ATS 827/2017, 27 de Abril de 2017

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección nº 8), se ha dictado sentencia de 8 de julio de 2016 , en el Procedimiento Sumario número 1062/2014, derivado del Procedimiento Abreviado 44/13, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Málaga, por la que se condena a:

1) Eutimio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, concurriendo la agravante específica de notoria importancia y la atenuante de toxicomanía, a la pena de prisión de 3 años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, a la pena de prisión de 1 año e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de receptación, con la concurrencia de la atenuante de toxicomanía, a la pena de prisión de 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de falsedad, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante de toxicomanía, a la pena de prisión de 6 meses y multa de 6 meses, a razón de 10 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y no satisfechas;

2) Al acusado Gerardo , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia, a la pena de prisión de 3 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de 15 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de un delito de falsedad en documento oficial, a la pena prisión de 9 meses y multa de 9 meses, a razón de 12 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas y no satisfechas;

3) Al acusado Inocencio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia, a la pena de 3 años y 6 meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal en caso de impago;

4) Al acusado Laureano , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la agravante específica de notoria importancia, a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria; como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de prisión de 15 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena;

5) Al acusado Maximiliano , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena de prisión de 1 año y 9 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria;

6) Al acusado Primitivo , como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud a la pena de prisión de 1 año y 6 meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Contra la citada sentencia, Gerardo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia Ayuso Gallego, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración de un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal ; como quinto motivo, al amparo del artículo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal .

Inocencio , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel Díaz Alfonso, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración de un proceso con todas las garantías; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por falta de motivación en la determinación de la pena.

Laureano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Bellón Marín, formula recurso de casación alegando, en sus tres primeros motivos, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Maximiliano , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Anaya Berrocal, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 18.3 de la Constitución , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo y tercer motivos, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.2 de la Constitución ; como quinto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; como sexto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos, como séptimo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal ; y, como octavo motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 66.1.6 del Código Penal .

Primitivo , bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dª. Aranzazu Pequeño Rodríguez, formula recurso de casación alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 18.3 de la Constitución , vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 18.2 de la Constitución , vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio; como tercer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.2 CE , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no es válida la prueba basada en las escuchas telefónicas porque tales escuchas no han sido introducidas en el juicio oral.

2. La audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversiones intervenidas, bien a través de su trascripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( STC 166/99, de 27-9 , FJ 4; 122/2000 de 16-5 ; FJ 4, 138/2001, de 18-6 , FJ 8) y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el auto del juicio, siendo admisible que se de por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las demás garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa ( STS 21-10-14 ).

3. En síntesis, los hechos probados relatan que, como consecuencia de labores de inspección policial realizadas por los funcionarios de la UCRIF en los clubs de alterne ubicados en la zona de La Línea de la Concepción, la testigo protegida NUM000 les manifestó haber sido traída desde Rumania a España en fecha 16 de noviembre de 2011 por el acusado Blas , engañada bajo una falsa promesa de matrimonio y de trabajo en España, denunciando haber sido obligada a prostituirse por éste quien, además, la vigilaba mientras trabajaba en la calle con el fin de evitar que huyera, y apoderarse, además, del dinero que ganaba ejerciendo la prostitución. Hechos que, sin embargo, no han quedado acreditados en el plenario.

A raíz de las manifestaciones formuladas por esta testigo protegida, se llevaron a cabo por funcionarios policiales distintas investigaciones y gestiones iniciadas que, posteriormente, culminaron con la práctica de diversas escuchas telefónicas acordadas judicialmente a lo largo de los meses de febrero de 2012 a agosto de 2012.

Se autorizó así la intervención técnica de los terminales telefónicos de los acusados que, a continuación, se relacionan: Blas , Eutimio , Laureano , Inocencio , Gerardo , Maximiliano y Primitivo .

Tras las investigaciones policiales iniciales se interceptaron llamadas entre Eutimio , el también acusado Maximiliano y otro acusado, actualmente en rebeldía, en las que hablaban de viajes a Italia para la venta de sustancias estupefacientes, comprobándose, a través de las escuchas, cómo Eutimio , solo o en compañía de otro (éste otro en rebeldía), viajaron a Italia los días 25 de mayo de 2012 y 10 de junio de 2012, en un vehículo que había sido alquilado por el también acusado Maximiliano .

En el curso de las pesquisas, investigaciones policiales y escuchas telefónicas, llevadas a cabo, la Policía tiene noticias de que se va a producir un encuentro el día 30 de julio de 2012 entre Eutimio y Inocencio , por lo cual establecieron un dispositivo de vigilancia en torno a estas tres personas.

Así comprueban que ese día el acusado Gerardo se desplaza en el vehículo Fiat Punto de la localidad de Coín hasta Torremolinos, lugar en el que le espera Eutimio . Durante el encuentro, Gerardo saca una bolsa de deporte de grandes dimensiones y de gran peso de color negro del maletero de su vehículo, y se la entrega a Eutimio quien la coge. Portándola, Eutimio se dirige caminando hasta el domicilio de su madre Micaela , para volver a salir del edificio, ya sin la bolsa, encaminándose al Supermercado Supersol, donde se encuentra con el también acusado Laureano , que llega al encuentro conduciendo una motocicleta, propiedad de Micaela , madre del acusado Eutimio . Tras conversar durante unos minutos, Eutimio camina hacia el centro comercial El Corte Inglés, donde permanece unos minutos, entrevistándose nuevamente con Gerardo en el parking del supermercado Aldi, ubicado frente al establecimiento El Corte Inglés. Desde allí, Eutimio se dirige a un locutorio, sentándose en uno de los ordenadores del local, para luego salir y marcharse al domicilio de la c/ DIRECCION001 .

