado el ramo de prueba de la parte recurrente, admitiéndose y practicándose las consideradas pertinentes.

La Sala, por Providencia de fecha 10 de enero de 2012, declaró concluso el periodo de prueba y acordó el trámite de conclusiones interesado por la parte recurrente. El Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, en representación de CABLEUROPA, S.A.U. y TENARIA, S.A., presentó escrito con fecha 16 de enero de 2012 interponiendo recurso de súplica contra la referida Providencia, suplicando a la Sala «deje sin efecto la misma, en el punto que declara concluso el periodo de prueba y el traslado para presentar conclusiones, y acuerde: 1.- La práctica de la prueba documental pública consistente en que se libre atento oficio a la CMT para que remita la información en los términos referidos en el apartado 4 del Motivo Único del presente recurso de súplica.- 2-. Conceder un nuevo plazo de diez días para presentar escrito de conclusiones, una vez se haya practicado correctamente la prueba referida en el numero 1 anterior».

Recurso de Súplica que fue admitido por Providencia de fecha 18 de enero de 2012, dándose a las partes recurridas el término de cinco días para su impugnación.

Por Diligencia de Ordenación de 3 de febrero de 2012, se tuvo por presentado escrito de fecha 30 de enero de 2012, evacuando el trámite de conclusiones por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, representante de CABLEUROPA, S.A.U. y TENARIA, S.A., y escrito de fecha 27 de enero de 2012 del Abogado del Estado evacuando el trámite de impugnación.

Y, por Auto de fecha 13 de febrero de 2012 se acordó la desestimación del recurso de súplica, confirmando la Providencia de fecha 10 de enero de 2012 y, requerir, por plazo de diez días, a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para que complemente la documentación requerida. Recibida la misma, por Providencia de fecha 13 de marzo de 2012, se unió a los autos, concediéndose a la recurrente el trámite de conclusiones, que fue cumplimentado mediante escrito de fecha 2 de abril de 2012.

Asimismo, por Diligencia de Ordenación de fecha 9 de abril de 2012, se otorgó a las partes recurridas, La Administración General del Estado y GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., el plazo simultaneo de diez días, para la presentación de conclusiones sucintas. Trámite que fue evacuado por el Sr. Abogado del Estado, mediante escrito presentado el 26 de abril de 2012.

Por providencia de fecha 20 de Junio de 2012, se señaló para votación y fallo el día 3 de Octubre de 2012, y por providencia de fecha 11 de octubre de 2016, la Sala acordó suspender dicho señalamiento a la espera de la resolución de las cuestiones planteadas ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre la aplicación de la Ley 8/2009, en cuanto que las decisiones que recaigan pudieran ser relevantes para la resolución del presente recurso.

Confirmada en casación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea -Sala Primera- (asunto C-449/14 P) por sentencia de fecha 10 de noviembre de 2016 , la sentencia desestimatoria del Tribunal General -Sala Tercera-, de fecha 11 de julio de 2014 (asunto T-533/10 ) de la pretensión relativa a la ilicitud como ayuda de Estado al sistema de financiación de RTVE, y habiéndose dictado Auto de desistimiento de fecha 24 de julio de 2013 por el referido Tribunal, al haber desistido la Comisión Europea del recurso por presunto incumplimiento de España (asunto C-468/11 ), la Sala por providencia de 12 de diciembre de 2016, dio traslado a las partes por término de diez días para alegaciones sobre la incidencia de dicho pronunciamiento para la resolución de este asunto. Trámite que fue evacuado por las representaciones procesales de La Administración General del Estado, y de CABLEUROPA, S.A.U. y TENARIA, S.A, mediante escritos presentados con fechas 23 de 29 de diciembre de 2016, respectivamente, sin que la representación procesal de GESTORA DE INVERSIONES AUDIOVISUALES LA SEXTA, S.A., haya presentado escrito alguno.

Por diligencia de ordenación de fecha 24 de junio de 2016, se tuvo por personada a la procuradora de los tribunales Dª. Ascensión de Gracia López Orcera, en sustitución de su compañero D. Manuel Lanchares Perlado, en virtud del escrito presentado con fecha 22 de junio de 2016.

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el 16 de mayo de 2017, si bien ante la complejidad del asunto la Sección ha seguido deliberando el mismo, hasta el día 31 de mayo de 2017 en que se ha procedido a la votación.

Con fecha 1 de junio de 2017, la presente sentencia pasa a la firma de los Excmos. Señores que conforman la Sección Segunda .

Objeto del presente recurso contencioso administrativo: Real Decreto 1044/2010, sobre el sistema de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo el Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto, por el que se desarrolla la Ley 8/2009 de 28 de agosto, de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española.

El citado Real Decreto es desarrollo de la Ley 8/2009, que vino a establecer, a partir de septiembre de 2009, el sistema de financiación de la Corporación RTVE, poniendo fin al sistema mixto hasta entonces establecido por subvenciones públicas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y por ingresos comerciales derivados de la publicidad.

Se parte de la consideración del carácter de servicio público o de interés general del sector audiovisual, sector que viene presidido por los principios básicos de libre competencia y transparencia. Se trata, pues, de delimitar lo que de servicio público posee este servicio de interés general, que resulta ajeno a los citados principios, evitando distorsiones en la libre competencia. Como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009, con la Ley 17/2006, de 5 de junio se ha venido a satisfacer la definición de servicio público de radio, televisión y servicios conexos e interactivos así como la encomienda de su prestación a la naciente Corporación; garantizando la Ley que el servicio público de radio, televisión y servicios conexos e interactivos se presten en condiciones de universalidad y gratuidad.

El nuevo modelo tiene como finalidad regular un sistema único de financiación de la Corporación Radio y Televisión Española y de sus filiales prestadoras del servicio público de radio y televisión basado en ingresos públicos, con el objeto de reforzar la independencia económica (complemento indispensable de la independencia política que también se anuncia en la Exposición de Motivos), de este servicio frente a consideraciones del mercado, de facilitar la determinación de la compensación de la Corporación de Radio y Televisión Española para cubrirlo, y de garantizar la estabilidad en sus ingresos favoreciendo así el equilibrio financiero, evitando riesgos para el mantenimiento de la prestación del servicio público, así se justifica en la Exposición de Motivos de la Ley como un método para «garantizar la estabilidad en sus ingresos y, en consecuencia, favorecer el equilibrio presupuestario evitando riesgos para el mantenimiento de la prestación del servicio público encomendado. Este objetivo permite asimismo reforzar la independencia del servicio público frente a consideraciones de mercado que pudieran afectar a la prestación del servicio encomendado y facilita la determinación de la compensación a RTVE para poder cubrirlo».

Lo que conllevó procurar su financiación mediante instrumentos ajenos a los que aportan un mercado en libre competencia, que, en lo que ahora interesa, fundamentalmente viene representado por la publicidad; sustituyendo las nuevas fuentes de financiación a los ingresos por publicidad y a la renuncia a la televisión por pago, en tanto que la parte de la tarta publicitaria que correspondía a la Corporación queda vacante para ser ocupada por los competidores, los cuales continúan en el sector a través de medios técnicos ya existentes, así como de otros que se pongan en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

De lo cual deriva la lógica recogida en la Exposición de Motivos de que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica, puesto que verán incrementadas sus fuentes de financiación estableciéndose un gravamen que se le va a denominar "aportación", que se justifica en los arts. 5.1 y 6.1 de la Ley por el impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones y para las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión.

Se afirma también en la Exposición de Motivos de la Ley que este sistema de financiación es una fórmula utilizada por otros países de nuestro entorno. Debiéndose significar, por las razones que más tarde se apuntarán al entrar a resolver sobre la denunciada vulneración del art. 12 de la Directiva 2002/20/CE , que el sistema se inspira en el que se prevé en Francia para la Corporación Pública France Televisión, aunque con significativas diferencias.

El sistema de financiación se contempla en los arts. 2 a 6 de la Ley. En lo que ahora interesa, destacar que la financiación procederá de:

- Las compensaciones por el cumplimiento de las obligaciones de servicio publico consignadas en los Presupuestos Generales, según el sistema existente en la Ley 17/2006.

- Un porcentaje sobre el rendimiento de la tasa sobre reserva de dominio público radioeléctrico regulada en la Ley 23/2003, con un importe máximo anual de 330 millones de euros.

- Una "aportación" del 3 % de los ingresos para los prestadores del servicio de televisión en acceso abierto, y del 1,5 % para los operadores de televisión de pago. Estas contribuciones no podrán superar el 15 % del total de ingresos previstos (para la televisión en acceso abierto) y el 20 % del total de ingresos previstos (para la televisión de pago) anualmente para la Corporación RTVE. Todo ingreso fiscal que supere estos porcentajes irá a los Presupuestos Generales.

- Una "aportación" del 0,9 % de los ingresos brutos de explotación (excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor) de los operadores de servicios de telecomunicaciones que figuren inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en alguno de los servicios o ámbitos siguientes: servicio telefónico fijo, servicio telefónico móvil y proveedor de acceso a internet. Estarán obligados al pago del impuesto los operadores que tengan un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma y presten servicios audiovisuales o cualquier otro servicio que incluya publicidad. Esta aportación no podrá superar el 25 % del total de ingresos previstos para cada año en la Corporación RTVE. Cualquier ingreso fiscal que supere estos porcentajes irá a los Presupuestos Generales. El impuesto se aplicará desde principios de 2010 solamente a las entidades establecidas en España y los servicios importados de otro Estado miembro no estarán sujetos al mismo,

- Y otros ingresos en general por los servicios que se presten y por el ejercicio de sus actividades.

Es de señalar que la parte demandante opone en su demanda reparos tanto a la Ley como al Reglamento, haciendo valer vulneración tanto del Derecho europeo como constitucional, lo que aconseja que se aborde sistemáticamente las cuestiones planteadas no acogiendo el orden que propone la parte demandante, sino en atención a que los defectos apuntados afecten al ordenamiento europeo y constitucional y se ponga en cuestión la Ley y el Real Decreto, y respecto de este que se impugne con carácter general o en relación a un(os) determinado(s) artículo(s).

Sobre la naturaleza jurídica de la llamada "aportación".

Dado los términos en los que se desarrolla la controversia entre las partes, se antoja necesario dilucidar la naturaleza jurídica de las referidas aportaciones económicas exigidas a las entidades obligadas, puesto que su delimitación ayudará a dar respuesta a los diversos interrogantes que propone la parte demandante.

Los artículos 5 y 6 de la Ley, como se ha indicado, prevén que la aportación que deberá hacer la televisión comercial y los operadores de telecomunicaciones se realiza con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación. Se considera en la Exposición de Motivos de la Ley que las que denomina nuevas figuras tributarias se ajustan a los principios constitucionales sobre la tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de adecuación del gravamen a su capacidad económica, así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público.

Como se ha puesto de manifiesto la Ley en su Exposición de Motivos habla de "figuras tributarias", para en su articulado denominarlas "aportaciones". Ha de convenirse que estamos ante una figura singular que tiene difícil encaje entre las figuras que clasifica el art. 2 de la LGT , si bien dicho precepto no agota las distintas categorías que la dogmática normativa identifica como tales, buen ejemplo de ello es la Disposición Adicional Primera de la Ley sobre las exacciones parafiscales, sin que exista óbice constitucional para que el legislador altere o introduzca figuras tributarias destinadas a la obtención de ingresos públicos sin integrarlas en alguna de las categorías citadas, sin perder su naturaleza tributaria dentro del género de prestación patrimonial de carácter público, art. 31.3 de la CE , por tanto sometida a los principios materiales que informan los tributos.

Lo importante, pues, es dotar de contenido a la figura tributaria de la aportación, por lo que se hace preciso atender a sus características.

La nota esencial que delimita el concepto de prestación patrimonial de carácter público es el de la coactividad; que es evidente que concurre en el presente, al estar ante una obligación, consistente en una cantidad dineraria impuesta y determinada legalmente a los operadores delimitados en la ley, a los que se consideran especialmente beneficiados por la renuncia a la publicidad y a la televisión de pago por parte de la Corporación RTVE.

Su finalidad es contribuir a la financiación de la Corporación de RTVE en tanto que presta el servicio público de radio y televisión pública estatal. Está, pues, afecta a la financiación de la Corporación de RTVE.

No se contempla en los Presupuestos Generales del Estado, es recaudada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (desde 2013 integrada en la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia; desde 2015 la gestión y recaudación ha pasado a depender del Ministerio de Industria, Energía y Turismo).

Como categoría tributaria, y tal y como se anuncia en la propia Exposición de Motivos de la Ley ( "se ajustan plenamente" ) viene sometida a los principios constitucionales tributarios que se recogen en el art. 31.1 de la CE , y cuya exigencia descansa en la concurrencia de capacidad económica y en función de la capacidad económica. Ahora bien, dicho ajuste no cabe entenderlo en abstracto, sino a la vista de su configuración estructural.

Posee, pues, un contenido netamente funcional, en tanto que afecto a la finalidad pública vista, como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley y se desarrolla en sus arts. 5 y 6, la implantación de la aportación se conecta directamente con los beneficios que aporta a los llamados a satisfacerla, "Parece lógico que quienes resulten beneficiados por esta decisión sean también quienes soporten, en parte, esa carga económica"; desde un punto de vista subjetivo, beneficiados lo son los que obtendrán ingresos de la supresión del régimen de publicidad retribuida y la renuncia a contenidos de pago de la Corporación RTVE, identificados como los operadores de televisión y de telecomunicaciones en cuanto son los beneficiados por la citada decisión que tiene un contenido visto determinado y que delimita la carga tributaria impuesta; desde el punto de vista objetivo la aportación se vincula a los ingresos brutos de explotación obtenidos en las actividades y los servicios prestados por dichos operadores de los que proceden los referidos beneficios identificados en la propia Ley, de suerte que se establece una conexión inescindible entre los beneficios que la ley reconoce y la obligación de la aportación.

Sobre la vulneración del art. 12 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas.

Considera la parte recurrente que se vulnera el citado art. 12 de la Directiva, en tanto que prevé dos únicos tipos de cargas susceptibles de establecerse por los Estados Miembros, las tasas administrativas y los cánones por espectro y numeración; encontrándonos ante prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva de Autorización a los que se les impone el pago de una aportación, lo que es frontalmente contrario al Derecho europeo, al no permitir este crear una carga o gravamen distinto del regulado en la Directiva. Añade, con carácter adicional que al imponer la tasa de manera discriminatoria entre los operadores, art. 4 del Real Decreto, sin justificación, se infringe el art. 12 de la Directiva. Interesa se presente, en su caso, cuestión prejudicial al no ser compatible los arts. 5 y concordantes de la Ley y del Real Decreto con la Directiva .

Para el Sr. Abogado del Estado ni el art. 12 ni el art. 13 de la Directiva tienen nada que ver con los recursos que crean los arts. 5 y 6 de la Ley 8/2009 , pues las tasas y cánones a los que se refieren son cargas dentro del procedimiento de autorización; sin que toque para nada la potestad tributaria de los Estados en todo lo demás, esto es, imposición sobre los beneficios y volumen de negocios, y consumo.

El art. 12 de Directiva de Autorización , titulado "Tasas administrativas" , es del siguiente tenor:

1. Las tasas administrativas que se impongan a las empresas que presten un servicio o suministren una red al amparo de la autorización general o a quienes se haya otorgado un derecho de uso:

a) cubrirán en total solamente los gastos administrativos que ocasionen la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el apartado 2 del artículo 6, pudiendo quedar incluidos gastos de cooperación internacional, armonización y normalización, análisis de mercado, respeto de las normas y otros controles de mercado, así como el trabajo de regulación relativo a la preparación y puesta en práctica de derecho derivado y de decisiones administrativas, como pueden ser decisiones sobre el acceso y la interconexión; y

b) se impondrán a las empresas de una manera objetiva, transparente y proporcional, que minimice los costes administrativos adicionales y las cargas que se deriven de ellos.

2. Cuando las autoridades nacionales de reglamentación impongan tasas administrativas, publicarán un resumen anual de sus gastos administrativos y del importe total de las tasas recaudadas. A la vista de la diferencia entre la suma total de las tasas y los gastos administrativos, deberán introducirse los reajustes adecuados

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Sobre el alcance de este precepto se ha pronunciado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, respecto de figuras tributarias semejantes a las que aquí se examinan, en las sentencias de 27 de junio de 2013, Vodafone Malta y Mobisle Communications (asunto C-71/12 ) y Comisión/Francia (asunto C-485/11 ). En la primera de ellas se lee:

[...]

