ATS 795/2017, 11 de Mayo de 2017

PonenteANDRES PALOMO DEL ARCO
ECLIES:TS:2017:5814A
Número de Recurso2399/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución795/2017
Fecha de Resolución11 de Mayo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 68/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4322/2013, del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arona, se dictó sentencia de fecha 27 de octubre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Ernesto , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo imponerle la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como 700 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros de cuota de multa impagada o fracción y costas procesales.

Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida".

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Ernesto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Moreno Rodríguez.

El recurrente alega como motivos del recurso:

  1. - Vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  2. - Infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

  3. - Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho basado en documentos que obran en autos.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) El recurrente alega, en el primer motivo del recurso, vulneración de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Considera que se ha vulnerado el derecho a la libre designación de abogado, por cuanto la propia Sala pudo comprobar la fuerte discusión que se produjo al comienzo de la vista entre el recurrente y el letrado que le fue designado de oficio, con el que no tuvo contacto hasta momentos antes de la vista y por videoconferencia.

La letrada solicitó la suspensión de la vista para que le fuera designado nuevo letrado, lo que no fue aceptado por la Sala. Debe decretarse la nulidad del juicio al haberse producido indefensión.

  1. La facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho -ha dicho esta Sala- no es ilimitado; pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  2. En el caso de autos, se solicita el cambio, minutos antes del comienzo de la celebración de la vista, sin que se alegue concretamente el motivo de las diferencias que surgieron entre el letrado y el acusado. Esta forma de proceder excede del derecho mencionado y supone un perjuicio para los intereses de las demás partes presentes en el proceso, ya que se trataría de una dilación sin una justificación razonable, puesto que no se ha visto afectado el derecho de defensa del acusado, como consecuencia de la denegación efectuada por el Tribunal, pues ha contado siempre con asistencia letrada.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) Alega el recurrente en el segundo motivo de su recurso, infracción de ley, del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

Considera insuficiente la prueba para su condena. Lo cierto es que no declararon los vigilantes de seguridad, que habrían corroborado su versión. Los agentes actuantes no vieron el momento que fue descrito por el acusado, que afirmó que la droga estaba en el suelo y que la cogieron los vigilantes.

La persona con la que se encontraba el acusado, en el momento de ser interceptado por los agentes, negó haberle comprado droga.

Considera el recurrente que hay dudas razonables sobre la comisión del delito.

  1. La queja casacional contemplada en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , parte de la intangibilidad de los Hechos Probados ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras).

    Por otra parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En la Sentencia del Tribunal Supremo 1/2017, de 12 de enero , se sostiene que cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciaria, para que una conclusión incriminatoria con este fundamento resulte atendible, según jurisprudencia asimismo muy conocida, es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

    A todo ello debe añadirse que esta Sala ha señalado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 719/16, de 27 de septiembre , con cita de otras), que no cabe valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de su interrelación y combinación. Los indicios concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección. Esto es, no es adecuado efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental.

  2. Describen los Hechos Probados, que sobre las 00:15 horas del día 18 de agosto de 2013, a la entrada del recinto donde iba a celebrarse el Arona Summer Festival, Ernesto , ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 27.02.2007, del Juzgado de lo Penal n° 6 de Las Palmas de Gran Canaria , por un delito de tráfico de drogas cualificado, en el procedimiento abreviado 252/2006, a la pena de un año de prisión y multa de 5.384 euros, la cual fue transformada por 115 días de prisión, como responsabilidad personal subsidiaria, por auto de 25/8/2008, habiéndosele suspendido la ejecución de dicha pena mediante auto de fecha 20/10/2008, por el plazo de tres años, siendo notificado el día 19/11/2008, habiéndosele revocado dicha suspensión en el momento actual, al haber cometido nuevos delitos durante el tiempo de suspensión, resultó identificado por una patrulla policial ante la sospecha de que pudiera portar sustancias estupefacientes y, una vez que se procedió a un cacheo superficial de sus ropas, se le incautaron 24 bolsitas de la sustancia que causa grave daño a la salud, anfetaminas, con un peso total de 13,68 gramos y una pureza del 5,2%, que el acusado pretendía vender dentro del festival, y 1,3 gramos de la sustancia que no causa grave daño a la salud, resina de cannabis.