Sobre las 14:05 horas del 30 de julio de 2012, Eutimio sale del domicilio de su madre, portando la bolsa de deporte de gran peso que había recibido, previamente, de Gerardo , dirigiéndose con ella hasta la c/ Río Bergantes, donde le esperan, de nuevo, el acusado Laureano , esta vez acompañado de otro individuo -declarado en rebeldía-. Laureano se halla a bordo de la motocicleta y su hermano al volante del vehículo Seat León, entregándole Eutimio la bolsa de deporte, en presencia de Laureano que vigila y controla la operación. Introducida la bolsa de deportes en el maletero del Seat León, el acusado Eutimio regresa a su domicilio y el individuo que conduce el turismo Seat León emprende la marcha hacia la localidad de Arroyo de la Miel, siendo seguido por la Policía, introduciéndose en la c/ Medina Azahara, donde es interceptado por los agentes encargados de la investigación policial junto a la puerta de un parking allí existente, emprendiendo el individuo conductor del Seat León (en situación de rebeldía en la presente causa), la huida a pie, al verse descubierto, siendo perseguido por el funcionario policial con carnet profesional número NUM001 que observa cómo el fugitivo arroja al suelo, en la huida, un manojo de llaves. Detenido el individuo por la Policía, se registra el vehículo turismo Seat León que conducía, hallando en su interior la bolsa de deporte negro que portaba unos paquetes de color marrón, perfectamente envueltos que, analizados en el laboratorio químico toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Málaga, resultó ser hachís, con un peso de 20 kg, una pureza del 08'10%, y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 114.200 euros.

Asimismo, en el fondo de la bolsa se encontró, envuelto en otra bolsa pequeña de deporte, un revolver marca Smith & Wesson 357, modelo 686-4, de color plata, con las cachas de color negro, con munición en su interior, con número de serie NUM002 , con cañón de 4 y tambor oscilante a la izquierda, dotado de seis recámaras para cartuchos 9x32 mm (calibre 357 Mágnum), fabricado por la firma de la marca Springfield (USA), en buen estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento mecánico y operativo, y apto para el disparo. Los 6 cartuchos metálicos de su interior tenían unas medidas de 9x32 mm Smith 4 Wesson Mágnum (calibre 357 Mágnum), troquelados en las bases de sus culotes con las siglas "S$B 357 MAG", en buen estado de conservación, funcionando correctamente y siendo aptos para el revolver. Tanto el arma como la munición estuvieron en poder y posesión, mediata o inmediata, de Gerardo , de Eutimio y de Laureano , junto al otro acusado que, por ahora, no ha sido enjuiciado.

El funcionario de policía número NUM003 localizó el manojo de llaves que se había arrojado al suelo. En dicho manojo, había dos llaves, una de ellas era una llave-mando a distancia con un anagrama de la marca Nissan y la otra era la llave que, comprobada, abría la puerta de acceso al parking. Una vez la Policía se encontraba dentro del parking, accionó la llave-mando, abriéndose el vehículo Nissan Note que se hallaba estacionado en la plaza número 17 (propiedad del suegro de Eutimio ), siendo trasladado el vehículo hasta las dependencias policiales para su examen, hallando la Policía en el maletero tres paquetes de grandes dimensiones envueltos en papel de embalar, contenido una sustancia marrón que, analizada en el laboratorio químico toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Málaga, resultó ser hachís, con un peso de 100,60 kg, una pureza del 11'35% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 574.426 euros.

Tras las pesquisas policiales oportunas se comprobó que el número de bastidor del vehículo Nissan Note se correspondía realmente con la matrícula .... CCF , del que es titular la empresa ODAPI, S.A., que figuraba como sustraído en las diligencias policiales nº NUM016 de la Comisaria de Fuengirola de fecha 27 de septiembre de 2010. El acusado Eutimio se apoderó de dicho vehículo cuando el usuario del vehículo descuidó las llaves del mismo sobre una mesa del establecimiento "The English pub" sito en la c/ Pasaje Mediterráneo. Tras apoderarse de dicho vehículo, Eutimio , le cambió la matrícula original .... QPP por la matrícula ....KYX , que correspondía a otro vehículo Nissan.

Eutimio se había trasladado hasta la localidad malagueña de Fuengirola a bordo de su vehículo turismo Ford Focus, encontrándose en la c/ Puebla Blanca, confluencia con Camino Antiguo Paso del Ferrocarril de Fuengirola, con el también acusado Inocencio , destinatario de la sustancia intervenida por la Policía en el vehículo Nissan Note, a la que se iba a sumar la que iba en el maletero del vehículo Seat León, y que iba a ser el encargado de "colocarla" en Italia, siendo así que la sustancia intervenida, posteriormente en el registro practicado en su domicilio, era una muestra de hachís que Eutimio le había proporcionado para que éste comprobase su calidad ya que, en caso de acuerdo, trasladarían la sustancia a Italia para su venta.

Eutimio y Inocencio fueron detenidos en ese encuentro por la Policía.

En fecha 2 de agosto de 2012, fue detenido el acusado Gerardo , usuario de los teléfonos número NUM004 y número NUM005 , cuando salía de su domicilio conduciendo el vehículo turismo Fiat Punto, hallándose en el interior del vehículo, en el registro practicado por el funcionario de policía con carnet profesional número NUM006 , una placa de hachís debajo del asiento del copiloto que, analizada en el laboratorio químico toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Málaga resultó ser hachís, con un peso de 89,3 gramos, una pureza del 11,16% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 509,90 euros, que pensaban destinar a la venta a terceras personas.

En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Eutimio , sito en la c/ DIRECCION000 , a las 01:30 horas del día 31 de julio de 2012, se intervino una reserva de vuelo a nombre de Eutimio , de la compañía Ryanair, de ida-vuelta Madrid-Milán-Madrid.

En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de la madre de Eutimio , Micaela , sito en la c/ DIRECCION001 , a las 21:30 horas del día 30 de julio de 20122, se encontró una mochila de deportes de color negro, conteniendo en su interior una sustancia que, analizada en el laboratorio químico toxicológico de la Brigada de Policía Científica de la Comisaría Provincial de Málaga resultó ser hachís, con un peso de 6,60 kg, una pureza del 11'47% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 37.686 euros. Asimismo se intervino una báscula/pesacartas de precisión electrónica de la marca Scaleman, modelo F5-910, y una tarjeta de móvil de la compañía Lebara.