Litigio principal y cuestión prejudicial

10. Vodafone Malta y Mobisle Communications son operadores en el sector de las telecomunicaciones en Malta, donde son titulares de una autorización general para prestar servicios de telefonía móvil.

11. De la resolución de remisión se desprende que el 19 de abril de 2005 (...) entablaron (...), un procedimiento cuyo objeto es la anulación de los artículos 40 y 41 de la Ley nº II de 2005, alegando que, en la medida en que aplican la percepción de un impuesto especial sobre determinados servicios de telefonía móvil, dichos artículos van en contra de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización.

12. El órgano judicial de primera instancia desestimó los recursos (...) Consideró, por una parte, que la percepción del impuesto especial controvertido no infringía la Directiva autorización, ya que ésta no priva a los Estados miembros de la posibilidad de percibir otros impuestos sobre los servicios prestados por los operadores de telecomunicaciones que no sean aquellos a los que se refiere. El órgano judicial de primera instancia consideró, por otra parte, que, teniendo en cuenta que el referido impuesto no se calcula sobre el volumen de negocios del operador, sino simplemente sobre el precio de determinados servicios de consumo prestados por el operador a los usuarios, el hecho imponible del impuesto especial no era la autorización concedida al operador de prestar el servicio, sino el consumo de ese servicio.

13. El 10 de diciembre de 2008 Vodafone Malta y Mobisle Communications interpusieron un recurso de apelación contra esa sentencia (...). Sostienen nuevamente (...) que debe anularse el impuesto especial controvertido por cuanto va en contra de la Directiva autorización, ya que los Estados miembros no pueden imponer tributos o gravámenes distintos de los previstos en esta Directiva y los impuestos de aplicación general.

14. Pues bien, a juicio de dichas entidades, el impuesto especial sobre los servicios de telefonía móvil de que se trata no se corresponde con ningún impuesto de aplicación general, sino que se trata de un tributo de carácter específico que sólo grava a los operadores de telefonía móvil.

15. Las demandadas en el procedimiento principal sostienen que el impuesto especial tal como lo establece la Ley nº II de 2005 es distinto de las tasas administrativas a que se refieren los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización. Consideran que se trata de un impuesto basado en el consumo de servicios por el usuario que lo recauda la empresa interesada y que dicho impuesto especial se distingue de los cánones examinados en la sentencia de 18 de septiembre de 2003, Albacom e Infostrada ( C-292/01 y C-293/01 , Rec. p. I-9449).

16. A la luz de la sentencia de 8 de septiembre de 2005, Mobistar y Belgacom Mobile ( C-544/03 y C-545/03 , Rec. p. I-7723), la Qorti Kostituzzjonali ha expresado ciertas dudas sobre el alcance de la Directiva autorización y se plantea un interrogante sobre si ésta excluye o no la percepción de un impuesto que grava directamente determinados servicios prestados por los operadores de telecomunicaciones móviles.

17. En estas circunstancias la Qorti Kostituzzjonali acordó suspender el curso de las actuaciones y plantear al Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial siguiente:

¿Se oponen las disposiciones de la Directiva [autorización] y, en particular, sus artículos 12 y 13 a que los Estados miembros impongan una carga tributaria a los operadores de telecomunicaciones móviles que:

a) consiste en un impuesto denominado "especial", establecido por una normativa nacional;

b) se calcula como un porcentaje de los pagos percibidos por los operadores de telefonía móvil a sus usuarios por los servicios que les prestan, salvo aquellos servicios legalmente exentos;

c) los usuarios pagan individualmente a los operadores de telefonía móvil y se transfiere posteriormente al inspector de aduanas por todos los operadores que ofrecen servicios de telefonía móvil, pago que únicamente deben efectuar dichos operadores y no las demás empresas, incluidas las que suministran redes de comunicaciones electrónicas y otros servicios?

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Sobre la cuestión prejudicial

18. Mediante su cuestión el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual los operadores que ofrecen servicios de telefonía móvil son responsables del pago de un impuesto denominado «especial», correspondiente a un porcentaje de los pagos que cobran de los usuarios de tales servicios.

19. Con carácter preliminar, debe observarse que el artículo 13 de la Directiva autorización se refiere a los criterios de imposición de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias, números o derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, por encima o por debajo de la misma. En cambio, como se desprende de la resolución de remisión, la percepción de un gravamen denominado «impuesto especial», cuya base imponible consiste en todos los pagos percibidos por los operadores de telefonía móvil por sus servicios, como el que es objeto del asunto controvertido en el litigio principal, está vinculado a la «prestación de servicios de telefonía móvil». Por consiguiente, el artículo 13 de la Directiva autorización no es pertinente en el referido asunto.

20. En relación con el artículo 12 de la Directiva autorización, debe recordarse que esta Directiva establece no sólo normas relativas a los procedimientos de concesión de autorizaciones generales o de derechos de utilización de radiofrecuencias o de números y al contenido de dichas autorizaciones, sino también normas relativas a la naturaleza, e incluso a la magnitud, de las cargas pecuniarias relacionadas con dichos procedimientos que los Estados miembros pueden imponer a las empresas en el sector de los servicios de comunicaciones electrónicas (véanse, por analogía, las sentencias Albacom e Infostrada, antes citada, apartados 35 y 36, y de 21 de julio de 2011, Telefónica de España, C-84/10 , Rec. p. I-6991, apartado 18).

21. Al respecto, del texto del artículo 12 de la Directiva autorización se desprende que los Estados miembros sólo pueden imponer a las empresas que prestan un servicio o que suministran una red al amparo de la autorización general o a las que se haya otorgado un derecho de uso de radiofrecuencias o de números tasas administrativas que cubran los gastos administrativos globales ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, de los derechos de uso y de las obligaciones específicas a que se hace referencia en el artículo 6, apartado 2, de dicha Directiva.

22. Por consiguiente, las tasas administrativas a que se refiere el artículo 12 de la Directiva autorización tienen un carácter remunerativo, ya que, por una parte, sólo pueden imponerse por los servicios administrativos prestados por las autoridades nacionales de reglamentación en favor de operadores de comunicaciones electrónicas al amparo, en particular, de la autorización general o en méritos de la concesión de un derecho de uso de radiofrecuencias o de números y, por otra, deben cubrir los costes administrativos ocasionados por dichos servicios.

23. Así, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en relación más concretamente con las tasas administrativas impuestas por los Estados miembros a los operadores titulares de la autorización general con arreglo al artículo 12 de la Directiva autorización, sólo pueden tener por objeto cubrir los gastos administrativos correspondientes a cuatro actividades administrativas, a saber, la expedición, la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general aplicable (véase, por analogía, la sentencia Telefónica de España, antes citada, apartado 22).

24. De todo cuanto antecede se deduce que un tributo cuyo hecho imponible está relacionado con el procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de los servicios de comunicaciones electrónicas está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización. Los Estados miembros deben garantizar que tal tasa administrativa sólo se imponga al objeto referido en el artículo 12 de la Directiva autorización y cumpla los requisitos que se establecen en dicho precepto.

25. Por el contrario, un gravamen cuyo hecho imponible no está vinculado al procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de los servicios de comunicaciones electrónicas, sino que está relacionado con el uso de los servicios de telefonía móvil prestados por los operadores y que, en definitiva, va a cargo del usuario de éstos, no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización.

26. En efecto, debe señalarse que, en los apartados 35 y 36 del auto de 15 de diciembre de 2010, Agricola Esposito ( C-492/09 ), el Tribunal de Justicia consideró que la Directiva autorización no se aplicaba a un tributo sobre el uso de equipos terminales de radiocomunicación móvil terrestre pública, por cuanto la base imponible de ésta no era el suministro de redes y la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas y el uso privado de un servicio de telefonía móvil por un abonado no suponía el suministro de una red ni la prestación de un servicio de comunicaciones electrónicas en el sentido de dicha Directiva.

27. En el caso de autos, se deriva de la resolución de remisión que el gravamen controvertido en el asunto principal se denomina «impuesto especial», que al mismo no están sujetos todos los operadores de comunicaciones electrónicas titulares de una autorización general, sino sólo los operadores que prestan servicios de telefonía móvil y que corresponde a un porcentaje de los pagos que tales operadores perciben de los usuarios de los servicios aludidos. El órgano jurisdiccional remitente indica además que «dicho gravamen se paga individualmente a los operadores de telefonía móvil por sus usuarios y que posteriormente los operadores que prestan servicios de telefonía móvil lo transfieren al inspector de aduanas, pago del que únicamente son responsables estos operadores y no las demás empresas, incluso las que suministran redes de comunicaciones electrónicas y otros servicios».

28. En función de estos elementos, resulta que el gravamen controvertido en el asunto principal es comparable a un impuesto sobre el consumo, lo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente. Si es efectivamente así, dicho gravamen no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva autorización.

29. Teniendo en cuenta todas las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 12 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el asunto principal, en virtud de la cual los operadores que prestan servicios de telefonía móvil están obligados a pagar un tributo denominado «impuesto especial» correspondiente a un porcentaje de los pagos que perciben de los usuarios de tales servicios, siempre que el hecho imponible de éste no se halle relacionado con el procedimiento de autorización general que permite acceder al mercado de los servicios de comunicaciones electrónicas, sino que esté vinculado al uso de los servicios de telefonía móvil prestados por los operadores, y que, en definitiva, vaya a cargo del usuario de tales servicios, lo que debe comprobar el órgano jurisdiccional remitente».

    Después de reiterar los apartados 20 a 25 de la sentencia reproducida, Vodafone Malta y Mobisle Communications, el TJUE añade en la sentencia Comisión/Francia:

    32. Conviene poner de manifiesto que, contrariamente a lo que pretende la Comisión, de una parte, no se puede deducir de los términos "a título de autorización general", que el artículo 12 de la directiva de "autorización" comprenda otro hecho generador de la tasa administrativa distinto de aquél relativo al procedimiento de autorización general o a la concesión de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números. De otra parte, tampoco puede deducirse de la literalidad de dicho artículo que la concesión de una autorización general o de un derecho de utilización de radiofrecuencias o números y el ejercicio de la actividad de comunicaciones electrónicas constituyan conjuntamente el hecho imponible de la tasa administrativa].

    33. En el presente caso, es necesario poner de manifiesto que, así como se deduce del tenor literal del artículo 302 bis KH del CGI, el hecho imponible del tributo controvertido previsto en dicho precepto está vinculado a la prestación de un servicio en Francia por cualquier operador de comunicaciones electrónicas, que haya sido declarado previamente como tal por el ARCEP. El artículo 302 bis KH del CGI prevé que sólo es sujeto pasivo el operador cuyos ingresos por los servicios prestados a los usuarios finales excedan de 5 millones de euros. Los operadores de comunicaciones electrónicas que presten servicios de interconexión, de acceso, de difusión o de transporte de servicios de comunicaciones audiovisuales no son sujetos pasivos del tributo litigioso].

    34. De ello se desprende que el tributo impugnado no se impone a todos los operadores de comunicaciones electrónicas que sean titulares de una autorización general o de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números, sino a aquellos operadores titulares de una autorización general que presten ya sus servicios en el mercado de servicios de comunicaciones electrónicas a los usuarios finales. Además, las condiciones de imposición de este tributo enunciadas en el artículo 302 bis KH del CGI muestran que no se exige por el sólo hecho de la tenencia de una autorización general o de la concesión de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números, sino que está vinculado a la actividad del operador consistente en la prestación en Francia de comunicaciones electrónicas a los usuarios finales. Por lo tanto, es necesario considerar que el hecho imponible del tributo no se haya ligado al procedimiento de autorización general o a la concesión de un derecho a la utilización de radiofrecuencias o de números. Por ello, no entra en el campo de aplicación del artículo 12 de la directiva de "autorización"].

    35. Conviene señalar además que la jurisprudencia del Tribunal a la que se refiere la Comisión no puede ser invocada en el presente caso].

    36. En ese sentido, cabe recordar que en el asunto que dio lugar a la sentencia Albacom et Infostrada, precitada, el tributo en cuestión se exigía a todos los operadores de comunicaciones electrónicas titulares de licencias o de autorizaciones para desarrollar actividades de telecomunicaciones].

    37. Por otra parte, no se puede deducir de la sentencia Mobistar et Belgacom Mobile, precitada, que todo tributo exigido a un operador titular de una autorización o de un derecho de utilización de radiofrecuencias o de números entra en el campo de aplicación de la directiva de «autorización»].

    38. Por consiguiente, la Comisión no ha demostrado que el tributo litigioso previsto en el artículo 302 bis KH del CGI sea contrario al artículo 12 de la directiva de «autorización»].

    En 17 de julio de 2013, la Comisión Europea desistió del recurso que interpuso el 13 de septiembre de 2011 contra el Reino de España, asunto C-468-11 (DOUE de 19 de noviembre de 2011, serie C, número 340), en el que consideraba, por lo que aquí importa, que «el artículo 5 de la Ley de RTVE no es compatible con lo dispuesto en el artículo 12 de la Directiva de autorización», en tanto que, «mediante el artículo 5 de la Ley de RTVE , las autoridades españolas han establecido una tasa (que denominan "aportación"), que grava los ingresos brutos de los operadores de comunicaciones electrónicas de determinado ámbito geográfico, sin respetar los principios y requisitos establecidos en el artículo 12 de la Directiva de autorización». Por auto de 24 de julio de 2013, el TJUE resolvió el archivo del asunto, publicado en el DOUE de 4 de octubre de 2013.

    De todo lo cual cabe extraer las siguientes conclusiones:

    - Las tasas administrativas a las que se refiere el artículo 12 de la Directiva de Autorización tienen un carácter remunerativo, ya que, por una parte, sólo pueden imponerse por los servicios administrativos prestados por las autoridades nacionales de reglamentación -en particular, la autorización general o la concesión de un derecho de uso de radiofrecuencias o de números-, y, por otra parte, deben cubrir los costes administrativos ocasionados por dichos servicios.

    - Un gravamen cuyo hecho imponible no esté relacionado con el procedimiento de autorización general de acceso al mercado, sino con la prestación de servicios de telecomunicaciones a los usuarios finales, que en definitiva vaya a cargo de tales usuarios, no está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 12 de la Directiva de Autorización .

    - Si el gravamen no se exige al operador de telecomunicaciones por el mero hecho de ser titular de una autorización general o de haber obtenido la concesión del derecho a utilizar radiofrecuencias o números, sino que está vinculado a la actividad del operador consistente en la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas a usuarios finales, no está incluido en el artículo 12 de la Directiva de Autorización .

    - No cabe derivar de la sentencia de 8 de septiembre de 2005, Mobistar y Belgacom Mobile ( C-544/03 y C-545/03 ), que todo tributo exigido a un operador de telecomunicaciones titular de una autorización o de un derecho a utilizar radiofrecuencias o números entra en el campo de aplicación de la Directiva de Autorización.

    Siendo estos los parámetros de enjuiciamiento, la aportación prevista en el artículo 5 de la Ley 8/2009 para los operadores de telecomunicaciones, desarrollada en el artículo 4 del Real Decreto 1004/2010 , no vulnera el artículo 12 de la Directiva de Autorización , por encontrarse fuera de su ámbito de aplicación. Ni tiene la naturaleza tributaria de tasa; ni recae sobre todos los operadores de telecomunicaciones inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, porque excluye a aquéllos cuyo ámbito geográfico de actuación no sea superior al de una Comunidad Autónoma; ni siquiera su exacción se anuda a la mera inscripción en el mencionado Registro, porque resulta imprescindible prestar servicios telefónicos, fijos o móviles, o proveer de acceso a Internet y, simultáneamente, algún servicio audiovisual u otro que incluya publicidad, y si bien no está legalmente prevista la repercusión del importe de esta aportación en los usuarios finales, para calcularla se excluyen los ingresos brutos " obtenidos en el mercado de referencia al por mayor" , lo que implica su contracción a los ingresos brutos facturados " en el mercado de referencia al por menor" , en definitiva, a los ingresos obtenidos de los usuarios finales.