    La sustancia que causa grave daño a la salud, anfetaminas, tenía un valor en el mercado ilícito de consumidores de 354,99 euros.

    Respetando el relato íntegro de los Hechos Probados, tal y como han quedado configurados, la subsunción en el artículo 368 del Código Penal es correcta.

    El art. 368 CP describe la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.

    El acusado se encontraba en posesión de sustancia cuyo fin era el tráfico.

    En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción, con respecto a la acreditación de que el recurrente portaba la droga en el momento de la intervención policial y su destino era el tráfico. El Tribunal dispuso de:

    1. - La declaración de los agentes intervinientes, en el sentido de los Hechos Probados. Los agentes estaban vigilando la zona y fueron avisados por el personal de seguridad del evento porque, al parecer, una persona tenía una actitud sospechosa. Cuando se acercaron encontraron al acusado hablando con otra persona y, al cachear al acusado, le encontraron una bolsa que contenía a su vez otras 24 bolsitas de sustancia blanca. También se le incautó lo que parecía hachís, en el interior de una cajetilla de tabaco.

      Fueron "tajantes" para el Tribunal, cuando advirtieron que la bolsa con la sustancia se la habían encontrado "encima al acusado".

    2. - El resultado de la pericial practicada sobre la cantidad, riqueza y valor de la droga.

      El acusado negó ser portador de la droga, y afirmó que fueron los vigilantes de seguridad quienes le bajaron del escenario y, al ver la droga en el suelo, la recogieron y le preguntaron si era de su propiedad. También afirmó que los mismos vigilantes cogieron a dos chicos para que dijeran que les había vendido droga.

      El Tribunal no otorgó credibilidad al acusado, al haber dispuesto de la declaración de los agentes que afirmaron que Ernesto portaba la droga.

      A lo que añadió que dada la cantidad de droga que le fue incautada y su disposición, en 24 bolsitas, era posible concluir afirmando que su destino era el tráfico.

      Por tanto, la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida. Y ha motivado convenientemente su decisión, valorando el conjunto de la prueba practicada.

      No puede compartirse con el recurrente que la ausencia de declaración de los vigilantes de seguridad haya determinado la existencia de un vacío probatorio que impida la condena. Su versión de que hubieran sido los vigilantes los que le hubieran entregado la droga que le fue incautada, no parece una explicación lógica y racional que justifique la tenencia. En cualquier caso en ningún momento del procedimiento se propuso la testifical de los vigilantes de seguridad, ni por el Ministerio Fiscal, ni por la defensa, por cuanto, consultada la causa, esta no fue la versión que el recurrente aportó en instrucción.

      La tenencia ha resultado rotundamente acreditada por la testifical de los agentes de policía.

      Ha quedado precisada la acción ejecutada por el acusado, quien era portador de droga cuyo destino, por su cantidad y su valor, tenía un destino al tráfico.

      Afirma el recurrente que la persona que se encontraba junto a él cuando fue interceptado por los agentes, negó que le hubiera vendido droga, y que un agente en el acto de la vista así lo declaró. Nada consta sobre ello en la sentencia, pero aun cuando se hubiera practicado dicha prueba en el plenario, no habría impedido desvirtuar lo declarado por los agentes en cuanto a la tenencia de la droga por el acusado, ni habría permitido modificar el sentido del fallo condenatorio, pues, en el presente caso, no se condena al acusado por haber realizado un acto de venta, que no fue visto por los agentes, tal y como ellos mismos declararon, sino por la tenencia con destino al tráfico.