En la diligencia de entrada y registro practicada a las 22:00 horas del día 30 de julio de 2012, en el domicilio de Inocencio , sito en la CALLE000 , propiedad del suegro de Eutimio , se intervinieron varios terminales telefónicos, dos ordenadores portátiles, cuatro pendrives, 1.375 euros en efectivo, un certificado de envío de dinero de Western Union de fecha 10 de julio de 2012 a nombre de Micaela , cuyo remitente es Inocencio , y una sustancia compacta de color oscuro, consistente en tres bolsitas y un trozo más grande que, analizada en el laboratorio químico toxicológico de la Brigada de la Policía Científica de la Comisaría Provincial de Málaga resultó ser hachís, con un peso de 43,70 gramos en un trozo con un valor de 249, 53 euros y tres trozos de hachís con un peso total de 8,50 gramos y con un valor de 48,54 euros.

En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Laureano , sito en la c/ DIRECCION002 , a las 23:00 horas del día 30 de julio de 2012, se intervino: una tarjeta de embarque de Flight Care a nombre de Laureano , Málaga-Bucarest, para el día 5 de julio de 2012, documentos con la inscripción Blue Air y un libro de familia al mismo nombre, sendos prismáticos, un GPS y numerosas llaves de vehículos de diferentes marcas, documento con la inscripción "resguardo de depósito" número 596, documento de "Norauto Mijas" y dos folios con fotocopias de DNI, todo ello de Concepción , esposa de Eutimio . Al entrar en el domicilio pudieran comprobar que, aunque no se halló a nadie, la comida estaba recién hecha y solo faltaba servirla, y las plaquetas del falso techo del cuarto de baño se encontraban desplazadas, evidenciando que era el lugar donde se ocultaba droga y/o dinero, así como que su morador había salido huyendo a toda prisa.

En la diligencia de entrada y registro practicada a las 16:00 horas del día 2 de agosto de 2012 en el domicilio de Gerardo , sito en la CALLE001 , se hallaron tres trozos de una sustancia que, analizada, resultó ser hachís, con un peso de 9'3 gramos, una pureza del 18,94% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 53,10 euros; y, en un envoltorio azul, un trozo de una sustancia marrón, que, analizada, resultó ser hachís, con un peso de 0,6 gramos, una pureza del 16,90% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 3,43 euros. También se le intervino un spray Scorpion Security, un machete de la marca De Benito, un pasaporte con foto del detenido a nombre de Romualdo , un arma eléctrica Security plus, con etiqueta Warninng extremely Danger, un revolver de balines marca "Gamo", una pistola de balines marca "Gamo" y dos machetes de grandes dimensiones.

Los acusados Maximiliano y su hijo, Primitivo , así como otro acusado no enjuiciado aún en la presente causa en situación de rebeldía, se dedicaban a la distribución y venta de marihuana, razón por la cual por auto de fecha 4 de septiembre de 2012 se autorizó la entrada y registro en sus domicilios, interviniendo en la c/ DIRECCION003 tres plantas de naturaleza vegetal de color verde, las cuales, una vez secas y desprovistas de tallos y raíces, resultaron ser, según informe pericial obrante en autos, marihuana, con un peso de 369 gramos, una pureza del 1,35% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 1.741,68 euros. Asimismo se intervino una sustancia de naturaleza vegetal de color verde que, una vez seca y desprovista de tallos y raíces, resultó ser marihuana, con un peso neto total de 0'70 gramos, con una pureza del 0'93% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 3'30 euros; también se aprehendieron diversos útiles empleados, habitualmente, en el cultivo y manipulación de la marihuana. Estas sustancias pertenecían a Maximiliano y Primitivo , siendo éste último quien se ocupaba directamente de su cuidado y manipulación.

Asimismo, en el domicilio de Modesta , madre de Primitivo , en el que éste reside, sito en la c/ DIRECCION004 número de Torremolinos, se intervinieron 14,15 gramos de marihuana con un THC del 01,03% y un valor en el mercado ilícito de 66,79 euros, 13,10 gramos de marihuana, con un THC del 00,58% y un valor en el mercado ilícito de 61'83 euros, 01'00 gramos de marihuana, con una pureza del 03,70 % y un valor en el mercado ilícito de 4'72 euros y 07,15 gramos de marihuana, con una pureza del 00,46 % y un valor en el mercado ilícito de 33,75 euros, propiedad del hijo de ambos, Primitivo .

En el presente caso, en relación con la insuficiencia probatoria que se aduce ha de indicarse que la impugnación de las escuchas que la recurrente invoca, al no haberse procedido a la audición de las cintas o a su lectura, y negarles carácter de prueba practicada en el plenario, no es acogible. Las transcripciones de las conversaciones, debidamente adveradas por el fedatario judicial, propuestas como documental, que se tuvo "por reproducida" en fórmula que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha declarado como fórmula válida, estuvieron siempre al alcance de la defensa, que tenía pleno conocimiento de ellas y pudo someterlas a contradicción.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo suficiente para su condena. Discrepa de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia. Cuestiona su participación en los hechos probados.

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. El Tribunal de instancia fundamenta la condena del acusado Gerardo en varias pruebas. En primer lugar, dada la incautación del hachís producida en el domicilio y en el vehículo del recurrente. Tal y como se indica en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, el acusado presentaba la posesión inmediata del hachís incautado, que fue entregado a Eutimio , tal y como fue observado por el funcionario policial número NUM006 , que detalla, con precisión, el referido intercambio.

Junto con lo expuesto, la Sala toma en consideración la posesión del hachís intervenido en la inspección ocular de su vehículo, así como la posesión intervenida en el registro practicado en su domicilio.

Por otro lado, la posesión del arma queda acreditada tras serle incautada ésta en el interior de la bolsa que portaba. A su vez, el pasaporte falso intervenido con su fotografía a nombre de Romualdo con número NUM007 , permite su condena por un delito de falsedad, lo que también se sostiene sobre la base del informe pericial del perito especialista de la Brigada Provincial de Policía Científica, en el que se concluye que el pasaporte es falso. Informe, a su vez, ratificado por su autor, el funcionario policial número NUM008 .

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante.