    La parte demandante no cuestiona en su demanda que estemos ante Ayudas de Estado, pero es de hacer notar que el presente recurso contencioso administrativo estuvo suspendido en tanto se pusiera término a la controversia suscitada a instancia de la entidad Distribuidora de Televisión Digital, S.A. ante las autoridades europeas, por lo que resulta oportuno realizar las siguientes consideraciones. La Comisión mediante Decisión de 20 de julio de 2010 declaró que la modificación del sistema de financiación de RTVE era compatible con el mercado interior de la Unión y precisó que este nuevo sistema excluía cualquier sobrecompensación de RTVE, sin que las medidas fiscales dispuestas fueran parte integrante del régimen de ayudas establecido en favor de la Corporación RTVE; contra la misma la citada entidad interpuso recurso de anulación, que fue resuelto por el Tribunal General en sentencia de 11 de julio de 2014, y contra esta interpuso recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En sentencia de 10 de noviembre de 2016 el Tribunal de Justicia desestima el recurso de casación y confirma la sentencia del Tribunal General, al considerar que el Tribunal General no incurrió en ningún error de Derecho al estimar que las medidas fiscales no formaban parte del régimen de ayudas en favor de RTVE. Se desestima el recurso de casación en tanto que el importe de la ayuda se fija de acuerdo con los costes netos relacionados con el cumplimiento de la misión de servicio público, por lo que los ingresos por las medidas fiscales no tienen ninguna influencia directa en la cuantía o en la concesión de la ayuda otorgada a RTVE. La ayuda, pues, no depende directamente de los ingresos procedentes de las medidas fiscales de que se trata, por lo que no existe relación vinculante entre las medidas fiscales y la ayuda. Añade que una parte de los ingresos por el gravamen puede ser destinada a otros fines; así, el exceso de los ingresos fiscales puede reasignarse a un fondo de reserva o al Tesoro Público y, por lo tanto, finalmente, a los Presupuestos Generales del Estado. El Tribunal de Justicia precisa, además, que la inaplicabilidad de las medidas fiscales de que se trata no cuestiona la ayuda, pues el Estado Español debe completar la diferencia entre los ingresos económicos de que dispone RTVE y los costes en que ésta incurra para el cumplimiento de sus obligaciones de servicio público. Sobre la desventaja adicional alegada por Distribución de Televisión Digital, S.A. frente a sus competidores en los mercados en que ejerce sus actividades en competencia con RTVE, el Tribunal de Justicia considera que este mero hecho no es suficiente para demostrar que el gravamen forme parte integrante de la ayuda, y pone de relieve que la cuestión de si una exacción forma parte integrante de una ayuda financiada por un tributo no depende de la existencia de una relación de competencia entre el deudor de ese tributo y el beneficiario de la ayuda, sino únicamente de que el destino del tributo esté obligatoriamente vinculado a la ayuda de que se trate; en principio, los tributos no están comprendidos en el ámbito de aplicación de las normas sobre ayudas de Estado, la tesis de la entidad equivaldría a considerar que todo gravamen que se perciba en un ámbito sectorial y que recaiga sobre empresas que se encuentren en situación de competencia con el beneficiario de la ayuda financiada por ese gravamen está comprendido en las normas sobre ayudas de Estado.

    CUARTO.- Sobre la infracción del art. 31.1 de la CE .

    Considera la parte demandante que se infringe el art. 31.1 de la CE , en una doble perspectiva por vulneración del principio de capacidad económica y por infracción del principio de igualdad.

    1. Por infracción del principio de capacidad económica.

    Respecto de la vulneración del principio de capacidad económica, considera la demandante que no cabe gravar una riqueza meramente ficticia. La aportación creada en los arts. 5 y 6 de la Ley 8/2009 en contrapartida a la renuncia a la publicidad y a los contenidos de pago por la Corporación, así como de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, se realiza sobre la base de una riqueza ficticia, en tanto que ni los operadores de telecomunicaciones ni los prestadores de servicio de televisión perciben ingresos por la referida contrapartida.

    En su escrito de conclusiones analiza la demandante el Informe elaborado por el perito D. Eulogio , en el que se pone de manifiesto que ONO en concepto de publicidad experimentó un notable incremento hasta 2008 descendiendo apreciablemente en 2009, probablemente por la contracción de la inversión en publicidad, manteniéndose en 2010 con una ligera reducción, por lo que concluye que la renuncia de la Corporación RTVE a la publicidad no se ha traducido en un incremento de los ingresos captados por ONO por este concepto, lo que viene a confirmarlo los datos de la primera mitad de 2011; tampoco se han visto incrementados en 2010 los ingresos obtenidos en concepto de prestación al público de los servicios de telecomunicaciones; en cuanto a los ingresos por los servicios de televisión de pago, dado que nunca la Corporación RTVE ofreció los mismos, materialmente no ha podido causar impacto alguno sobre los ingresos de los agentes que sí venían ofreciendo este servicio; aunque apunta que otros operadores distintos de ONO si se han visto beneficiados por la renuncia de la Corporación RTVE a la publicidad, en concreto aquellos operadores privados de servicios de comunicación televisiva en abierto, que eran la competencia de RTVE.

    Sobre el principio de capacidad económica recuerda el Sr. Abogado del Estado la doctrina constitucional al efecto, considerando que si existe efectiva capacidad económica procedente de la obtención de ingresos por la realización de una actividad o prestación de un servicio determinado.

    No resulta todo lo claro que la ocasión exigía el desarrollo argumental de la parte demandante para justificar la vulneración del principio de capacidad económica.

    Parte la demandante de una afirmación que sin matices resulta inaceptable, más cuando su propio Informe pericial y su escrito de conclusiones la desmienten.

    Se dice que es indiscutible que los operadores de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de televisión no perciben ingresos como consecuencia de la supresión de la publicidad ni de la renuncia a contenidos de pago en RTVE, así como de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil; por lo que la aportación se establece sobre la base de una riqueza ficticia. Como mejor argumento trae el Informe de la CMT de 21 de mayo de 2009 y el Informe IPN 46/10 de la CNC, los que transcribe parcialmente.

    Pues bien, ambos informes se refieren a los operadores de telecomunicaciones, sin embargo la afirmación que realiza la parte demandante abarca no sólo a estos sujetos, sino también a los prestadores de servicios de televisión, tanto a los operadores que prestan servicios en abierto como los que los prestan de pago, para terminar admitiendo que respecto de los operadores privados de servicios de comunicación televisiva en abierto si se produce un beneficio por la supresión del régimen de publicidad en la Corporación RTVE.

    La demandante, sin perjuicio de examinar a continuación los citados informes de la CMT y CNC, aparte de hacer supuesto de la cuestión, desenfoca el problema que suscita. Reiterar la poca atención que sobre la cuestión presta en su demanda, para justificar que lo gravado es una riqueza ficticia en su escrito de conclusiones nos trae un análisis del Informe pericial aportado, concluyendo que «En suma, ONO no ha visto incrementado sus ingresos como consecuencia de la supresión de la publicidad, ni de la renuncia contenidos de pago en RTVE ni de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, por lo que no existe ninguna riqueza actual o potencial que justifique la aportación de mi representada». Pues bien, aún admitiendo, a título de mera hipótesis, la corrección del citado Informe, este resulta a todas luces insuficiente para llegar a la conclusión que preconiza la parte demandante de que se está gravando una riqueza ficticia, recordemos que ya el Tribunal Constitucional en su Sentencia 37/1987 , reconocía que «Es por tanto constitucionalmente admisible que el legislador establezca impuestos que, sin desconocer ni contradecir el principio de capacidad económica, estén orientados al cumplimiento de fines o a la satisfacción de intereses públicos que la Constitución preconiza o garantiza; y basta que dicha capacidad económica exista, como riqueza o renta real o potencial en la generalidad de los supuestos contemplados por el legislador al crear el impuesto, para que aquel principio constitucional quede a salvo» por ello que respecto de ONO no se haya producido una riqueza real o potencial que gravar a los efectos de la implantación del gravamen y del principio de capacidad económica resulta de todo punto indiferente para examinar si la normativa establecida respeta o no el principio de capacidad económica, en tanto que ha de atenderse a la "generalidad de los supuestos" , y no en relación y referencia en exclusividad a un caso concreto, como es el que trae a colación la parte recurrente pretendiendo que su caso sirva de medida para analizar si el gravamen creado en la Ley 8/2009 respeta o no dicho principio de capacidad económica.

    Cabe añadir otras consideraciones. Respecto de los operadores de televisión en abierto, el que las medidas justificativas de la contraprestación impuesta los benefician, resulta una obviedad que viene a ratificar el Informe pericial presentado por la parte demandante; y a pesar de los términos de su demanda, en la que se lee: « Pues bien, es indiscutible que los operadores de telecomunicaciones y los prestadores de servicios de televisión no perciben ingresos como consecuencia de la supresión de la publicidad...», no insiste en su escrito de conclusiones sobre este particular, al contrario, de los comentarios que realiza al citado Informe parece avenirse a admitir los beneficios que las medidas aporta a los prestadores de televisión en abierto.

    Considera la demandante, siguiendo el Informe pericial presentado, que la renuncia a contenido de pago por parte de la Corporación RTVE, tampoco supone un incremento de los ingresos para los operadores de televisión de acceso condicional o de pago, puesto que como nunca en España ha ofrecido RTVE estos servicios, no ha podido tener materialmente impacto alguno respecto de los ingresos de los agentes que sí venían ofreciéndolos. No se puede compartir la tesis de la parte demandante, en tanto que, como se ha puesto de manifiesto, el principio de capacidad económica a gravar puede ser simplemente potencial para ser constitucionalmente válido; cierto es que RTVE nunca ha formado parte del conjunto de operadores de televisión de pago, por lo que la renuncia de la Corporación RTVE a los contenidos de pago no supone respecto de las entidades que forman parte de este negocio audiovisual un incremento de sus ingresos, pero también resulta una obviedad que el mantenerse al margen, cuando nada impide el acceso a un ámbito natural al que se desarrolla su actividad, supone que no va a participar en el volumen de ingresos procedentes de la televisión de pago, por lo que del total de ingresos no se va a detraer la parte que pudiera corresponder a RTVE por la prestación de dicho servicio, lo que significa un beneficio evidente para dichos agentes en tanto que sus ingresos no van a verse mermados por la entrada de la Corporación RTVE en dicho negocio.

    Como mejor argumento, por no decir único, empleado en su demanda por la recurrente para negar la concurrencia de beneficios por las medidas recogidas en la Ley 8/2009 para los operadores de telecomunicaciones, está los informes de la CMT y CNC, y en conclusiones el Informe de D. Eulogio , que como se ha indicado resulta de todo punto inadecuado a los fines previstos, como se ha dejado dicho. Con todo no deja de ser perturbador y contradictorio que en el propio Informe, que parece hacer suyo la recurrente, se nos hable de ingresos por publicidad percibidos por una operadora de telecomunicaciones, y se pretenda fundar la inexistencia de beneficios por las medidas previstas y nuevo sistema de financiación de la CRTVE, en base al no aumento de dichos ingresos por publicidad después de la vigencia de la Ley, más cuando resulta un hecho notorio la caída en general de ingresos publicitarios por la crisis y en particular por el aumento de los competidores.

    Ya se ha dejado indicado que la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009, preveía que «Las nuevas figuras que establece la ley, se ajustan plenamente, como no podía ser menos, a los principios constitucionales sobre tributación, en especial el de igualdad de trato a los sujetos pasivos y el de la adecuación del gravamen a la capacidad económica de tales sujetos pasivos así como el de legalidad en el establecimiento de los tributos y de las prestaciones patrimoniales de carácter público... el sistema que se establece toma en cuenta los ingresos de los sujetos pasivos y muy especialmente los que, de forma tanto directa como indirecta, habrán de percibir por la supresión del régimen de publicidad retribuida y por la renuncia a contenidos de pago en la Corporación RTVE... estos beneficios concurren tanto en los operadores de televisión como en los de telecomunicaciones, todos los cuales ya actúan y van a seguir actuando en el mismo sector a través de las varias soluciones y medios técnicos ya existentes, así como a través de los que de inmediato se pondrán en funcionamiento, tales como la potenciación de la televisión de alta definición, la televisión en movilidad, la televisión digital terrestre de pago o la interactividad, todo lo cual está directamente vinculado a la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil... no obstante, las operadoras privadas de televisión y telecomunicaciones no pueden hacerse cargo de la totalidad de los ingresos que la Corporación RTVE deja de percibir por su renuncia al mercado publicitario y a los contenidos de pago ya que, de ser así, no se conseguiría el efecto dinamizador del sector que también pretende esta medida... por ello se ha optado por aplicar, al igual que en otros países de nuestro entorno, un porcentaje sobre los ingresos de los operadores del 3% para los de televisión comercial en abierto, del 1,5% para los operadores de televisión de pago y del 0,9% para los de telecomunicaciones». La propia Ley reitera que las aportaciones de los operadores de televisión y de telecomunicaciones de ámbito estatal y suprautonómico se fijan en atención a «el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión» y «al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE».

    En concreto respecto de los operadores de telecomunicaciones el citado art. 5.1 de la Ley ponía el énfasis en que «Los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor, con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación RTVE en atención al impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la Corporación RTVE».

    La sujeción a la aportación se impone a los operadores de telecomunicaciones registrados, siempre que reúnan tres condiciones: (1ª) actuar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma; (2ª) prestar servicios de telefonía, fija o móvil, y/o acceso a Internet; y (3ª) prestar algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio que incluya algún tipo de publicidad.

    Sobre la determinación del ámbito geográfico de actuación de una operadora de servicios de telecomunicaciones, cabe recordar que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en su sesión número 31/10, celebrada el 14 de octubre de 2010, aprobó la "Resolución por la que se fijan los criterios para la determinación del ámbito geográfico de actuación de los operadores de comunicaciones electrónicas a los efectos de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 1004/2010, de 5 de agosto , por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española (RO 2010/1734)" , en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, "Criterios para la determinación del ámbito geográfico de actuación de los operadores de comunicaciones electrónicas" , se lee:

    El artículo 4.a) del Real Decreto de Financiación CRTVE establece [...] una presunción iuris tantum de estatalidad o supra-autonomía en el ámbito de actuación de los operadores de comunicaciones electrónicas, salvo que esta Comisión dicte, a solicitud del interesado, una resolución constatando lo contrario.

    Dicho artículo encomienda así a esta Comisión la labor de constatar el ámbito de actuación de los operadores de comunicaciones electrónicas que así lo soliciten, dejando para ello un margen de actuación. Es dentro de este margen de actuación en el que se determinarán los criterios cuyo cumplimiento habrán de acreditar los operadores que soliciten de esta Comisión una resolución declarando, a los solos efectos de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto de Financiación CRTVE , que tienen un ámbito de actuación no superior al de una Comunidad Autónoma.

    [...] el criterio más justo y razonable para determinar el ámbito geográfico de un operador de telecomunicaciones electrónicas consiste en atender al lugar en el que se originan los ingresos brutos de explotación.

    De esta manera, el ámbito geográfico de un operador de comunicaciones electrónicas no será superior al de una Comunidad Autónoma cuando un determinado porcentaje de sus ingresos brutos de explotación procedan de una sola Comunidad Autónoma.

    Esta Comisión fija el citado porcentaje en el 75% de sus ingresos brutos de explotación, al ser un porcentaje razonable y suficientemente representativo, y que permite asumir que un operador está focalizado en un determinado ámbito geográfico, a la vez que impide que aquellas actividades residuales en otros ámbitos geográficos se vean penalizadas.

    A los efectos de lo anterior, se ha de entender que los ingresos brutos de explotación proceden de una Comunidad Autónoma cuando provengan de clientes domiciliados en dicha Comunidad.

    De esta manera, y a los solos efectos de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto de Financiación CRTVE , cuando el 75% o más de los ingresos brutos de explotación de un operador de comunicaciones electrónicas procedan de los clientes domiciliados en una sola Comunidad Autónoma se entenderá que su ámbito de actuación no es superior al de una Comunidad Autónoma

    .

    Sobre la determinación de los servicios de telefonía, fija o móvil, y/o acceso a Internet, ha de convenirse que el artículo 4 del Real Decreto 1004/2010 guarda silencio sobre el particular y la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, tampoco define específicamente estos servicios.

    No obstante lo cual, se trata de tres de los principales servicios de telecomunicaciones en los hogares -el cuarto es la televisión de pago-, conforme puede leerse en los siguientes informes de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones: "Informe Económico Sectorial 2012", "Informe Económico Sectorial 2011" e "Informe Anual 2010".

    Conviene recordar, además, que el artículo 1 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone:

    1. El objeto de esta ley es la regulación de las telecomunicaciones, que comprenden la explotación de las redes y la prestación de los servicios de comunicaciones electrónicas y los recursos asociados, de conformidad con el artículo 149.1.21ª de la Constitución .