      No dudó el Tribunal con respecto a la participación activa y esencial que realizó el recurrente

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional. Además, ha exteriorizado su valoración sin expresar duda alguna que haya de resolverse a favor del reo. Por tanto debe rechazarse la alegación del recurrente sobre la vulneración del principio "in dubio pro reo".

      La Sentencia del Tribunal Supremo 415/2016, de 17 de mayo , afirma que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo", es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

      El principio "in dubio pro reo", se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que, en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( Sentencia del Tribunal Supremo 45/97, de 16 de enero ).

      En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 660/2010, de 14 de julio , recuerda que el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, si existiendo prueba de cargo suficiente y válida, el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo 709/97, de 21 de mayo , 1667/2002, de 16 de octubre , 1060/2003, de 21 de julio ).

      El principio "in dubio pro reo" puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio "in dubio pro reo" no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda ( Sentencias del Tribunal Supremo 1186/1995, de 1 de diciembre , 1037/1995, de 27 de diciembre ).

      En el presente caso, como decimos, la Audiencia no tuvo duda alguna sobre la realidad de los hechos, la autoría del acusado y su culpabilidad.

      Cabe reiterar por tanto que la sentencia impugnada ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo de acuerdo con el artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) El recurrente alega, en el tercer motivo del recurso, infracción de ley, del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Cita los documentos obrantes a los folios 44 a 48 de las actuaciones. Afirma haber sido condenado sólo en una ocasión, por lo que no sería posible afirmar, tal y como efectúa la sentencia, que tenga una "evidente trayectoria criminal", que impide aplicar la pena en su mínima extensión. Considera que no podría superar la pena los 3 años de prisión.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 599/2016, de 7 de julio , entre otras) exige que para que pueda estimarse la infracción de ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba, deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no sea un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

    Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencia del Tribunal Supremo 165/2016, de 2 de marzo ) ha considerado la posibilidad de la apreciación de las pruebas periciales, en aquellos supuestos en que, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario. Y también cuando, contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( Sentencias del Tribunal Supremo 168/2008, de 29 de abril , 755/2008, de 26 de noviembre y 703/2010, de 15 de julio ).

  2. Ninguno de los documentos señalado por el recurrente permiten considerar que los Hechos Probados no se ajusten a la realidad. Ninguno de ellos tiene por tanto eficacia casacional al no ser literosuficientes y no demostrar por sí solos que los hechos declarados probados por el Tribunal sean inciertos.

    Para concluir debemos valorar la alegada desproporción de la pena impuesta que supera en 6 meses la mínima imponible. El Tribunal la justifica en el contenido de las actuaciones, de las que se desprende que ya fue condenado por la comisión de un delito contra la salud pública por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, por sentencia de 27 de febrero de 2007 ; antecedente que, si bien no puede ser tenido en cuenta a los efectos de apreciar la agravante de reincidencia, evidencia la "trayectoria criminal del encausado", lo que permite elevar la pena más allá del límite minino previsto legalmente.

    Esta Sala ha manifestado, en diversas sentencias, que el principio de proporcionalidad supone la adecuación de la pena al hecho por el que se impuso, incumbiendo el juicio de proporcionalidad en inicio al Legislador, y en el momento de la aplicación de la pena al caso concreto, al juzgador, quien no infringirá la proporcionalidad en la individualización de las penas, si éstas se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal.

    La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado art. 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

    El Tribunal ha razonado la pena impuesta, argumentando que no se trata de un delincuente primario, al que si bien no se le puede apreciar la agravante de reincidencia, se le puede imponer una pena que supere la mínima imponible.

    La pena de 3 años y 6 meses de prisión, que se encuentra en la mitad inferior, superando en 6 meses la mínima imponible, resulta adecuada a las pautas dosimétricas legales y es proporcional a la gravedad del hecho (el acusado portaba 24 bolsitas de sustancia estupefaciente aptas para su venta) y a las circunstancias personales del autor (que ya había sido condenado por un delito contra la salud pública). A lo que debemos añadir que se encuentra suficientemente motivada en la sentencia.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con los artículos 884 nº 6 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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