En el presente caso, por lo que se refiere al delito contra la salud pública, la posesión de la droga del acusado, tal y como ha sido transcrita en el factum probado permite condenarlo por tal delito. La posesión de la droga se sostiene tras las explicaciones ofrecidas por los agentes actuantes que practicaron la inspección ocular en el vehículo del acusado, así como la entrada y registro en su domicilio. Además, el acusado entrega una cantidad de droga a Eutimio , lo que se sostiene por la declaración del agente que lo pudo observar, esto es, el agente NUM006 , a cuya declaración la Sala a quo atribuye credibilidad.

Reducidos a estos términos, la cuestión se plantea en términos de la valoración de la credibilidad del testimonio de los testigos. A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ). Nada de eso ocurre en el presente caso.

Tal y como se ha podido observar, la condena por el delito de falsedad deriva de la incautación del pasaporte en el domicilio del acusado a lo que se anuda el informe pericial confeccionado. La condena, así pues, deriva de una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas. Lo mismo se puede decir también respecto del delito de tenencia ilícita de armas, por el que ha también ha sido condenado.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal .

1. El recurrente cuestiona, de nuevo, la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia para su condena.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El cauce casacional usado exige el debido respeto a los hechos declarados probados. El recurrente se aparta de ellos discrepando de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de instancia. Así las cosas, el motivo no puede prosperar y la discrepancia en la valoración probatoria efectuada ha sido resuelta en el fundamento jurídico al que nos remitimos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación de la circunstancia atenuante de toxicomanía del artículo 21.2 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera de aplicación la circunstancia atenuante de toxicomanía. Aduce que consta en la causa un protocolo de toxicomanía confeccionado para él que acreditaría su situación de dependencia a las sustancias tóxicas.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El Tribunal examinó la pretensión formulada en la instancia por la defensa, y considera que la dependencia del acusado a sustancias estupefacientes no ha sido probada. Expone que no consta que el acusado estuviera afectado por esa adicción ni, en el supuesto hipotético de que la misma hubiese quedado acreditada, que la misma limitase sus facultades psicofísicas, pues no se aportan datos concretos ni argumentos que pudieran fundamentar la aplicación de la atenuante, ni constan tampoco indicios ni otras pruebas que permitan verificar que en la fecha de la comisión del delito se diera la minoración de imputabilidad suficiente para que operara la atenuante postulada por la defensa.

Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ). La atenuante del art. 21 número 2º está configurada por su relevancia motivacional, es decir, por la incidencia de la drogadicción en la concreta conducta criminal, en cuanto realizada "a causa" de aquélla, para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea grave y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS 9-10-07 ). Una cosa es el consumo y otra distinta el efecto que el mismo produzca en la imputabilidad del sujeto en el momento de la ejecución de los hechos. Ahora bien, que pueda incidir no es suficiente pues deberá afirmarse que efectivamente ha incidido ( STS 31-5-16 ).

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 390.1 y 392 del Código Penal .

1. Alega que el pasaporte intervenido constituía una burda falsificación e iba a ser destinado a broma decorativa.

2. De nuevo conviene recordar que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. Conforme el relato de hechos declarados probados no se puede sostener el aserto alegado por el recurrente, conforme el cual el pasaporte intervenido constituía una burda falsificación e iba a ser destinado a broma decorativa. En el factum transcrito, declarado probado, se sostiene que se intervino al acusado un pasaporte con foto del detenido a nombre de Romualdo , sin que quede descrita dicha falsificación como burda.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Inocencio

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y del artículo 24 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración de un proceso con todas las garantías.

1. Alega la nulidad de la totalidad de los autos por los que se han acordado las intervenciones telefónicas y sus sucesivas prórrogas.

2. Es doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones telefónicas constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

   Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

   Es por ello por lo que, tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

   La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser auto suficiente ( STS 301/2013, de 18 de abril ). Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

   Resultando, además, redundante, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

   En cualquier caso, como señala la STS 490/2014, de 17 de junio , para que sea constitucionalmente legítima una intervención de las comunicaciones telefónicas, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. Las simples afirmaciones policiales, de carácter apodíctico, que incorporen una sospecha no bastan para prestar sustento a la medida. El órgano judicial no sólo ha de valorar la gravedad y naturaleza de los delitos a investigar, junto con la necesidad de la injerencia para la investigación, sino que además es imprescindible que disponga de unos indicios que avalen las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción y no puede descansar exclusivamente en el criterio o juicio de los agentes policiales. Es necesario que se aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan el juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. Sólo cuando ésta adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más, como han repetido tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de Casación.

   Como dispone la STC 197/2009, de 28 de septiembre , la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. «La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido:

   En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

   En consecuencia, para ser válidos los indicios deben ser objetivos. Y se consideran objetivos los indicios que cumplen estos tres requisitos: 1º) ser accesibles a terceros, sin lo cual no serían susceptibles de control; 2º) proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, y 3º) no consistir en valoraciones acerca de la persona.

3. Así las cosas, el motivo no puede prosperar. De conformidad con la sentencia de instancia, y una vez analizados los autos cuestionados por el recurrente, se pueden concretar los requisitos exigidos por esta Sala.

   En primer lugar son accesibles a terceros, pues no incorporan una simple sospecha policial, sino que consisten en una investigación judicial, que se apoya en la declaración inicial de una persona perfectamente identificada, que figura como testigo protegido. Las manifestaciones de dicha testigo se incorporan al oficio policial en el que se solicitaba la intervención telefónica. La testigo realizó unas primeras manifestaciones, en fecha 17 de febrero de 2012, y unas ampliatorias, en fecha 1 de marzo de 2012.

   El oficio policial presentado, en fecha 22 de febrero de 2012, supuso que se dictara el auto de 22 de febrero de 2012 por el Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga . Tras el dictado de dicho auto, la Policía realizó un análisis exhaustivo de las comunicaciones y de los datos asociados a las líneas telefónicas intervenidas, así como detalló las investigaciones y vigilancias realizadas, que evidencian la movilidad geográfica del encartado Blas , desplazándose regularmente entre Málaga y Cádiz, llegando incluso a trasladarse a Francia. Por eso, tras averiguar el uso por el encartado de otro terminal telefónico, solicitaron su intervención.