    2. Quedan excluidos del ámbito de esta ley el régimen aplicable a los contenidos de carácter audiovisual transmitidos a través de las redes, así como el régimen básico de los medios de comunicación social de naturaleza audiovisual a que se refiere el artículo 149.1.27.ª de la Constitución .

    Asimismo, se excluye del ámbito de esta ley la regulación de los servicios que suministren contenidos transmitidos mediante redes y servicios de comunicaciones electrónicas, de las actividades que consistan en el ejercicio del control editorial sobre dichos contenidos y los servicios de la Sociedad de la Información, regulados en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que no consistan, en su totalidad o principalmente, en el transporte de señales a través de redes de comunicaciones electrónicas

    .

    Sobre la determinación de los servicios audiovisuales o de cualesquiera otros que incluyan algún tipo de publicidad, el artículo 4.1.c) del Real Decreto 1004/2010 establece que «se considerarán servicios audiovisuales los servicios de comunicación audiovisual tal y como se encuentran definidos en el artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual » . Ese precepto legal, en su apartado 2, preceptúa:

    Servicios de comunicación audiovisual.

    Son servicios de comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales.

    Son modalidades del servicio de comunicación audiovisual:

    a) El servicio de comunicación audiovisual televisiva, que se presta para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación.

    b) El servicio de comunicación audiovisual televisiva a petición, que se presta para el visionado de programas y contenidos en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación.

    c) El servicio de comunicación audiovisual televisiva en movilidad o «televisión en movilidad», que se presta para el visionado de programas y contenidos en un dispositivo móvil.

    d) El servicio de comunicación audiovisual radiofónica, que se presta para la audición simultánea de programas y contenidos sobre la base de un horario de programación.

    e) Los servicios de comunicación audiovisual radiofónica a petición, que se presta para la audición de programas y contenidos en el momento elegido por el oyente y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación.

    f) El servicio de comunicación audiovisual radiofónica en movilidad o «radio en movilidad», que se presta para la audición de programas y contenidos en un dispositivo móvil».

    Guarda silencio el precepto reglamentario, sin embargo, sobre lo que debe considerarse por servicios que incluyan algún tipo de publicidad. Parece razonable, por tanto, acudir a la definición de publicidad del artículo 2 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad : «Toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones».

    Delimitados qué operadores de telecomunicaciones están sujetos a la aportación en tanto reúnan los requisitos referidos, cabe hacer mención al Fundamento Segundo en el que ya se analizó la naturaleza jurídica de la aportación y su finalidad y su carácter funcional. Cuando la Exposición de la Motivos habla de ajustarse plenamente a los principios constitucionales, parecería una perogrullada sino fuera por la singularidad del gravamen adoptado y la llamada de atención de que toda interpretación que se haga de los términos en que viene regulado se haga en clave constitucional, teniendo muy presente, como no puede ser de otra manera, su finalidad y su carácter funcional; es evidente que las operadoras de telecomunicaciones, en lo que ahora nos interesa, poseen capacidad económica, encarnada en los ingresos brutos de explotación facturados, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor, y que esa concreta capacidad económica proviene en parte de servicios audiovisuales o de servicios que incluyen publicidad -porque de no estar en esta situación las operadoras de telecomunicaciones no están sujetas a la aportación, art. 5.3- con ocasión de la supresión de la publicidad y de la renuncia a contenidos de pago o de acceso condicional de la Corporación RTVE.

    En los Informes en los que se basa la argumentación de la actora parece concluir que no existe la correlación que comentamos y que así se desprende de la regulación legal.

    En su Informe a la Vicepresidencia del Gobierno y Ministerio de la Presidencia sobre el Anteproyecto de Ley de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española , la «CMT» sostuvo que «la imposición de un gravamen a los operadores de comunicaciones electrónicas para la financiación de las televisiones públicas no cumpliría con este principio, en tanto que éstos no realizan ninguna actividad o acto o negocio que demuestre una capacidad económica que se identifique para ser gravada. En efecto, la supresión de la publicidad [...] no determina a priori una mayor capacidad económica de estos operadores. Así, mientras que el sector audiovisual (en el que sí que se cumpliría este principio) obtiene el 43,4% de la publicidad de los medios convencionales, convirtiéndose en su principal fuente de financiación, la publicidad en Internet supone únicamente el 8,6% y afecta [...], de modo principal, a los prestadores de servicios de la sociedad de la información pero no a los operadores de comunicaciones electrónicas. Especialmente grave es esta situación si tenemos en cuenta, adicionalmente, dos elementos que definen en el Anteproyecto la base imponible: el hecho de que la misma no discrimine los ingresos derivados de los servicios audiovisuales que serían los únicos, si no [...] beneficiados por la medida, sí al menos cercanos a su ámbito de aplicación y por tanto hipotéticamente afectados, del resto de ingresos. Esto es muy grave por cuanto [...] dichos ingresos son residuales a día de hoy. Por todo lo anterior, la imposición de un gravamen a los operadores de comunicaciones electrónicas para la financiación de la Corporación RTVE podría ir en contra del principio esencial de capacidad económica» (página 39).

    También se manifestó en esta dirección la Comisión Nacional de la Competencia en el informe IPN 46/10, Real Decreto de Financiación de la Corporación RTVE, al afirmar que «en cuanto a los operadores de telecomunicaciones, la justificación del supuesto beneficio que justificaría la imposición de la obligación de contribución directa a la financiación de RTVE no está debidamente desarrollada ni en el articulado ni en la exposición de motivos ni en las memorias de acompañamiento de la Ley 8/2009, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española. En este caso resulta discutible que, en base al "[...] impacto positivo para el sector de las telecomunicaciones que se deriva de la nueva regulación del sector televisivo y audiovisual y, en especial, por la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil, así como la supresión de la publicidad y la renuncia a contenidos de pago o acceso condicional de la CRTVE", tal como establece el art. 5 de la Ley, se pueda justificar dicha imposición. En efecto, este "impacto positivo" para los proveedores de servicios de acceso a redes es, cuando menos, difuso, ya que los beneficiarios directos no son ellos, sino los proveedores de contenidos, que ven incrementado el valor de su espacio publicitario» (página 7).

    Mas dichos Informes toman en consideración un presupuesto que mal se compadece con la naturaleza y características de la aportación, en tanto que desconecta la contraprestación que se ha de gravar de la actividad de donde han de proceder los mayores beneficios, únicos sobre los que en la correcta lectura de la regulación prevista se manifiesta la riqueza gravada. Efectivamente, se parte en los informes de la indeterminación de la procedencia de los ingresos, y, claro está, cabría dichos reparos de considerarse que se está gravando la totalidad de los ingresos obtenidos por las operadoras de telecomunicaciones, pero acotados estos conforme a lo dispuesto en el propio art. 5.1, la imposición sólo puede recaer sobre aquellos ingresos procedentes de las actividades que resultan beneficiadas por las medidas previstas, esto es, de la actividad y servicios audiovisuales y contenidos publicitarios respecto de los que efectivamente resultan insoslayablemente beneficiados, directa o indirectamente, al menos potencialmente, en tanto que los operadores son sujetos intervienen en el desarrollo de dicha actividad y prestación de tales servicios, y, como se ha puesto de manifiesto, entre los requisitos llamados a cumplir para la sujeción es necesario que presten un servicio audiovisual o cualquier otro servicio que incluya algún tipo de publicidad.

    Es la propia parte recurrente la que da cuenta que ONO obtiene ingresos publicitarios (si no directamente, al menos, a través de los prestadores de otros servicios), y no puede obviarse que la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, viene a completar, como se expresa en su Exposición de Motivos «la reforma audiovisual del Gobierno emprendida en la legislatura anterior con la aprobación de la Ley 17/2006 de la Radio y la Televisión de Titularidad Estatal y complementada con la Ley de Financiación de la Corporación RTVE»; sin que se cuestione que los operadores de telecomunicación se encuentran presentes en el mercado audiovisual, y ya la propia Ley advierte de la ampliación de los servicios de banda ancha fija y móvil.

2. Sobre la infracción del principio de igualdad.

   Continúa la parte actora denunciando la infracción del art. 31.1 de la CE a la vista de lo dispuesto en los arts. 4 y 5 del Real Decreto, pues la aportación no se exige a todos los operadores de telecomunicaciones ni a todos los prestatarios de los servicios de televisión, sino sólo a algunos, en concreto están excluidos los operadores que operen en un ámbito geográfico no superior a una Comunidad Autónoma, cuando compiten en el mismo mercado, y prestadores de servicios de la sociedad de la información y operadores de radio y empresas editoras de prensa, en tanto podrían resultar beneficiados por las medidas adoptadas. Recuerda los términos en los que se pronuncian el Informe de la CMT de 21 de mayo de 2009 y el de la CNC en el suyo PN 11/09, que ponen en evidencia como se produce una distorsión de la competencia. Añade que es indudable que los operadores cuyas circunstancias son distintas y cuyos ingresos desiguales, no pueden ser tratados del mismo modo, y trae a colación la regulación realizada en el sector de las telecomunicaciones, de suerte que ONO ha resultado exento de la aportación al Fondo nacional del servicio universal por sus menores ingresos respecto de las compañía principales del sector, lo cual viene a ser ratificado por el Informe pericial que presenta que concluye que debería de aplicarse en este caso el mismo criterio que se aplicó en materia de contribución al FNSU. Por todo ello solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad respecto de los arts. 5 y 6 y disposiciones concordantes de la Ley 8/2009 .

   El Sr. Abogado del Estado entiende, en síntesis, que no se vulnera el principio de igualdad, toda vez que el gravamen es diferente en función de las distintas situaciones de partida.

   El examen de la infracción denunciada debe pasar necesariamente por analizar si las diferencias de tratos que identifica la parte demandante están justificadas y resultan razonables, análisis que necesariamente debe de partir del contexto que se ha delimitado anteriormente al tratar sobre el principio de capacidad económica y el alcance del gravamen.

   Al efecto no puede obviarse que es doctrina constitucional que «lo que el art. 31.1 CE prohíbe es que, salvo que exista una justificación razonable, el legislador grave de manera diferente "idénticas manifestaciones de riqueza» ( SSTC 57/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; y 33/2006, de 13 de febrero , FJ 3)» ( STC 295/2006 , FJ 5), lo que exige confirmar si el término de comparación aportado para ilustrar la desigualdad denunciada es homogéneo ( ATC 245/2009 , FJ 4), porque «la igualdad ante o en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales (...), con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación» [entre muchas, SSTC 96/2002, de 25 de abril, FJ ,7 y 112/2006, de 5 de abril , FJ 5]» ( ATC 245/2009 , FJ 4).

   Conforme a la doctrina constitucional, por tanto, quedan al margen del análisis criterios de oportunidad o conveniencia, en tanto que ha de examinarse la imposición de la aportación a los operadores de telecomunicaciones cuyo ámbito geográfico de actuación no supere el de una Comunidad Autónoma, es irracional o desproporcionada en relación con los beneficios que las medidas de reducción de la publicidad y renuncia al acceso condicionado adoptadas le aporta a unos operadores en relación con los que desarrollan su actividad y prestan el servicio en un espacio inferior al delimitado legalmente (cuya precisión ha sido aclarada como hemos tenido ocasión de señalar anteriormente).

   Resulta relevante el hecho de que la aportación se establece para compensar los ingresos que RTVE obtendría de no haberse adoptado las medidas referidas, y desde luego entender que, operando la Corporación RTVE en todo el territorio español, sólo se consideren particularmente beneficiadas de la supresión del régimen de publicidad retribuida y de la renuncia a los contenidos de pago, las operadoras de telecomunicaciones cuyo ámbito geográfico de actuación supere el territorio de una Comunidad Autónoma, ofrece una justificación objetiva y racional. Incluso siguiendo el hilo conductor que acompaña el razonamiento de la parte recurrente respecto de lo que ha sucedido en el sector de las telecomunicaciones, resulta razonable que si como se recoge en la Exposición de Motivos el cambio de sistema pretende dinamizar el sector, aún cuando todos los operadores compitan en el mismo sector, es razonable que se quiera favorecer a los operadores más pequeños para su entrada o consolidación en el mercado. Se podrá alegar legítimamente y con fundamento, como hace la parte demandante, que caben otras soluciones, incluso más oportunas o adecuadas, pero como se ha indicado estos criterio quedan al margen del análisis sobre la desigualdad propuesto que ha de hacerse bajo los criterios antes vistos.

   Además, la exclusión decidida no es irracional, abriendo a las Comunidades Autónomas la posibilidad de establecer una aportación semejante sobre los operadores de telecomunicaciones de ámbito autonómico con el objeto de financiar, en su caso, la correspondiente televisión autonómica.

   Con todo es de hacer notar que es al demandante que cuestiona el respeto al principio de igualdad al que se le exige la aportación de un término válido de comparación, de suerte que si no cumple con esta carga que le incumbe se hace imposible llevar a cabo el juicio de igualdad propuesto. Pues bien, resulta a todas luces inadecuado a los efectos pretendidos traer como término de comparación lo sucedido y resuelto respecto del sector de las telecomunicaciones y las contribuciones impuestas a los distintos operadores a favor del FNSU, sin que la parte recurrente haya realizado esfuerzo suficiente para justificar lo acertado de la comparación entre sectores distintos y las contribuciones decididas para atender a la prestación de los servicios de interés general en uno y otro.

   Tampoco resulta justificada la desigualdad preconizada respecto de que se haya excluido de la operación otros prestadores de servicio que pudieran beneficiarse con las medidas, puesto que la corrección técnica de esas otras exclusiones puede fácilmente cuestionarse, pero la decisión de legislador de hacer recaer la aportación sobre los operadores de telecomunicaciones que prestan los principales servicios minoristas de telecomunicación que reciben los hogares -telefonía, fija y móvil, y acceso a Internet- siempre que además presten servicios audiovisuales o de cualesquiera otros que incluyan algún tipo de publicidad, no puede ser calificada como irracional o desproporcionada, si el objetivo es gravar los ingresos obtenidos en fase minorista de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones, en sintonía con " otros países de nuestro entorno" , como dice la Exposición de Motivos de la Ley 8/2009, aludiendo en particular a Francia.

   En definitiva, recordar que el artículo 14 de la Constitución Española «no consagra un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, no existiendo un derecho subjetivo al trato normativo desigual» ( STC 198/2012, de 6 de noviembre , FJ 13).

Sobre la nulidad de los pagos a cuenta y autoliquidaciones en el ejercicio de 2010: Reglas 2 ª y 3ª de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1004/2010 .

Solita la parte demandante que se plantee por este Tribunal cuestión de inconstitucionalidad de las reglas 2 ª a 4ª de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 8/2009 , en tanto que las reglas 2 ª y 3ª de la Disposición Transitoria Segunda del Real Decreto 1004/2010 desarrolla las citadas normas legales; sin embargo, ninguna justificación ni siquiera referencia ofrece respecto de los preceptos constitucionales que considera que infringen las expresadas normas, imputando la infracción sólo respecto de normas europeas. A falta de justificación alguna, la falta de asunción de la carga que corresponde a la parte demandante debe dar lugar sin más a la desestimación de lo solicitado.

Con todo para aclarar la cuestión planteada cabe decir que las citadas normas obligan a los operadores de telecomunicaciones y de televisión a abonar aportaciones del ejercicio 2009 y de los trimestres vencidos del ejercicio 2010. Considera la parte demandante que abierto un procedimiento contra España por la Comisión europea en materia de Ayudas de Estado y dado que se devengaron antes de que la Comisión Europea aprobara el régimen de ayudas previsto a favor de la Corporación RTVE, se ha vulnerado el art. 11 del Reglamento (CE ) 659/1999, de 22 de marzo, en relación con el art. 93 del Tratado CE ; asegura que siguiendo la jurisprudencia del TJUE -sentencias de 21 de octubre de 2003, Belische Staat c. Eugène van Calster, Felix Cleeren y Openbaar Slachthius NV (asuntos acumulados C-261/01 y C-262/01 ), y 18 de diciembre de 2008, Wienstrom (asunto C- 384/07 )-, desde el punto de vista del tercero al que se le impone una carga financiera antes de la previa decisión favorable de la Comisión, la ilegalidad de la ejecución de una medida de ayuda únicamente se remedia reembolsándole esa carga.