   Para el Tribunal de instancia la justificación del auto de intervención telefónica es evidente ya que se basa en las manifestaciones de la testigo protegido cuya verosimilitud inicial es corroborada por las gestiones policiales, y constituye una prueba suficiente para justificar la autorización judicial.

   En consecuencia, los autos cuestionados exponen un relato coherente y verosímil, sustentado en una razón de ciencia convincente; esta declaración consta en las propias diligencias judiciales por lo que puede ser sometida a control, en cuanto a su suficiencia y verosimilitud, tanto por el propio Juez Instructor como por el Tribunal sentenciador o los órganos jurisdiccionales competentes para la resolución de los correspondientes recursos. En segundo lugar, estos indicios proporcionan una base real de la que se puede inferir racionalmente que se ha cometido un hecho delictivo grave, y de que puede seguirse cometiendo si no se actúa judicialmente, pues consta que las personas involucradas se encuentran en situación de continuar cometiendo los hechos delictivos denunciados. En tercer lugar, los indicios no consisten en valoraciones acerca de las personas cuyas comunicaciones telefónicas se intervienen, sino de datos objetivos ajenos a cualquier valoración personal.

   En consecuencia, el auto del Juzgado Instructor debe considerarse suficientemente motivado, y del mismo modo las prórrogas, pues éstas se apoyan en la necesidad de mantener la intervención, en función de los indicios ya reseñados en el auto inicial.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que el juicio valorativo de la Sala ha incurrido en un juicio de inferencia erróneo, en tanto que existen valoraciones de los indicios existentes más acordes con las reglas de la lógica y más favorables.

2. Los criterios jurisprudenciales establecidos para el cauce casacional usado por el recurrente ha sido ya expuestos en el fundamento jurídico segundo, al que nos remitimos en toda su extensión.

El Tribunal de instancia fundamenta la condena del recurrente por un delito contra la salud pública dada la información extraída de las conversaciones telefónicas interceptadas. El Tribunal de instancia sostiene que Inocencio , como usuario del teléfono nº NUM009 , mantuvo varias conversaciones con el acusado Eutimio , en las que se infiere que era la vía de salida de la droga intervenida al extranjero, concretamente, el encargado de "colocar" la droga en Italia y cobrar su importe.

De forma concreta, el Tribunal de instancia incide en la conversación telefónica mantenida entre Inocencio y Eutimio en fecha 20 de julio de 2012, a las 22:37:24, estando Inocencio en Italia y el Sr. Eutimio conversando a través del teléfono NUM010 . Además, también consta la recepción de un mensaje SMS en fecha 31 de julio de 2012, a las 13:13:59 de un compatriota suyo que le ofrece hachís. Después de que el Sr. Eutimio dejase la bolsa con la droga en el vehículo Seat León se marcha a ver a Inocencio , tras mantener diversas conversaciones por teléfono, sobre las 14:06:05 horas del día 30 de julio de 2012, siendo detenidos ambos por la Policía en cuanto se produce el encuentro, tal y como sostienen los policías actuantes.

Junto con lo expuesto, el Tribunal de instancia también toma en consideración el hallazgo de droga en su domicilio.

De todo lo anterior, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, como señalan las sentencias de esta Sala de 29 de mayo y de 25 de junio de 2013 , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia. Se requiere, desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia; b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia; y desde el punto de vista material, los indicios han de estar plenamente acreditados, que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, y, en cuanto a la inducción o inferencia, es necesario que sea razonable, es decir que no sea arbitraria, absurda o infundada ( STS de 25 de julio de 2013 ).

En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado recurrente: las conversaciones mantenidas por parte de dicho acusado con otro acusado en las que se infiere, con claridad, su participación en la recepción de la droga para posteriormente traficar con ella por Italia, junto con la detención con el referido acusado Eutimio , tras ser interceptadas las conversaciones previas entre ambos. A todo ello, debe también añadirse, el hallazgo de droga en su domicilio.

Todo ello permite al Tribunal de instancia inferir de forma lógica la participación del acusado en el tráfico de drogas declarado probado.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por falta de motivación en la determinación de la pena.

1. Aduce falta de motivación en la individualización de la pena.

2. El Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de diciembre de 2005 y de 7 de febrero de 2005 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria. ( STS de 24 de septiembre de 2013 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia da razones suficientes con las que justificar la pena impuesta al acusado. Así, indica que la relevante participación en los hechos enjuiciados, como destinatario de parte de la droga hallada siendo su misión la de vender la sustancia intervenida en Italia, y ser propietario de la sustancia hallada en su domicilio, también destinada a la venta a terceras personas, constituyen factores suficientes para legitimar una pena de prisión de 3 años y 9 meses y multa de 200.000 euros. La pena concretada está en la mitad inferior y la Audiencia Provincial condena al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública con la agravante de notoria importancia, y aporta razones suficientes para individualizar la pena por la que se condena al acusado, por lo que no se aprecia, en ello, atisbo alguno de arbitrariedad.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Laureano

Por razones sistemáticas se unificarán los tres primeros motivos alegados por la parte recurrente. Así alega , al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Alega la inexistencia de pruebas de cargo para su condena.

2. Los criterios jurisprudenciales sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia han sido ya explicitados. Así las cosas, nos remitimos al desarrollo jurisprudencial plasmado en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

3. El Tribunal de instancia condena a Laureano por un delito contra la salud pública y por un delito de tenencia ilícita de armas.

La condena por el primero de los delitos la fundamenta el Tribunal de instancia ya que el acusado era usuario de uno de los teléfonos intervenidos. De las conversaciones intervenidas, el Tribunal de instancia deduce que hacía funciones de vigilancia, contravigilancia, apoyo, control y seguridad en la transacción de la droga realizada entre el acusado Eutimio y su hermano Belarmino (en situación procesal de rebeldía). Para ello, según el Tribunal de instancia, el acusado se hace valer de una motocicleta propiedad de la madre de Eutimio .

Junto con las conversaciones interceptadas, el Tribunal de instancia también describe el intercambio de droga constatado por funcionarios policiales, en concreto el agente número NUM003 , en el que participan el acusado recurrente y Eutimio .

La base probatoria para condenar al acusado por un delito de tenencia ilícita de armas deriva al interceptarse la bolsa de deportes hallada en el Seat León según indica en el relato de hechos probados. En dicha bolsa, los agentes policiales hallaron, envuelto en otra bolsa pequeña de deporte, un revolver marca Smith & Wesson 357, modelo 686-4, de color plata, con las cachas de color negro, con munición en su interior, con número de serie NUM002 , con cañón de 4 y tambor oscilante a la izquierda, dotado de seis recámaras para cartuchos 9.32 mm (calibre 357 Mágnum), fabricado por la firma de la marca Springfield, en un buen estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento mecánico y operativo, siendo apto para el disparo. Los 6 cartuchos metálicos de su interior tenían unas medidas de 9.32 mm Smith 4 Wesson Magnum (calibre 37 Magnum), troquelados en bases de su culotes con las siglas "SsB 357 MAG", en buen estado de conservación, funcionando correctamente y siendo aptos para el revolver.

Conforme la pericial obrante a los folios 2429 a 2433, realizada por el Grupo de Criminalística (Balística Forense) dependiente de la Brigada Provincial de la Policía Científica de Málaga, el Tribunal de instancia concluye que, según el vigente Reglamento de Armas, el revolver intervenido queda encuadrado en la Sección 3a, artículo 3 °, como arma de P categoría, necesitando para su tenencia licencia tipo B para particulares y F para Federación de Tiro Olímpico y guía de pertenencia. Además, los cartuchos intervenidos eran adecuados a la misma y se encontraban en buen estado operativo, según también relata el informe.

En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado recurrente. En primer lugar, las conversaciones mantenidas por su parte con otro acusado en las que se infiere, con claridad, su participación en funciones de vigilancia, contravigilancia, apoyo, control y seguridad en la transacción de la droga realizada entre el acusado Eutimio y su hermano Belarmino .

Por otra parte, la posesión del arma deriva de la tenencia por el acusado de la bolsa en la que aquélla se hallaba escondida. El tipo de arma la infiere el Tribunal de instancia conforme el informe pericial practicado.

Todo ello permite al Tribunal de instancia inferir de forma lógica la participación del acusado en el tráfico de drogas declarado probado, y su condena por un delito de tenencia ilícita de armas.

Procede, así pues, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por falta de aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

1. Alega que debe aplicarse la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas analógica, ya que las diligencias judiciales se inician en febrero de 2012 y el juicio oral se celebra en junio de 2016.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado" ( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. Aplicando la doctrina expuesta al presente supuesto, el motivo no puede prosperar. No hay presupuesto fáctico bastante para la apreciación de la atenuante. El propio artículo 21.7º del Código Penal exige que la dilación sea extraordinaria. Para apreciarla la atenuante se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

En el presente caso, la causa no se ha encontrado paralizada. En efecto, tal y como señala el Tribunal de instancia, la investigación judicial se inicia en febrero de 2012, y las primeras detenciones tienen lugar el 30 de julio de 2012. El Tribunal de instancia reseña también que son múltiples las personas investigadas y luego imputadas, y numerosos los encausados, varios de ellos en situación procesal de rebeldía. Además, se trata de una causa de especial complejidad por el número de acusados, el número de delitos investigados y el número de folios. El Tribunal de instancia no detecta, pues, ninguna dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, guardando la duración del proceso proporción con la complejidad de la causa.

Con todo lo expuesto, no puede prosperar el motivo instado por la parte recurrente. No se constata paralización alguna en la tramitación de la causa, ni en su fase de instrucción, ni en su fase de enjuiciamiento.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Maximiliano

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 18.3 de la Constitución , la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

Alega la nulidad de los autos por los que se acordada las intervenciones telefónicas.

La identidad sustancial del motivo planteado con el resuelto en el fundamento jurídico sexto de la presente resolución permite que nos remitamos a él, en toda su extensión.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo y tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.2 de la Constitución , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo suficiente para su condena.

2. El Tribunal de instancia fundamenta la condena del recurrente, respecto del delito contra la salud pública, por el hallazgo de droga en su domicilio. En concreto, tres plantas de naturaleza vegetal de color verde, las cuales, una vez secas y desprovistas de tallos y raíces, resultaron ser, según informe pericial obrante en autos, marihuana, con un peso de 369 gramos, una pureza del 1,35% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 1.741,68 euros. Asimismo se intervino una sustancia de naturaleza vegetal de color verde que, una vez seca y desprovista de tallos y raíces, resultó ser marihuana, con un peso neto total de 0'70 gramos, con una pureza del 0'93% y un valor en el mercado ilícito en venta al por menor de 3'30 euros; también se aprehendieron diversos útiles empleados, habitualmente, en el cultivo y manipulación de la marihuana.

El análisis de la marihuana, la extrae también el Tribunal de instancia del informe pericial elaborado por la Policía científica, tal y como fue ratificado por los funcionarios policiales 81.090 y 94.128.

En el presente caso, la Sala de instancia cuenta con suficientes indicios como para poder condenar al acusado recurrente.

El Tribunal de instancia constata que el acusado, junto con su hijo, tenía una instalación habilitada para el cultivo de marihuana, en una habitación que era una especie de gimnasio con 3 plantas, de casi 2 metros de altura; había, asimismo, una estructura metálica, a modo de invernadero, lámparas y extractores para la plantación, así como una libreta con anotaciones manuscritas en los que aparecían los apodos de " Tiburon " o " Zurdo ".

La entrada y registro de la que se extrae dicha información se constata por parte del Tribunal de instancia por las declaraciones testificales de los funcionarios policiales número NUM011 y NUM012 .

En consecuencia, el Tribunal de instancia enumera los indicios que le permiten estructurar la condena del acusado. Indica que de la instalación habilitada para el cultivo, de las plantas intervenidas y de las escuchas telefónicas se infiere que, al menos parte de la marihuana se destinaba a la venta o distribución a terceros a cambio de dinero.

Procede la inadmisión de los motivos conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.2 de la Constitución .

1. De forma subsidiaria a los dos motivos anteriores, aduce que la sentencia dictada adolece de falta de motivación.

2. En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva comporta el de obtener de los Tribunales una resolución debidamente motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes ( STC 33/2015, de 2 de marzo ).