El Sr. Abogado del Estado contesta que el art. 11 del Reglamento 659/1999 se limita a decir que no se pueden otorgar Ayudas de Estado hasta que hayan sido declaradas compatibles con el mercado común, y lo que dice la sentencia del TJUE de 21 de octubre de 2003 es que la financiación de una ayuda ilegal también es ilegal, no cabiendo convalidarla retroactivamente. Nada tiene que ver esto con el caso de autos, porque la ayuda no se otorgó hasta que lo autorizó la Comisión, luego es una ayuda legal y se puede financiar retroactivamente.

El artículo 11 del Reglamento 659/1999/CE dispone lo siguiente:

1. La Comisión, tras ofrecer al Estado miembro interesado la oportunidad de presentar sus observaciones, podrá requerir a dicho Estado miembro, mediante decisión, que suspenda toda concesión de ayuda ilegal en tanto en cuanto aquélla no se pronuncie sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común (denominada en lo sucesivo «requerimiento de suspensión»).

2. La Comisión, tras ofrecer al Estado miembro interesado la oportunidad de presentar sus observaciones, podrá requerir a dicho Estado miembro, mediante decisión, que recupere provisionalmente toda ayuda ilegal en tanto en cuanto la Comisión no se pronuncie sobre la compatibilidad de la ayuda con el mercado común (denominada en lo sucesivo «requerimiento de recuperación») si concurren las circunstancias siguientes:

- que de acuerdo con una práctica establecida no existan dudas sobre el carácter de ayuda de la medida de que se trate.

- que sea urgente actuar;

- que exista un grave riesgo de causar un perjuicio considerable e irreparable a un competidor.

Esta recuperación se efectuará con arreglo al procedimiento establecido en los apartados 2 y 3 del artículo 14. Después de que efectivamente se haya recuperado la ayuda, la Comisión adoptará una decisión dentro de los plazos que sean de aplicación a las ayudas notificadas.

La Comisión podrá autorizar al Estado miembro a acompañar el reembolso de la ayuda del pago de una ayuda de salvamento a la empresa de que se trate.

Las disposiciones del presente apartado únicamente se aplicarán a las ayudas ilegales ejecutadas tras la entrada en vigor del presente Reglamento

.

Las sentencias del TJUE mencionadas por la actora, en cuanto afectan a lo que aquí interesa se pronuncian en los siguientes términos:

Sentencia de 21 de octubre de 2003, Belische Staat c. Eugène van Calster, Felix Cleeren y Openbaar Slachthius NV (asuntos acumulados C-261/01 y C-262/01 ):

3. La Ley, de 24 de marzo de 1987, sobre la sanidad animal (Belgische Staatsblad de 17 de abril de 1987, p. 5788; en lo sucesivo, «Ley de 1987»), estableció un régimen para financiar las prestaciones relacionadas con la lucha contra las enfermedades de los animales y con la mejora de la higiene, la sanidad y la calidad de los animales y de los productos de origen animal (en lo sucesivo, «régimen de 1987»). Conforme a su artículo 2, tiene por objetivo «luchar contra las enfermedades de los animales con el fin de favorecer la salud pública y la prosperidad económica de los ganaderos».

4. El artículo 32, apartado 2, de la Ley de 1987 dispone lo siguiente: «En el seno del Ministerio de Agricultura se creará [el Fondo de 1987] [...]. Este Fondo tiene por finalidad participar en la financiación de las indemnizaciones, las subvenciones y demás prestaciones relativas a la lucha contra las enfermedades de los animales y a la mejora de la higiene, la sanidad y la calidad de los animales y de los productos de origen animal. El Fondo se financiará mediante: 1) Cotizaciones obligatorias a cargo de las personas físicas o jurídicas que produzcan, transformen, transporten, elaboren, vendan o comercialicen animales; [...]

[...]

Cuando la cotización obligatoria recaiga sobre quienes transforman, transportan, elaboran, venden o comercializan animales o productos de origen animal, se repercutirá en cada transacción hasta la fase del productor".

5. La Ley de 1987 prevé que el importe de estas cotizaciones obligatorias y los procedimientos de recaudación deben establecerse mediante Real Decreto. El Real Decreto, de 11 de diciembre de 1987, relativo a las cotizaciones obligatorias al Fondo para la sanidad y la producción de animales (Belgische Staatsblad de 23 de diciembre de 1987, p. 19137; en lo sucesivo, «Real Decreto de 1987»), impuso a los mataderos y exportadores, a partir del 1 de enero de 1988, una cotización de 105 BEF por bovino, ternero o cerdo sacrificado o exportado vivo.

Tanto la Ley como el Real Decreto de 1987 fueron objeto de sucesivas modificaciones. Ninguno de estos textos se notificó a la Comisión con arreglo al artículo 93, apartado 3, del Tratado.

6. En virtud de la Ley de 23 de marzo de 1998, relativa a la creación de un Fondo presupuestario para la sanidad y la calidad de los animales y de los productos de origen animal (Belgische Staatsblad de 30 de abril de 1998, p. 13469; en lo sucesivo, «Ley de 1998»), se suprimen con carácter retroactivo el régimen y el Fondo de 1987 y se sustituyen por un nuevo régimen (en lo sucesivo, «régimen de 1998»), que incluye un nuevo sistema de cotizaciones obligatorias aplicable retroactivamente desde el 1 de enero de 1988, y por un nuevo Fondo, el Fondo presupuestario para la sanidad y la calidad de los animales y de los productos de origen animal (en lo sucesivo, «Fondo de 1998»). El régimen de 1998 difiere esencialmente del de 1987 en la medida en que no prevé cotización alguna por los animales importados y en que las relativas a los animales exportados dejan de devengarse a partir del 1 de enero de 1997.

7. Con arreglo al artículo 5 de la Ley de 1998, el Fondo de 1998 se financiará, en particular, mediante las cotizaciones impuestas por real decreto a las personas físicas o jurídicas que produzcan, transformen, transporten, elaboren, vendan o comercialicen animales o productos de origen animal.

[...]

10. El artículo 17, párrafo segundo, de la Ley de 1998 prevé la compensación de pleno Derecho entre los créditos relativos a las cotizaciones abonadas con arreglo al régimen de 1987 y las cotizaciones devengadas conforme al régimen de 1998.

11. Con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 93, apartado 2, del Tratado, la Comisión declaró, en su Decisión 91/538/CEE, de 7 de mayo de 1991, relativa al fondo para la sanidad y la producción de animales en Bélgica (DO L 294, p. 43; en lo sucesivo, «Decisión de 1991»), que el régimen de 1987 era incompatible con el mercado común de conformidad con el artículo 92 del Tratado CE (actualmente artículo 87 CE , tras su modificación) y que, por tal motivo, debía suprimirse, en la medida en que las cotizaciones obligatorias en la fase de sacrificio gravaban también los animales y productos importados de los demás Estados miembros.

12. Mediante escritos de 7 de diciembre de 1995 y de 20 de mayo de 1996, el Reino de Bélgica notificó, conforme al artículo 93, apartado 3, del Tratado, un proyecto de medidas legislativas para la derogación del régimen de 1987 y su sustitución por un nuevo régimen.

13. Dicho proyecto preveía, en particular, la resolución del problema de la tributación por animales importados que había llevado a la Comisión, en su Decisión de 1991, a declarar incompatible con el mercado común el régimen de 1987.

14. En su Decisión de 1996, la Comisión declaró compatible con el mercado común el proyecto de la Ley de 1998.

[...]

28. Las cuestiones planteadas en ambos asuntos principales se formulan en términos idénticos y en el mismo orden, si bien la resolución de remisión en el asunto C-262/01 contiene una segunda cuestión que no se incluye en el asunto C-261/02 .

El Hof van Beroep te Antwerpen ha planteado en el asunto C-262/01 las siguientes cuestiones prejudiciales:

1) ¿Es conforme con el Derecho comunitario, especialmente con el artículo 93, apartado 3, del Tratado CE [...], en las circunstancias antes expuestas, un régimen de ayuda que, tras haberle sido notificado, la Comisión consideró compatible con el mercado común el 30 de julio de 1996 y en virtud del cual el Estado miembro impone con efecto retroactivo, en aras del interés general, cotizaciones o exacciones:

- para financiar un Fondo para la sanidad y la producción de animales;

- a las personas físicas y jurídicas descritas en los artículos 14 , 15 y 16 de la Ley [...] de 23 de marzo de 1998 , modificada por el Arbitragehof en su sentencia de 9 de febrero de 2000 en los asuntos 1414, 1450, 1452, 1453 y 1454;

- por las operaciones definidas en dichos artículos que se hayan realizado en el período comprendido entre 1988 y el 21 de mayo de 1996, en el que todavía no se habían aprobado dichas ayudas?

[...]

44. Para responder a la primera cuestión, ha de determinarse previamente si la obligación de notificación de una ayuda de Estado prevista en el artículo 93, apartado 3, del Tratado y las consecuencias que se derivan del eventual incumplimiento de dicha obligación son igualmente aplicables al modo de financiación de tal ayuda. En efecto, esta cuestión se plantea en relación con una medida de ayuda que prevé un régimen de cotizaciones que forma parte integrante de aquélla y que se destina específica y exclusivamente a su financiación.

45. En virtud del artículo 93 del Tratado, sólo la Comisión es competente, bajo el control del Tribunal de Justicia, para apreciar la compatibilidad con el mercado común de una ayuda de Estado.

[...]

46. El Tribunal de Justicia ya ha declarado que el artículo 92 del Tratado no permite a la Comisión aislar la ayuda propiamente dicha de su modo de financiación e ignorar este último si, asociado a la ayuda propiamente dicha, hace que el conjunto sea incompatible con el mercado común ( sentencia de 25 de junio de 1970, Francia/Comisión, 47/69 , Rec. p. 487, apartado 4).

[...]

51. Por consiguiente, con el fin de garantizar el efecto útil de la obligación de notificación, así como un examen adecuado y completo de una ayuda de Estado por parte de la Comisión, el Estado miembro debe, para cumplir con tal obligación, notificar no sólo el proyecto de ayuda propiamente dicho, sino también su modo de financiación, si éste forma parte integrante de la medida proyectada.

52. Habida cuenta de que la obligación de notificación abarca también el modo de financiación de la ayuda, las consecuencias que se derivan de la inobservancia, por las autoridades nacionales, del artículo 93, apartado 3, última frase, del Tratado deben aplicarse también a este aspecto de la medida de ayuda.

[...]

54. Se deduce de lo anterior que, cuando se aplique una medida de ayuda, de la que forme parte integrante un modo de financiación, sin que se haya observado la obligación de notificación, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados, en principio, a ordenar el reembolso de los tributos o cotizaciones específicamente recaudados para la financiación de dicha ayuda.

[...]

56. La Ley de 1998 se notificó a la Comisión, que la declaró compatible con el mercado común mediante su Decisión de 1996. Por tal motivo, en la medida en que se refieren al período que se inicia en la fecha exacta de adopción de dicha Decisión, es decir, el 9 de agosto de 1996, tanto la ayuda propiamente dicha como las cotizaciones impuestas para su financiación son legales.

57. Sin embargo, la Ley de 1998 impone cotizaciones con efecto retroactivo a partir del 1 de enero de 1988. Por tanto, una parte de las cotizaciones previstas por la Ley de 1998 se impone para un período anterior a la adopción de la Decisión de 1996.

58. En consecuencia, la Ley de 1998, en la medida en que impone cotizaciones con efecto retroactivo para el período comprendido entre el 1 de enero de 1988 y el 8 de agosto de 1996, es ilegal, ya que, a este respecto, no se ha respetado la obligación de notificación previa a la ejecución del régimen de ayuda. Por consiguiente, la percepción de dichas cotizaciones infringe lo dispuesto en el artículo 93, apartado 3, última frase, del Tratado.

59. Además, la Ley de 1998 derogó la Ley de 1987, que no había sido notificada a la Comisión, y reemplazó el régimen de ayuda y de cotizaciones que preveía esta última por un nuevo régimen, esencialmente idéntico, con efecto retroactivo desde el 1 de enero de 1988, fecha de entrada en vigor de la Ley de 1987. Como ha subrayado el Abogado General en el punto 14 de sus conclusiones, el legislador belga pretendía subsanar de este modo las consecuencias que se derivaban del incumplimiento de la obligación de notificación previa de la medida de ayuda prevista en la Ley de 1987.

60. No puede considerarse que esta técnica legislativa sea compatible con la obligación de notificación impuesta por el artículo 93, apartado 3, del Tratado. En efecto, de ser admitida, los Estados miembros podrían ejecutar inmediatamente un proyecto de ayuda de Estado no notificado y evitar las consecuencias de su falta de notificación mediante la derogación de la medida de ayuda y su reintroducción simultánea con efecto retroactivo.

[...]

62. Debe señalarse también que la ilegalidad total o parcial de una medida de ayuda derivada del incumplimiento de la obligación de notificación previa a la ejecución no se disipa por el hecho de que en una decisión definitiva de la Comisión tal medida se considere compatible con el mercado común.

63. En efecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, so pena de vulnerar el efecto directo del artículo 93, apartado 3, última frase, del Tratado y de ignorar los intereses de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la función de proteger, dicha decisión definitiva de la Comisión no tiene la consecuencia de regularizar, a posteriori, los actos de ejecución que fueran inválidos por haber sido adoptados incumpliendo la prohibición prevista en tal artículo. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar la inobservancia, por parte del Estado miembro interesado, de dicha disposición y la privaría de su eficacia (véase la sentencia Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, antes citada, apartado 16).

64. Por otro lado, procede recordar que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales proteger los derechos de los justiciables frente a un posible incumplimiento, por parte de las autoridades nacionales, de la prohibición de ejecución de las ayudas que se establece en el artículo 93, apartado 3, última frase, del Tratado y tiene efecto directo. Tal incumplimiento, invocado por los justiciables que puedan alegarlo y declarado por los órganos jurisdiccionales nacionales, debe conducir a que éstos extraigan de este hecho todas las consecuencias, conforme a su Derecho nacional, tanto en lo que atañe a la validez de los actos de ejecución de las medidas de ayuda de que se trate, como a la recuperación de las ayudas económicas concedidas (véanse las sentencias, antes citadas, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires y Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, apartado 12, y Lornoy y otros, apartado 30).

65. Habida cuenta de lo que antecede, procede responder a la primera cuestión planteada en los asuntos C-261/01 y C-262/01 que el artículo 93, apartado 3, del Tratado CE debe interpretarse en el sentido de se opone, en circunstancias como las de los asuntos principales, a que se perciban cotizaciones para la financiación específica de un régimen de ayuda que se haya declarado compatible con el mercado común en una decisión de la Comisión, cuando tales cotizaciones se impongan con carácter retroactivo para un período anterior a la fecha de adopción de dicha decisión.

[...]

En virtud de todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

pronunciándose sobre las cuestiones planteadas por el Hof van Beroep te Antwerpen mediante resoluciones de 28 de junio de 2001, declara:

1) El artículo 93, apartado 3, del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE , apartado 3) debe interpretarse en el sentido de se opone, en circunstancias como las de los asuntos principales, a que se perciban cotizaciones para la financiación específica de un régimen de ayuda que se haya declarado compatible con el mercado común en una decisión de la Comisión, cuando tales cotizaciones se impongan con carácter retroactivo para un período anterior a la fecha de adopción de dicha decisión.

2) La Decisión de la Comisión, de 9 de agosto de 1996, relativa a la medida de ayuda n° N 366/96, no aprueba el efecto retroactivo de la Ley, de 23 de marzo de 1998, relativa a la creación de un Fondo presupuestario para la sanidad y la calidad de los animales y de los productos de origen animal

.

Sentencia de 18 de diciembre de 2008, Wienstrom (asunto C-384/07 ):

5. Con el fin de fomentar la producción de electricidad por las centrales de cogeneración, bajo determinadas condiciones se concede un reembolso de los costes necesarios para el mantenimiento de la explotación. Para los años 2003 y 2004, el importe de esta ayuda estaba limitado por la antigua ÖG a 1,5 cents por Kwh de electricidad procedente de cogeneración. Desde 2005, este importe se determina aplicando las disposiciones pertinentes de la antigua ÖG por la autoridad demandada, que puede modificarlo al finalizar su examen.

6. A lo largo de los años considerados en el asunto principal, la medida estaba financiada a través de un recargo uniforme aplicable a la cantidad de electricidad suministrada a los consumidores finales, independientemente del consumo efectivo, por éstos, de energía procedente de cogeneración. Este recargo se transfería a Energie-Control GmbH, organismo público encargado de pagar las ayudas a las centrales de cogeneración.

7. El artículo 30 d de la nueva ÖG ha introducido una modificación retroactiva de la medida.

8. El mismo prevé que, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2006, los distribuidores de electricidad que importen electricidad denominada «ecológica» o procedente de cogeneración y la vendan a los consumidores finales nacionales, así como los consumidores finales que importen el mismo tipo de electricidad para su propio consumo, tienen derecho a solicitar el reembolso del importe de la ayuda, respecto a la electricidad procedente de pequeñas centrales hidroeléctricas, o respecto a cualquier otro tipo de electricidad ecológica, o el reembolso del recargo de cogeneración respecto a la energía procedente de cogeneración.

9. Tras un intercambio de correspondencia durante el año 2003 con las autoridades austriacas, la Comisión de las Comunidades Europeas registró las medidas relativas a las centrales de cogeneración como ayudas no notificadas, con el número NN 162/B/2003. La República de Austria notificó a la Comisión las modificaciones previstas en la nueva ÖG. Esta notificación fue registrada con el número N 317/B/2006.

10. Mediante Decisión C (2006) 2964 final, de 4 de julio de 2006, (DO C 221, p. 9; en lo sucesivo, Decisión de la Comisión), la Comisión decidió no presentar objeciones. La Comisión consideró que las ayudas, acordes con las Directrices comunitarias sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente (DO 2001, C 37, p. 3), eran compatibles con el mercado común en virtud del artículo 87 CE , apartado 3, letra c). Estimó que la modificación introducida por la nueva ÖG constituía un instrumento apropiado para neutralizar los posibles efectos discriminatorios sobre la electricidad importada.

[...]

24. [...] el órgano jurisdiccional de remisión pregunta, sustancialmente, si la prohibición de ejecución de ayudas de Estado prevista en el artículo 88 CE , apartado 3, última frase, impone al juez nacional, en circunstancias como las del litigio principal, desestimar la demanda de un beneficiario de ayudas de Estado en relación con el importe debido por un período anterior a una decisión de la Comisión que admite la compatibilidad de tales ayudas con el mercado común.

25. En este sentido, debe señalarse que una decisión favorable de la Comisión pone fin a la prohibición de ejecución anticipada.

26. Cuando un proyecto de ayuda ha sido notificado regularmente a la Comisión y no ha sido ejecutado antes de esta decisión, puede ejecutarse a partir de ésta, incluyendo, si se da el caso, los períodos anteriores amparados por la medida declarada compatible.

27. Cuando la ayuda se ha concedido al beneficiario ignorando el artículo 88 CE , apartado 3, última frase, el juez nacional, a solicitud de otro actor, puede ser llevado a pronunciarse, incluso después de que la Comisión haya adoptado una decisión favorable, sobre la validez de los actos de ejecución y sobre la recuperación de las ayudas financieras concedidas.

28. Resulta de la sentencia de 12 de febrero de 2008, CELF y Ministro de Cultura y de la Comunicación (C 199/06 , Rec. p. I 469, apartado 46; en lo sucesivo, «sentencia CELF»), que, en tal caso, el Derecho comunitario impone al juez nacional ordenar las medidas necesarias para remediar en la práctica los efectos de la ilegalidad, pero, incluso en ausencia de circunstancias excepcionales, no le impone una obligación de recuperación íntegra de la ayuda ilegal.

29. En el mismo caso, por aplicación del Derecho comunitario, el juez nacional está obligado a exigir al beneficiario de la ayuda el pago de intereses por el tiempo que duró la ilegalidad. En el marco de su Derecho nacional puede, en su caso, ordenar además la recuperación de la ayuda ilegal, sin perjuicio del derecho del Estado miembro a ejecutar ésta de nuevo con posterioridad. Puede igualmente verse obligado a estimar demandas de indemnización de daños y perjuicios causados por la naturaleza ilegal de la ayuda (sentencia CELF, apartados 52 y 53).

30. Por tanto, en la hipótesis de una ejecución ilegal de una ayuda seguida de una decisión favorable de la Comisión, el Derecho comunitario no se opone a que el beneficiario, por una parte, pueda reclamar el pago de la ayuda debida en el futuro, y, por otra parte, pueda conservar la disposición de la ayuda otorgada antes de la decisión favorable, sin perjuicio de las consecuencias que resulten de la ilegalidad de la ayuda pagada prematuramente, en las condiciones precisadas por la sentencia CELF.

[...]

35. Este análisis no se contradice con la sentencia Van Calster y otros, citada anteriormente, sobre cuyo alcance se pregunta el tribunal de remisión.

36. Esta sentencia no se refiere a la situación de los beneficiarios de la ayuda, sino a la de los operadores sometidos retroactivamente a cotizaciones destinadas específicamente a financiar un régimen de ayudas y, en consecuencia, consideradas como parte integrante de éste. En los asuntos principales que dieron lugar a dicha sentencia, las cotizaciones habían sido recaudadas en virtud de un régimen de ayudas precedente declarado incompatible, con anterioridad a una decisión favorable de la Comisión referida a un nuevo régimen de ayudas que reemplazaba al primero y que preveía la imputación retroactiva de las cotizaciones así como la compensación de estas últimas con las efectivamente percibidas en ejecución del régimen de ayudas anterior.

37. En su sentencia, el Tribunal de Justicia resolvió que el artículo 93, apartado 3, del Tratado CE (actualmente artículo 88 CE , apartado 3) se oponía, en circunstancias como las de los asuntos principales, a la percepción de cotizaciones impuestas con carácter retroactivo respecto a un período anterior a la fecha de la decisión favorable de la Comisión.

38. De este modo, el Tribunal de Justicia sólo consideró que, desde el punto de vista del tercero al que se impone una carga financiera antes de una decisión favorable de la Comisión, el único medio de remediar respecto a éste la ilegalidad de la ejecución de una medida de ayuda es proceder al reembolso de dicha carga.

39. Por tanto, procede responder a las cuestiones formuladas que la prohibición de ejecución de ayudas de Estado prevista en el artículo 88 CE , apartado 3, última frase, no impone al juez nacional, en circunstancias como las del litigio principal, desestimar una demanda de un beneficiario de ayudas de Estado en relación con el importe debido por un período anterior a una decisión de la Comisión que declara la compatibilidad de dichas ayudas con el mercado común

.

El contraste del caso que nos ocupa y los supuestos contemplados en los apartados transcritos de las sentencias del TJUE descubre que son distintos los hechos acaecidos, lo cual sería suficiente para rechazar el alegato de la demandante. En efecto, la coincidencia se produciría eventualmente en la falta de notificación a la Comisión Europea de la ayuda de Estado a la Corporación RTVE, pero no respecto de las aportaciones de terceros para financiarla, dado que éstas no se realizaron materialmente hasta que la Comisión no consideró compatible la ayuda de Estado con el mercado común, en la decisión de 20 de julio de 2010, C (2010), 4925 final, aun cuando la Disposición Transitoria Segunda , reglas 2 ª y 3ª, del RD 1004/2010 , publicado en el BOE de 6 de agosto de 2010 -que entró en vigor al día siguiente- se refería al plazo para satisfacer las aportaciones devengadas en el ejercicio 2009 («2ª. En el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la entrada en vigor de la orden de aprobación de los modelos de ingresos a cuenta y autoliquidación, los obligados al pago de las aportación regulada en el artículo 6 de la Ley 8/2009, presentarán la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2009, según las modalidades de cálculo de la aportación previstas en la disposición transitoria tercera de la referida ley »), y al plazo para realizar los pagos a cuenta de los dos primeros trimestres de 2010 («3ª. En el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la entrada en vigor de la orden de aprobación de los modelos de ingresos a cuenta y autoliquidación, los obligados al pago de las aportación regulada en el artículo 6 de la Ley 8/2009, presentarán la autoliquidación correspondiente al ejercicio 2009, según las modalidades de cálculo de la aportación previstas en la disposición transitoria tercera de la referida ley »), en desarrollo de la Disposición Transitoria tercera de la Ley de financiación de la Corporación RTVE.

Pero es que además el Tribunal General de la Unión Europea ha rechazado tajantemente que las tres medidas fiscales introducidas o modificadas por la Ley 8/2009 formasen parte de la ayuda estatal a la Corporación RTVE, dado que no basta con que el destino de medida fiscal esté vinculado a la medida de ayuda, se requiere además la influencia directa de la medida fiscal en la cuantía de la ayuda, y este último requisito no concurre en este caso [ sentencias de 11 de julio de 2014 , Telefónica de España y Telefónica Móviles España/Comisión (asunto T-151/11 ), apartados 92 a 143, y DTS Distribuidora de Televisión Digital/Comisión (asunto T-533/10 ), apartados 36 a 112], ratificada por la Sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2016 , asunto C-449/14 P.

Sobre la vulneración de la normativa aplicable al procedimiento de elaboración de disposiciones generales: Infracción del art. 24 de la Ley del Gobierno .

Para la parte demandante teniendo el trámite de audiencia a los ciudadanos, directamente o a través de determinadas organizaciones, carácter preceptivo en el procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias, y dado que el informe del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivaldría a la audiencia que se refiere el art. 24.1.c) de la LG, en relación con lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta 2 de la LGT , su supresión o limitación invalida el Real Decreto, solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho conforme al art. 62.2 de la Ley 30/1992 . Conforme dispone la Disposición Adicional Quinta de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , se equipara expresamente el informe del CATSI a la audiencia del artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno . Pues bien, nos ilustra la parte demandante que correspondiendo la competencia para evacuar informes a su Comisión Permanente, ésta no fue convocada con los quince días de antelación legalmente exigidos, puesto que la convocatoria se realizó mediante correo electrónico el día 22 de junio de 2010 y la reunión se celebró sólo dos días después, el 24 de junio de 2010. Si el informe del CATSI equivale al trámite de audiencia y éste debe realizarse en el plazo ordinario mínimo de quince días hábiles, la demandante no comprende por qué se convocó la Comisión Permanente con sólo dos días y no con quince días para preparar y aprobar el informe correspondiente. Añade la demandante que en la reunión celebrada se dio por informado el proyecto de reglamento, acordando incorporar al acta de la sesión las observaciones de los asistentes que aporten por escrito, hasta el plazo fijado en dicha reunión, para que se unan al expediente, que vencía el 30 de junio de 2010, esto es, únicamente seis días después. Sin que quepa confundir las alegaciones de los asistentes con un informe del CATSI, no habiéndose evacuado informe alguno, sino simplemente se permitió que sus miembros formularan alegaciones por separado, lo que no es equivalente a la emisión de informe, como se pone de manifiesto en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2000 . Señala la recurrente que tampoco existe justificación ni motivación de la urgencia que autoriza la reducción del plazo de quince días hábiles de audiencia al CATSI, en tanto que si bien la tramitación por el procedimiento de urgencia del proyecto de reglamento permite reducir el plazo e incluso suprimir el trámite de audiencia, conforme al artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , tanto la supresión como la reducción del plazo exigen la concurrencia de razones de interés público que justifiquen su procedencia, faltando aquí explicación alguna, tanto para tramitar el proyecto de reglamento por el procedimiento de urgencia como para reducir el plazo de audiencia.

El Sr. Abogado del Estado se opone a la solicitud de nulidad cursada por la parte demandante al entender que el CATSI sí informó el proyecto del Real Decreto y otorgó a sus miembros plazo oportuno para que formularan alegaciones por escrito, como así hicieron.

En la práctica, se comprueba que el Gobierno aplicó el procedimiento de urgencia al trámite de audiencia al CATSI, pese a las quejas expuestas por algunos asistentes (ASIMELEC y ONO), y a la evacuación de los demás informes, pero no a la tramitación de todo el procedimiento.

Resulta aplicable al caso que nos ocupa el art. 105.a) de la CE , que establece que «la ley regulará: a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten». Previéndose en el art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno , en desarrollo del citado precepto constitucional, que «elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o los representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición. [...] Este trámite podrá ser abreviado hasta el mínimo de siete días hábiles cuando razones debidamente motivadas así lo justifiquen. Sólo podrá omitirse dicho trámite cuando graves razones de interés público, que asimismo deberán explicitarse, lo exijan». Debe completarse el conjunto normativo aplicable con el apartado 2 de la Disposición Adicional Quinta de la Ley General de Telecomunicaciones , «el informe del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información equivaldrá a la audiencia a la que se refiere el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno [...]».

Sobre el trámite que nos ocupa existe una consolidada doctrina jurisprudencial que es necesario reseñar, en tanto que de la misma han de extraerse las claves para analizar y determinar el alcance de los vicios que señala la parte demandante, no todos existentes como a continuación se verá.

Es reiterativa en pronunciamientos de esta Sala la jurisprudencia contenida, entre otras, en las sentencias de fechas 10 de octubre de 1991 (recurso 658/1990 ), 14 de octubre de 1992 (recurso 4484/1990 ), 15 de octubre de 1997 (recurso 1483/1993 ), 17 de marzo de 2000 (recurso 2686/1996 ), 19 de febrero de 2002 (recurso 184/1999 ), 28 de diciembre de 2005 (recurso 5129/2002 ), 24 de febrero de 2010 (recurso 6861/04 ) y 6 de julio de 2010 (recurso 446/2008 ), perfectamente aplicable las disposiciones de carácter general, art. 62.2, aunque venga referida a la nulidad contemplada en el artº 62.1.e) de la derogada Ley 30/1992 , que viene a sostener que para que proceda la nulidad del correspondiente acto administrativo prevista en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/99, es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, es decir, palpable y a todas luces evidente e inequívoca, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental.

Por lo que atañe al trámite de audiencia previsto para en el procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, no cabe establecer el automatismo que parece desprenderse de las alegaciones de la parte demandante que aúna sin más los defectos apuntados a la nulidad prevista en el art. 62.2 de la Ley 30/1992 , sino que ha de estarse a si se ha desatendido la finalidad que deriva de la regulación contenida en el art. 24.1.c) de la Ley del Gobierno , en tanto que con este trámite de audiencia a las asociaciones u organizaciones reconocidas por la Ley, cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición en cada caso elaborada, se pretende con ello contribuir al acierto y legalidad de texto que se aprueba, propiciando que se tengan en cuenta todos los puntos de vista desde el que la cuestión objeto de regulación puede ser analizada y enriqueciendo dicha disposición mediante las observaciones de los sectores, personas o entidades consultadas, por estar afectados los intereses representados por estas, y que requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad.

Por ello, no cabe sostener que la reducción de los plazos y su falta de justificación o la falta de informe de la Comisión Permanente del CATSI, derive sin más la nulidad del Real Decreto, sino que resulta a todas luces necesario, carga que corresponde a la parte que preconiza la nulidad de pleno derecho del Real Decreto, justificar que dichos defectos resultan trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia. Por lo que, como se ha dicho en ocasiones precedentes por este Tribunal, «el nivel de exigencia y rigor con el que ha de valorarse el incumpliendo de alguno de sus trámites debe atemperarse a las circunstancias concretas que concurran en cada caso en cada una de las disposiciones en las que se obliga a cumplir con este procedimiento, exigencia que compete respetar a quienes elaboren la norma, y en ello influirán de modo decisivo el objeto de cada disposición y las finalidades que cada una cumpla» ( STS de de 6 de mayo de 2009, rec. 1883/2007 ).

Sobre los concretos defectos apuntados por la demandante, ha de señalarse que en cuanto a la convocatoria de la reunión de la Comisión Permanente del CATSI, no asiste la razón a la actora, porque se hizo con la antelación que demandaba el Real Decreto 1029/2002, de 4 de octubre, por el que se establece la composición y el régimen de funcionamiento del Consejo Asesor de las Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información, dado que su artículo 11 remite, a tal efecto, a la Ley 30/1992 , en cuyo art. 24.1.a) exige la convocatoria de los miembros de los órganos colegiados con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas, tal y como aquí sucedió.

En cuanto al plazo de audiencia previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno , ha de entenderse que fue restringido al mínimo previsto, contándose siete días hábiles desde el 23 de junio de 2010, día siguiente al de la convocatoria de la reunión de la Comisión Permanente del CATSI, hasta el 30 de junio de 2010, último día fijado para que los asistentes presentasen alegaciones por escrito.

Si le asiste la razón a la recurrente cuando denuncia que no constan las razones para justificar esta restricción del plazo ordinario de audiencia de quince días, y que no existió un verdadero informe de ese órgano consultivo, porque en puridad no es lo mismo que el acuerdo de su Comisión Permanente de dar por informado el Proyecto de Real Decreto, acordando la incorporación al Acta de las observaciones de los asistentes que estos aporten por escrito, hasta el plazo fijado en dicha reunión, para que se unan al expediente, tal y como se refleja en el certificado del secretario del CATSI.

Pero de este dato, sin más, como enseña la doctrina jurisprudencial recordada anteriormente, no se deriva automáticamente la nulidad solicitada, sino que se hace preciso acompañar la justificación que acredite en este caso concreto la transcendencia del defecto constatado, porque es de acentuar que siendo innegable que el Gobierno, que ostenta la potestad para redactar definitivamente la disposición reglamentaria impugnada, contó en este caso con el criterio o ilustración de las entidades, corporaciones, asociaciones y organismos representantes de los intereses de los afectados por el reglamento, como prueba el acta de la reunión de la Comisión Permanente del CATSI y las alegaciones que los asistentes a dicha reunión decidieron presentar por escrito, que es el fin perseguido por el artículo 24.1.c) de la Ley del Gobierno . Por tanto, cumplida la finalidad que se persigue con dicho trámite y ausente justificación alguna sobre la trascendencia del defecto sería desproporcionado derivar la nulidad del Real Decreto 1004/2010, de los defectos de tramitación arriba expuestos, porque el control de la procedencia de la nulidad o no de la disposición de que se trate, desde el parámetro que significa la necesidad del trámite de audiencia, ha de hacerse conforme al principio de proporcionalidad, ponderando, de un lado, las graves consecuencias que conlleva la nulidad de toda disposición y, de otro, si resultó frustrada la finalidad a que está dirigido el mencionado trámite de audiencia, en tal sentido la sentencia de 24 de octubre de 2012 (recurso 337/2011 , FJ 2º).

Sobre la invalidez de los arts. 4.1 y 5.2 del Real Decreto 1004/2010 por infracción del principio de reserva de Ley por ampliación del ámbito de la Ley 8/2009 y omisión de los pronunciamientos sobre los mismos de la CMT, la CNC y las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio, de Economía y Hacienda y de Presidencia.

Dispone el art. 5.3 de la Ley 8/2009 que: «Resultarán obligados al pago de la aportación los operadores de servicios de telecomunicaciones que figuren inscritos en el Registro de Operadores de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en alguno de los servicios o ámbitos siguientes, siempre que tengan un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma y exceptuando aquellos que no presten ningún servicio audiovisual ni cualquier otro servicio que incluya ningún tipo de publicidad:

1. Servicio telefónico fijo.

2. Servicio telefónico móvil.

3. Proveedor de acceso a internet».

   Y el art. 6.3 de dicho Texto que: «Resultarán obligados al pago de la aportación los operadores de televisión que sean concesionarios o prestadores del servicio de televisión tanto en forma de acceso abierto como de acceso condicional de alguna de las modalidades siguientes, siempre que el servicio tenga un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma:

1. Sociedades concesionarias del servicio de televisión privada por ondas terrestres, en sistema analógico o digital.

2. Sociedades prestadoras del servicio de televisión por satélite.

3. Sociedades prestadoras del servicio de televisión por cable».

   Considera la parte recurrente que dichos preceptos exigen que todos los requisitos para que nazca la obligación de realizar la aportación deben reunirse en una sola persona jurídica.

   Sin embargo el art. 4.1 in fine del Real Decreto 1004/2010 dispone que: «Las anteriores condiciones están sujetas a que la prestación de los servicios contemplados en las letras b) y c) de este apartado se realicen en territorio español, directamente o a través de una empresa del mismo grupo en los términos establecidos por el artículo 42 del Código de Comercio ».

   Y el art. 5.2 in fine del mismo Reglamento establece que: «Las anteriores condiciones están sujetas a que la prestación de los servicios contemplados en el párrafo anterior se realicen en territorio español, directamente o a través de una empresa del mismo grupo en los términos establecidos por el artículo 42 del Código de Comercio ».

   Con lo cual para la parte demandante existe un exceso reglamentario que ha producido una ampliación del ámbito de aplicación de la Ley, al permitir que los requisitos operen no respecto de una sola persona, sino del grupo empresarial, extendiendo el ámbito del hecho imponible más allá de las previsiones legales; con cita de varias sentencias del Tribunal Supremo, entre las que incluye la de 29 de enero de 2008 .

   Adicionalmente hace notar que la CMT, conforme a lo dispuesto en el art. 48.3 de la LGT el, emitió informe al primer borrador del proyecto del Real Decreto en 15 de junio de 2010, que no incorporaba la redacción final de los transcritos párrafos de los arts. 4.1 y 5.2. Igual vicio ha de apuntarse al Informe IPN 46/10 de la CNC de 16 de junio de 2010, emitido de conformidad con lo establecido en el art. 25.a) de la Ley 15/2007 ; y los informes de la Secretaría General Técnica de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio de 17 de junio de 2010, Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda de 18 de junio de 2010, y Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia de 22 de junio de 2010. Todo lo cual conlleva la invalidez de los expresados artículos.

   Para el Sr. Abogado del Estado no existe la violación denunciada en tanto que no se produce la extensión del hecho imponible; se trata de levantar el velo para evitar la concurrencia del hecho imponible fraccionando las actividades o separándolas por su objeto.

   La correcta resolución del presente motivo opuesto a los citados apartados de los citados artículos, pasa por examinar si efectivamente se produce un exceso reglamentario ampliando el ámbito de aplicación de la Ley en los términos propuestos por la parte recurrente, pues de no ser así decae los argumentos tanto materiales como formales argüidos.

   A nuestro entender no se produce la vulneración del principio de reserva de Ley, en tanto que el añadido que se comprende en los preceptos reglamentarios cuestionados es simplemente formal, carece de contenido material alguno, nada innova y menos aún produce la ampliación que denuncia la parte recurrente. La mera aplicación de los preceptos legales conforme a la interpretación de las reglas que inspiran el art. 13 de la LGT ,«Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez», plasman su resultado exegético en los términos que se pronuncia el Real Decreto para los grupos societarios del art. 42 del Código de Comercio .

Sobre la invalidez del último párrafo del art. 5.2 del Real Decreto 1004/2010 por vulnerar el art. 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980 y 5.1.h ) y 24.1.h) de la Ley del Gobierno , por omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, así como del pronunciamiento del CATSI.

Señala la parte recurrente que respecto de uno de los artículos anteriormente visto, art. 5.2 del Real Decreto 1004/2010 y cuyo alcance se ha dejado delimitado, no fue sometido al trámite preceptivo del informe del Consejo de Estado ni del CATSI. Pone de manifiesto que la Comisión Permanente del Consejo de Estado en 15 de julio de 2010, emitió Dictamen sobre un proyecto de Real Decreto que no incluía el último apartado del art. 5.2, el cual se introdujo posteriormente; en iguales circunstancias se encuentra el informe del CATSI, en tanto que en su reunión de 24 de junio de 2010 no llegó a pronunciarse sobre el citado precepto en tanto que en el Segundo Borrador no aparecía la referencia al artº 42 del Código de Comercio .

Sobre el trámite de audiencia ya nos hemos pronunciado anteriormente en el Fundamento Jurídico Sexto, por lo que a lo dicho ha de estarse.

Sobre la falta de dictamen del Consejo de Estado también hay una consolidada jurisprudencia al respecto, valga como representativa de la misma las siguientes sentencias del Tribunal Supremo. Sentencia de 6 de julio de 2012 (recurso 288/2011 ) se lee:

El segundo motivo de impugnación deducido es el referente a la omisión del trámite de informe del Consejo de Estado, por cuanto que, además de que el Consejo de Ministros, como titular de la potestad reglamentaria conforme a las previsiones contenidas en el artículo 97 de la Constitución , puede introducir determinadas modificaciones con respecto al texto del proyecto inicialmente redactado por el Departamento ministerial correspondiente por razón de la respectiva materia, lo cierto es que resulta necesario solicitar un nuevo dictamen al propio Consejo de Estado cuando las modificaciones introducidas son sustanciales y no se deban a la realización de los trámites inherentes al procedimiento de elaboración de la respectiva disposición normativa, como consecuencia precisamente de los distintos informes emitidos a propósito de aquella sustanciación.

A este respecto, las sentencias de esta Sala Tercera de fechas 31 de enero de 2001 -recurso 507/1998 -, 3 de junio de 2008 -recurso 79/2006 - y 29 de abril de 2009 -recurso 132/2007 - señalan, al interpretar el artículo 22.2 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , que el hecho de que existan diferencias entre los textos remitidos a informe de los órganos consultivos y los que definitivamente aprueba el Consejo de Ministros no supone necesariamente infracción procedimental alguna, por cuanto que puede resultar consustancial y lógico con respecto al alcance formal y a la finalidad objetiva del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general que se produzcan discordancias entre el proyecto inicial y el texto definitivo.

Pero también, en este punto, ha subrayado la jurisprudencia [por todas, la STS de 29 de abril de 2009 (rec. 132/2007 )] que debe recabarse un nuevo dictamen del Consejo de Estado si se regulasen materias no incluidas en el proyecto remitido a dictamen o su ordenación resultase sustancialmente diferente.

Así debió hacerse en el caso que nos ocupa en el que el Consejo de Ministros alteró sustancialmente el sentido de la Disposición impugnada. [...]

.

En el fundamento de derecho quinto de la sentencia de 19 de enero de 2011 (recurso 134/2007 ) se refleja de forma aún más clara idéntica doctrina:

Viene entendiendo la jurisprudencia, en relación con el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, señalando la sentencia de 31 de enero de 2001 , por referencia a la de 27 de mayo de 1993 , valorando las modificaciones allí producidas, que no requería nuevo dictamen del Consejo de Estado, "ya que es necesario compatibilizar el carácter final de dicho dictamen, como juicio de síntesis de todas las cuestiones planteadas e informes específicos emitidos con anterioridad, con el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno ( artículos 97 de la Constitución y 23.1 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre ), de la que resultaría desapoderado éste si hubiese de ajustarse literalmente en la redacción definitiva del texto reglamentario a dicho dictamen, pues sólo si se regulasen materias no incluidas en el Proyecto remitido a dictamen o su ordenación resultase completa o sustancialmente diferente, sin haber sido sugerida por el propio Consejo de Estado, debería recabarse sobre tales extremos nuevo informe, ya que el titular de la potestad reglamentaria ostenta la facultad de introducir en el texto remitido al Consejo de Estado las reformas que considere adecuadas para la redacción final sin otro límite que el expresado ( Sentencias de 6 de octubre de 1989 y 11 de diciembre de 1991 )". [...]

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Pues bien, si se ha concluido en el Fundamento Jurídico Sexto que el añadido incorporado en el citado apartado del art. 5.2 es simplemente formal, careciendo de contenido material alguno, por lo que nada innova y menos aún produce la ampliación denunciada, ha de convenirse que los defectos apuntados por la parte demandante carecen de vigor suficiente para invalidar la norma cuestionada. Carece de relevancia sustancial para que los defectos apuntados conlleven el efecto invalidante que defiende.

Sobre la invalidez del apartado 4.2 del Real Decreto 1004/2010 por vulneración del principio de jerarquía normativa y haberse omitido pronunciamientos sobre el mismo por el Consejo de Estado, la CMT, la CNC, el CATSI y las Secretarías Generales Técnica de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio, de Economía y Hacienda y de la Presidencia.

Dispone el citado precepto en lo que ahora interesa lo siguiente: «Se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por las empresas por todos sus servicios minoristas no audiovisuales».

El art. 5 de la Ley 8/2009 , en lo que ahora interesa, dispone sobre " Aportación a realizar por los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma", lo siguiente:

1. Los operadores de telecomunicaciones de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor...

4. La aportación se fija en el 0,9% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, excluidos los obtenidos en el mercado de referencia al por mayor...

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Para la parte demandante se ha producido una vulneración del principio de jerarquía normativa al incrementar el reglamento la base imposible de la aportación más allá de lo establecido en la Ley. Añade que en el último de los borradores remitidos al Consejo de Estado la base imponible sobre la que se aplicaría el tipo del 0,9% (artículo 4.2) venía determinada por los ingresos obtenidos solamente en las actividades de telefonía fija, móvil y acceso a Internet, y que, sin embargo, en el texto definitivo del citado precepto la base imponible se modifica, estableciendo que " se considerarán ingresos brutos de explotación los percibidos por las empresas por todos sus servicios minoristas no audiovisuales"; se produjo una modificación sustancial, sin apoyo en justificación o informe alguno, y no se recabó un nuevo dictamen del Consejo de Estado, lo que vicia de nulidad el RD 1004/2010, ni del CATSI, de la CMT, de la CNC y de las Secretarías Técnicas de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio, de Economía y Hacienda y de Presidencia; al efecto transcribe parcialmente informes de los expresados organismos e incorpora en conclusiones la Resolución de 27 de octubre de 2001 del Consejo de la CMT; todo lo cual viene a ratificar la línea apuntada por la parte recurrente. Al respecto ha de ponerse de manifiesto que en el proyecto final del Real Decreto remitido para la evacuación del dictamen del Consejo de Estado que ha de ser igual al datado el 22 de junio de 2010, su artículo 4.2, in fine, era del siguiente tenor: «se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por las empresas en razón de las actividades a las que se hace referencia en el apartado 1 b) de este artículo». En el dictamen del Consejo de Estado, evacuado por el procedimiento de urgencia con fecha 15 de julio de 2010, falta mención alguna sobre el apartado en liza, «se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por las empresas por todos sus servicios minoristas no audiovisuales».

La modificación indudablemente se produce y lo hace sin que desde la emisión del dictamen del Consejo de Estado hasta la aprobación del RD 1004/2010 tenga apoyo en justificación o informe alguno que obre en el expediente de tramitación de la disposición general recurrida.

En el expediente consta únicamente la "Memoria del análisis de impacto normativo del proyecto de real decreto por el que se desarrolla la Ley 8/2009, de 28 de agosto, de Financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española", de fecha 21 de julio de 2010, que desde luego no justifica la modificación operada, sino todo lo contrario, porque " en relación con los ingresos brutos de explotación sobre los que se aplica el porcentaje del 0,9 de la aportación" , sostiene que «se incluyen los percibidos en razón de las actividades de servicio telefónico fijo, móvil y acceso a Internet» y que «a partir de los informes trimestrales de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) se obtienen las siguientes cifras de ingresos brutos de explotación facturados, eliminadas las cuantías correspondientes a las operadoras de ámbito no estatal. - Telefonía fija: 6.783; - Telefonía móvil: 15.015; - Internet: 3.702. Total: 25.500. Por tanto, si se aplica el 0,9% a la cifra del volumen global del negocio, se obtiene una previsión de aportación de 230 M€».

Ciertamente de acoger la tesis de la parte recurrente, esto es que el citado art. 4.2 in fine del Real Decreto, amplía la base imponible de la aportación, habría que darle la razón en las dos líneas desarrollada, por infracción del principio de jerarquía normativa y por no haber recabado los informes de los citados organismos al estar ante una modificación sustancial, como se desprende de la jurisprudencia antes citada sobre la cuestión.

El problema, pues, a tratar es determinar el correcto sentido y alcance del párrafo cuestionado, y al efecto ha de servir de ayuda lo dicho anteriormente sobre el principio de capacidad económica y el respeto al mismo de la regulación que analizamos, especialmente en la delimitación subjetiva de los operadores de telecomunicaciones comprendidos en la Ley y la vinculación que se establece entre beneficios obtenidos y aportación que se establece como contrapartida, lo que, evidentemente resulta determinante para la suerte de la cuestión que ahora tratamos.

Ya hemos visto los términos categóricos de los apartados 1 y 4 del art. 5 de la Ley, en el sentido de que todos los ingresos brutos de explotación de los operadores de telecomunicaciones, excluidos los obtenidos del mercado de referencia al por mayor, proceden únicamente del servicio telefónico fijo, del servicio telefónico móvil o de la provisión del acceso a Internet. Cabe ahora recordar lo dicho con anterioridad y la invocación que se contiene en la Exposición de Motivos de su ajuste pleno a los principios constitucionales, el Real Decreto 1004/2010 es desarrollo de la Ley 8/2009, lo que exige su respeto al principio de reserva de ley y jerarquía y la función que está llamado a cumplir el mismo respecto de esta, lo que excluye que pueda darse contradicción y ello reclama que se busque aquella interpretación que refleje esta relación establecida entre la Ley y su reglamento, la interpretación que preconiza la parte demandante supone evidentemente la quiebra de los expresados principios porque supondría la extensión de la base imponible más allá de lo contemplado en la Ley; sin embargo, atendiendo a los términos de la Ley y su alcance, que, debe insistirse ya ha sido delimitado en Fundamentos Jurídicos anteriores, cabe una interpretación del apartado cuestionado ajustado plenamente a los principios constitucionales y legales, completando y desarrollando la Ley sin quebrar los presupuestos y fundamentos de esta, sino simplemente aclarando qué ingresos son los establecidos en la Ley para la determinación de la base.

La Ley delimita los operadores que quedan obligados a la aportación, que incluye además de los prestadores de televisión, a los operadores de comunicaciones electrónicas que presten servicios audiovisuales o que incluyan publicidad; ya se dijo anteriormente que la sujeción a la aportación se impone a los operadores de telecomunicaciones registrados, siempre que reúnan tres condiciones: (1ª) actuar en un ámbito geográfico superior al de una Comunidad Autónoma; (2ª) prestar servicios de telefonía, fija o móvil, y/o acceso a Internet; y (3ª) prestar algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio que incluya algún tipo de publicidad. Por tanto, resulta claro que si algún operador de telecomunicaciones no presta algún servicio audiovisual o cualquier otro servicio de publicidad al prestar servicios de telefonía, fija y/o móvil y/o acceso a internet, ninguna aportación tiene que realizar, no lo incluye la Ley entre los obligados a la aportación, por lo que resulta evidente que no puede incluirse en la aportación aquellos ingresos que no se hayan obtenido concurriendo las expresadas circunstancias, cobrando sentido la aclaración que se pretende con el párrafo cuestionado, en tanto que se incluyen dentro de los ingresos brutos de explotación los percibidos por los operadores de telecomunicaciones en los referidos servicios minoristas no audiovisuales, puesto que fuera de estas circunstancias prestarían servicios de comunicación audiovisuales no como tales operadores de telecomunicaciones, sino como prestadores de servicios de televisión.

Como se ha puesto de manifiesto anteriormente en el primitivo proyecto de reglamento se delimitaba la base de la aportación de los operadores de telecomunicaciones a los ingresos brutos de explotación derivados de los servicios minoristas de telefonía fija y móvil, y de acceso a Internet; sobre el que ningún reparo se opuso en los informes que se hicieron, cuando dicho texto se modifica por el definitivo, no hacía falta nuevo informe o dictamen porque dicho trámite lo había superado, en tanto, que como explicamos, no se produce materialmente ninguna modificación, simplemente a efectos formales y con ánimo aclaratorio, pues de entenderse como lo hace la parte recurrente se podría dar una doble imposición prohibida, pues los servicios minoristas audiovisuales están sujetos a las aportaciones de los operadores de televisión; pudiéndose vulnerar el principio de capacidad económica, en tanto se estaría gravando actividades y/o servicios, tales como los señalados por la parte demandante como ventas y alquileres de terminales, venta de ordenadores o servicio de recogida de basuras, que ninguna relación guardan con los beneficios obtenidos por el establecimiento de las medidas recogidas en la Ley que constituyen el fundamento de la imposición de las aportaciones.

Sobre la invalidez de la segunda frase del penúltimo párrafo del art. 5.2 Real Decreto 1004/2010 por vulneración del principio de jerarquía normativa y haberse omitido pronunciamientos sobre el mismo por el Consejo de Estado, la CMT, la CNC, el CATSI y las Secretarías Generales Técnica de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio, de Economía y Hacienda y de la Presidencia.

El precepto cuestionado es del siguiente tenor: «Se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en razón de su actividad como prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acuerdo a lo establecido en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. En particular, los ingresos que se deriven de actividades y conceptos contemplados en las definiciones del artículo 2 : 2.a, 2.b, 2.c, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 14 y 24; de la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación prevista en el artículo 5.3 y de los negocios jurídicos previstos en el artículo 29».

El art. 6 de la Ley 8/2009, sobre "Aportación a realizar por las sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma", en lo que ahora interesa, disponía:

1. Las sociedades concesionarias y las prestadoras del servicio de televisión de ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma deberán efectuar una aportación anual, calculada sobre los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente, con la finalidad de contribuir a la financiación de la Corporación RTVE como consecuencia de la renuncia a la oferta de contenidos de pago o acceso condicional y de la supresión del régimen de publicidad retribuida como fuente de financiación de dicha Corporación y el impacto económico favorable que de ello se derivará para dichas sociedades concesionarias y prestadoras del servicio de televisión.

[...]

4. La aportación para los concesionarios o prestadores del servicio de televisión en acceso abierto se fija en el 3% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente. Esta aportación no podrá superar el 15 % del total de ingresos previstos para cada año en la Corporación RTVE.

5. La aportación para los concesionarios o prestadores del servicio de televisión de acceso condicional o de pago se fija en el 1,5% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente. Esta aportación no podrá superar el 20% del total de ingresos previstos para cada año en la Corporación RTVE

.

Para la parte demandante el transcrito apartado del reglamento supone una extensión del contenido del concepto de ingresos brutos, pues no se limita a los ingresos brutos procedentes de los servicios de comunicación audiovisual televisiva, sino que se computa los derivados de todas las actividades y conceptos contemplados en las definiciones del art. 2 de la LGCA; la Ley únicamente se refiere a servicios de televisión, pero excepto el contemplado en el apartado 2.a) del citado artículo, el resto no son servicios de televisión.

En concreto señala respecto de cada uno de apartados referidos a las definiciones contempladas en el reglamento lo siguiente.

El servicio de comunicación audiovisual televisiva a petición, que se presta para el visionado de programas y contenidos en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación

, no es servicio de comunicación audiovisual; es más, cuando se aprobó la Ley 8/2009, los operadores que prestaban servicios audiovisuales a petición del usuario, de manera interactiva no eran operadores audiovisuales de televisión, sino operadores de comunicaciones electrónicas, no sujetos al pago de la aportación, en dicho sentido Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2006 , en la misma línea Resolución de la CMT de 21 de octubre de 2010 .

"El servicio de comunicación audiovisual televisiva en movilidad o «televisión en movilidad», que se presta para el visionado de programas y contenidos en un dispositivo móvil" se trata de un servicio diferente al de televisión, pues a la fecha de la Ley 8/2009 no existía dicho servicio.

"Servicios comunicación audiovisual en abierto o codificado", incluye servicios de comunicación audiovisual que no son televisión .

"Servicio de comunicación audiovisual de pago", pueden ser distintos de la televisión.

" Canal", hace mención también a los programas de radio, que obviamente no son televisión.

"C anal de televenta", que se define como canal de radio y televisión, incluyendo pues también a radio.

"Catálogo de programas", cuando se refiere a audición se está haciendo alusión a la radio.

"Servicios conexos e interactivos", no está aludiendo a televisión, pues se refiere a prestadores de servicios de comunicación audiovisual y a operadores de comunicaciones electrónicas .

"Comunicación comercial audiovisual", comprende también a la radio.

Tampoco cabe acoger dentro del concepto de televisión lo que es financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series de animación.

Por último, tampoco pueden incluirse los negocios jurídicos sobre licencias de comunicación audiovisual, dentro de los ingresos procedentes de la prestación del servicio de televisión.

Todo lo cual supone la vulneración del principio de jerarquía.

Añade la parte demandante que sobre el actual texto no se pronunció ni el CATSI, ni la CMT, ni la CNC, con vulneración de los arts. 24.1.c de la LG y Disposición Adicional Quinta de la LGT el, art. 48 de la LGTel y 25.a) de la LDC , respectivamente. En la misma línea cabe apuntar la ausencia de pronunciamiento del Consejo de Estado, con vulneración de los arts. 22.3 de la LOCE y 5.1.h) de la LG. Finalmente señala que tampoco hubo informe de la última redacción del citado art. 5.2 del Real Decreto por parte de las Secretarías Técnica de los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio, de Economía y Hacienda y de la Presidencia.

Para el Sr. Abogado del Estado lo único que hace este apartado es acoplar la Ley 8/2009 a la 7/2010, siendo unos y otros los mismos los servicios de televisión, abierto, condicional o de pago, y sea cual fuere la forma técnica de acceder a los contenidos de televisión.

La correcta resolución de esta cuestión pasa por realizar las observaciones que ya se han hecho respecto de otras cuestiones, esto es, preciso se hace determinar el alcance del precepto cuestionado, comprobar si se ha producido el exceso denunciado y, en definitiva, recalar en si la modificación es o no sustancial a los efectos de valorar la ausencia de pronunciamientos de los organismos señalados respecto de la nueva redacción del precepto.

A la vista del contenido de las alegaciones de la parte recurrente no estorba hacer una referencia a quiénes deben considerarse obligados a la aportación.

El art. 6.3 de la Ley 8/2009 dispone que «Resultarán obligados al pago de la aportación los operadores de televisión que sean concesionarios o prestadores del servicio de televisión tanto en forma de acceso abierto como de acceso condicional de alguna de las modalidades siguientes, siempre que el servicio tenga un ámbito geográfico estatal o superior al de una Comunidad Autónoma: a) Sociedades concesionarias del servicio de televisión privada por ondas terrestres, en sistema analógico o digital. b) Sociedades prestadoras del servicio de televisión por satélite. c) Sociedades prestadoras del servicio de televisión por cable». Como se observa todos son prestadores del servicio de televisión.

La Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual modifica en su disposición final tercera los artículos 2.1 , 4.3 , 7.1 y Disposición Transitoria Primera de esta Ley de financiación de la Corporación RTVE, dejando inalterado el íntegro contenido del reproducido artículo 6.3.

El art. 5.1 del RD 1004/2010 preceptúa que «Están obligados a realizar las aportaciones establecidas en el artículo 6 de la Ley 8/2009, de 28 de agosto , de financiación de la Corporación de Radio y Televisión Española, los prestadores privados del servicio de comunicación audiovisual televisiva tanto en abierto como en condicional de pago, siempre que el servicio tenga un ámbito geográfico estatal o superior al de una comunidad autónoma. A estos efectos, se entenderán prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva, aquellos definidos como tales en el artículo 2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual ».

El art. 2.2 de esta Ley General de la Comunicación Audiovisual , tras definir los servicios de comunicación audiovisual («Son servicios de comunicación audiovisual aquellos cuya responsabilidad editorial corresponde a un prestador del servicio y cuya principal finalidad es proporcionar, a través de redes de comunicaciones electrónicas, programas y contenidos con objeto de informar, entretener o educar al público en general, así como emitir comunicaciones comerciales»), incluye como modalidades del servicio de comunicación audiovisual, en lo que aquí importa: «a) El servicio de comunicación audiovisual televisiva, que se presta para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación. b) El servicio de comunicación audiovisual televisiva a petición, que se presta para el visionado de programas y contenidos en el momento elegido por el espectador y a su propia petición sobre la base de un catálogo de programas seleccionado por el prestador del servicio de comunicación. c) El servicio de comunicación audiovisual televisiva en movilidad o "televisión en movilidad", que se presta para el visionado de programas y contenidos en un dispositivo móvil».

Delimitados los obligados a hacer frente a la aportación, como ha quedado dicho anteriormente cuando se analizaba el principio de capacidad económica, se establece una relación inescindible entre los beneficios a obtener por las medidas adoptadas legalmente y la contraprestación a satisfacer, la llamada aportación, lo que delimita la referencia legal a "ingresos brutos de explotación", de suerte que han de ser los obtenidos de la prestación de la actividad y servicios que han resultado beneficiados, esto es, exclusivamente " los percibidos por los prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acuerdo a lo establecido en la Ley 7/2010" , no incluyéndose aquellos que resultan extraños a estas actividades y servicios.

Realizada la referida acotación, dado el alcance de los apartados 4 y 5 del artículo 6 de la Ley de financiación de la Corporación RTVE, en los que se lee: «4. La aportación para los concesionarios o prestadores del servicio de televisión en acceso abierto se fija en el 3% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente. [...]. 5. La aportación para los concesionarios o prestadores del servicio de televisión en acceso condicional o de pago se fija en el 1,5% de los ingresos brutos de explotación facturados en el año correspondiente. [...]", no cae hablar de exceso alguno, en tanto que "Se consideran ingresos brutos de explotación los percibidos por los prestadores de servicios de comunicación audiovisual en razón de su actividad como prestadores del servicio de comunicación audiovisual televisiva de acuerdo a lo establecido en la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual. En particular, los ingresos que se deriven de actividades y conceptos contemplados en las definiciones del artículo 2 : 2.a, 2.b, 2.c, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 14 y 24; de la financiación anticipada de la producción europea de películas cinematográficas, películas y series para televisión, así como documentales y películas y series de animación prevista en el artículo 5.3 y de los negocios jurídicos previstos en el artículo 29», se sujetan, como no puede ser de otra forma, en función a la prestación de las actividades y servicios que se han definido anteriormente.

Ni hay exceso ampliando la base imponible, ni se vulnera el principio de jerarquía normativa, ni, claro está se produce una modificación sustancial necesitada de los pronunciamientos de los organismos referidos.

Sobre la invalidez del inciso "antes de finalizar el año" contenido en el segundo párrafo del art. 6.5 del Real Decreto 1004/2010 .

Dispone el citado precepto: «En el mes de abril de cada año, la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, determinará si las cantidades liquidadas por el total de los operadores de telecomunicaciones y televisión exceden de los límites establecidos en el número 4 del artículo 5 y en los números 4 y 5 del artículo 6 de la ley. A estos efectos, la Corporación RTVE comunicará a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones los ingresos totales previstos en el ejercicio anterior.

Si se produjera tal exceso, antes de finalizar el año, la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones procederá a la devolución correspondiente a cada operador en la cuenta que a tales efectos se haya incluido en el modelo de autoliquidación de la correspondiente aportación».

Para la parte demandante conforme establece el art. 31 de la LGT , la devolución ha de hacerse en el plazo de seis meses, naciendo a partir de dicha fecha la obligación de pagar intereses. Al fijar el citado art. 6.5 un plazo superior ha incumplido dicha prescripción, lo que determina la invalidez del inciso " antes de finalizar el año".

El Sr. Abogado del Estado considera que nada tiene que ver una cosa con la otra; pues de exceder de seis meses se deberán de satisfacer los intereses de demora; la LGT deja a salvo las normativas sectoriales específicas reguladoras de plazos, lo que hace es imponer la obligación de pago de intereses.

Como pone de manifiesto el Sr. Abogado del Estado el art. 31.2 de la LGT sólo impone, en todo caso, la obligación de abonar intereses de demora, cuando no se haya ordenado el pago de la devolución en el plazo de seis meses, porque este precepto legal remite, expresa y prioritariamente, a las normas reguladoras de cada tributo para determinar cuál sea el plazo para proceder a las devoluciones derivadas de su gestión. Luego, las normas reguladoras de un tributo pueden prever un plazo superior a seis meses para proceder a las devoluciones derivadas de su gestión, sin que eso suponga el incumplimiento del mandato del artículo 31.2 de la LGT ; y ello sin perjuicio de la obligación de satisfacer intereses de demora, una vez que hayan transcurrido los seis primeros meses, que habrán de contarse desde la finalización del plazo reglamentario para presentar la correspondiente autoliquidación, cuando sea éste el procedimiento de liquidación regulado para el tributo.

En este caso, el último párrafo de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 8/2009 se remite al desarrollo reglamentario: «los aspectos de la gestión y de la liquidación de estas aportaciones, de los pagos a cuenta y de la forma de compensación en ejercicios posteriores del remanente que resulte en los casos en que la cuantía de los pagos a cuenta supere el importe de la aportación anual».

En uso de esa genérica habilitación a la potestad reglamentaria, el discutido artículo 6.5 del RD 1004/2010 prevé un plazo superior a seis meses para proceder a la devolución que corresponda a cada operador, en función de lo autoliquidado, cuando las cantidades liquidadas por el total de los operadores excedan de los límites porcentuales establecidos legalmente sobre los ingresos totales previstos para cada año en la Corporación RTVE, lo que no puede reputarse contrario al artículo 31.2 de la LGT , sin perjuicio de que, como se ha dicho, surja la obligación de abonar intereses de demora a los operadores, una vez transcurran los seis primeros meses del plazo del que se dispone para efectuar esa devolución.

Sobre las costas.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, no se imponen las costas a la entidad recurrente al no haber interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.