   La necesidad de motivar las sentencias, derivada tanto del artículo 24.1 de la Constitución , en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, como del artículo 120.3 de aquella que la impone de forma literal, en cuanto se refiere a los aspectos fácticos presenta una relación íntima con el derecho a la presunción de inocencia, aun cuando tengan ámbitos y alcance distintos, pues la suficiencia de la prueba y la racionalidad del proceso valorativo deben expresarse precisamente a través de la motivación.

   Esta Sala ha establecido en numerosas resoluciones que la motivación de las sentencias debe abarcar el aspecto fáctico, necesidad que se refuerza cuando se trata de sentencias condenatorias y el acusado ha negado los hechos, y si bien es cierto que no es preciso reseñar detalladamente todas las pruebas que se han tenido en cuenta, no lo es menos que de la motivación deben desprenderse con claridad las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados los hechos que resulten relevantes, muy especialmente cuando hayan sido controvertidos, lo cual habrá de realizarse mediante un examen suficiente del cuadro probatorio, incluyendo, por lo tanto, la prueba de cargo y la de descargo.

   La exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso.

   Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. En consecuencia, el Tribunal debe enfrentarse con todas las pruebas disponibles, examinando expresamente el contenido de las de cargo y de las de descargo y explicando de forma comprensible las razones que le asisten para optar por unas u otras en cada caso. ( STS 717/2016 de 27/09 ).

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia concreta las pruebas mediante las que se deduce la condena del acusado, lo que ha sido detallado en el fundamento jurídico anterior, por lo que ha cumplimentado el deber de motivar.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Aduce que concurren los requisitos necesarios como para poder aplicar el tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal . Incide en la escasa pureza de la droga intervenida.

2. Por lo que se refiere a la falta de aplicación del artículo 368.2 del Código Penal , hemos dicho en la STS 477/2016 de 2 de junio , que el precepto que se invoca otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena inicialmente prevista en el artículo 368 CP . La facultad tiene sin embargo un carácter reglado, pues su corrección se asocia a dos presupuestos, uno de naturaleza objetiva, cual es la escasa entidad del hecho, y el otro de carácter subjetivo, definido por las circunstancias personales del culpable; de manera que la corrección de su aplicación es susceptible de control casacional e impone que los presupuestos exigidos por el legislador deban constar expresamente en el relato histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida ( STS 33/11, 26.1 ó 413/11, de 11.5 ), reflejando así las circunstancias que justifican la minoración de la pena por hacerla más adecuada y proporcionada a las circunstancias delimitadoras de la culpabilidad ( STS 231/11, 5.4 o 529/13, de 31.5 ).

   Se ha considerado también que para la aplicación de la atenuación penológica se precisa la concurrencia o coexistencia de los dos parámetros ( STS 607/11, de 17.6 ), si bien son reiteradas las sentencias que han expresado que las circunstancias personales del recurrente son un dato que tiene menor entidad y consistencia que el de la escasa gravedad del hecho, por lo que en los supuestos en los que nada se dice al respecto de las circunstancias personales, ello no impide la aplicación del tipo privilegiado porque también en ese caso la pena puede aparecer proporcionada al grado de culpabilidad del autor ( STS 38/12, de 2.2 ). Respecto a la entidad del hecho, es un elemento vinculado a la menor gravedad del injusto típico, puesto en relación con la menor afectación o puesta en peligro del bien jurídico protegido, esto es, la salud pública colectiva ( SSTS 1022/11, de 10-10 ó 1433/11, de 30.12 ).

3. El motivo no puede prosperar. Debe rechazarse la pretensión del recurrente de ser sancionado con sujeción al artículo 368.2 del Código Penal , toda vez que los hechos probados no reflejan esa escasa entidad de puesta en riesgo del bien jurídico. Se indica en el relato fáctico que el acusado, junto con su hijo, tenía en su domicilio propiedad del primero una instalación habilitada para el cultivo de marihuana, en una habitación que era una especie de gimnasio con 3 plantas, de casi 2 metros de altura; había, asimismo, una estructura metálica, a modo de invernadero, lámparas y extractores para la plantación, así como una libreta con anotaciones manuscritas en los que aparecían los apodos de " Tiburon " o " Zurdo ". De la instalación habilitada para el cultivo, de las plantas intervenidas y de las escuchas telefónicas se infiere que, al menos parte de la marihuana, se destinaba a la venta o distribución a terceros a cambio de dinero.

   Todo ello, le permite sostener al Tribunal de instancia, de una forma lógica, que el acusado se dedicaba a esta actividad de forma habitual, por lo que no es merecedor del tipo atenuado. A estos efectos es especialmente relevante la existencia de un inmueble habilitado con todo el material necesario para el cultivo de una sustancia de tráfico ilícito.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

1. Alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos y, para ello, cita la diligencia de entrada y registro obrante a los folios 2.908 y siguientes, así como el acta de efectos intervenidos a los folios 2.733 a 2.740.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. El propio recurrente considera que se trata de un motivo reconducible al de posible vulneración de la presunción de inocencia, lo que ya ha sido resuelto en el fundamento jurídico decimotercero, al que nos remitimos en toda su extensión. Además, y sin perjuicio de lo expuesto, los documentos alegados por el recurrente carecen de efectos casacionales.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como séptimo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 21.6 del Código Penal .

Considera que concurre la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

La identidad sustancial con el motivo resuelto en el décimo fundamento jurídico permite que a él nos remitamos para su resolución.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como octavo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 66.1.6 del Código Penal .

1. La parte recurrente considera deficitaria la motivación de la pena impuesta.

2. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión y pena de multa de 2.000 euros. En consecuencia, el Tribunal de instancia sitúa la pena impuesta en su mitad inferior, y da razones suficientes para su individualización. En concreto, la Sala a quo incide en la instalación en el domicilio del acusado de una plantación de marihuana, de suficiente entidad, así como por el hecho de condicionar la participación en el tráfico de drogas de su hijo de 20 años de edad, también condenado en la sentencia de instancia.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Primitivo

Como primer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 18.3 de la Constitución , vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

La identidad sustancial con otros motivos nos permite la remisión a lo ya indicado anteriormente.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 18.3 de la Constitución , vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

1. Sostiene la nulidad del auto de entrada y registro en su domicilio, ya que se basa en indicios meramente superficiales y en endebles vínculos con la sustancia estupefaciente aprehendida.

2. Tiene establecido esta Sala que "el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 16-1-07 ) ( STS 293/2013, de 25 de marzo ).

3. El Tribunal de instancia desechó la alegación de vulneración del derecho citado ya que la resolución dictada por el Juez de instrucción es la consecuencia de los datos objetivos que se consignan en el oficio judicial. Entre ellos, la sentencia de instancia destaca que del examen de las actuaciones se comprueba que dichas diligencias de entrada y registro son autorizadas judicialmente por auto de fecha 3 de septiembre de 2012, y éste se dicta en atención a las vigilancias y seguimientos realizados por la policía, tal y como se detallan en el oficio policial presentado al órgano instructor.

Entendemos, por todo ello, que la decisión de la Sala es correcta y adecuada, y que el motivo no puede prosperar.

El auto inicial está suficientemente motivado. En el oficio solicitando la autorización para practicar la diligencia de entrada y registro se recogen pormenorizadamente las vigilancias y seguimientos efectuados, con fecha y agente que las realiza en cada caso, y el auto se basa en dichos indicios incriminatorios, que además reproduce.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24.2 de la Constitución española , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo suficiente para su condena.

2. El Tribunal de instancia fundamenta su condena en el contenido de las conversaciones intervenidas. De forma concreta, la Sala resalta distintas conversaciones mantenidas entre Maximiliano y Campanilla ( Patricia ) durante los días 21 de mayo 2012, a las 19:56:55 horas; 10 de junio de 2012, a las 18:51:11 horas; 14 de junio de 2012, a las 18:08:05 horas; 15 de junio de 2012, a las 16:46:53 horas y 09 de agosto de 2012, a la 01:27:20 horas (folios 2.518 a 2.522). En ellas hablan abiertamente de la plantación de marihuana que poseen Maximiliano , Primitivo y un tercero no enjuiciado -al hallarse en situación de rebeldía-, plantación de cuyo cuidado y mantenimiento se ocuparía directamente Primitivo , conocido como " Tiburon ".

Así, mientras el día 10 de junio de 2012 en una conversación mantenida entre Maximiliano y su hijo, " Tiburon ", éste le dice a su padre que le diga a la chica que "se aleje de sus plantas", el día 15 de junio de 2012, tras recibir en su casa un bote de humo con paracaídas para meterle fuego y aconsejarle Campanilla que avise a la Policía, Maximiliano le dice a ésta "como voy a poner una denuncia para que venga aquí la Policía a investigar, mirar y tengo toda la casa llena de plantas, venga hombre"; el día 9 de agosto de 2012, Maximiliano le cuenta a Campanilla que las plantas "de marihuana" van enormes, "una mide ya dos metros y pico, enorme, (...) la semana que viene que viene ya le cortan los frutos, ya ha dado todas las flores y ya se puede fumar (...) con luces y todo (...) todos los días viene, las riega, no veas la que tiene esto liada. El " Zurdo " ( Chili ) se las va a fumar todas (...) Uhh!, ¿el niño va a aceptar eso? Quién las cuida más, Chili o él...?. El Tiburon no deja tocarlas a nadie, ni regarlas, él viene todos los días menos cuando se fue de crucero que me dejó encargado a mí. Los demás días nada. El otro día Narciso las regó y vino y le lio una que flipa. Le dijo que para que toca nada, que solo se pueden regar una vez cada dos días y él ya las había regado el día anterior y otro día llegó sin preguntar nada y ya ves el Tiburon que lleva tres meses con las plantas a diario, no veas, cuando vio el otro que las había regado". En conversación mantenida el 12 de agosto de 2012, a las 23:53:33, " Tiburon " pregunta a su padre sobre una bolsa que hay en el salón que tenga hojas: el padre le pregunta de qué son y él dice que eran los restos de cortar las plantas; el día 24 de agosto de 2012, a la 01:21:12 horas, Maximiliano habla con su hijo Primitivo , " Tiburon ", conversación de la que se infiere que la marihuana que cultivan va destinada a la venta a terceras personas, pues Maximiliano le cuenta a su hijo que ha vendido a un tercero "maría" a cambio de 20 euros, dejándole el dinero a su hijo. Asimismo " Tiburon " le cuenta a su padre que él, en el cuarto de su casa (donde vive junto a su madre) en la c/ DIRECCION004 nº NUM013 , portal NUM014 , letra NUM015 de Torremolinos, tiene marihuana almacenada, de donde se infiere que parte de la marihuana que cultiva, la recolecta y la lleva hasta su domicilio materno.

De hecho, en la diligencia de entrada y registro practicada en la c/ DIRECCION004 se intervinieron, junto a los dos botes de marihuana seca y molida para el consumo, ya analizados, unas bolsitas de picaduras de marihuana.

En consecuencia, el contenido de las conversaciones intervenidas, transcritas también por el Tribunal de instancia, suponen elemento suficiente para su condena. Visto el contenido de las conversaciones, la inferencia se considera lógica y racional, por lo que la conclusión asumida por el Tribunal de instancia es correcta.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, la parte recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

1. A pesar del cauce casacional utilizado, la parte recurrente cuestiona, de nuevo la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal de instancia.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. El motivo no puede prosperar. Tal y como se ha expuesto al resolver los motivos anteriores, el Tribunal de instancia cuenta con prueba suficiente como para condenar al acusado por un delito de tráfico de drogas. La valoración que efectúa de las conversaciones intervenidas, junto con el hallazgo en su domicilio de una plantación de marihuana, en las cantidades reflejadas en el factum transcrito, legitiman la decisión condenatoria tomada por el Tribunal. Además, el cauce casacional usado exige el debido respeto al factum declarado probado. En consecuencia, el relato tal y como ha sido redactado encaja en el tipo de tráfico de drogas, por lo que la subsunción resulta correcta.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: