ATS, 14 de Junio de 2017

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2017:6042A
Número de Recurso342/2017
ProcedimientoCasación
Fecha de Resolución14 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de don Pio , presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 749/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 497/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ayamonte.

SEGUNDO

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

TERCERO

La procuradora doña Gema Carmen de Luis Sánchez, en nombre y representación de don Pio , presentó escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. El procurador don Manuel Gutiérrez Suñe, en nombre y representación de doña Florencia , presentó escrito ante esta sala, personándose como parte recurrida. Interviene el Ministerio Fiscal.

CUARTO

La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .

QUINTO

Por providencia de fecha 26 de abril de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

SEXTO

Mediante escrito presentado el 16 de mayo de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida mediante escrito presentado el 3 de mayo de 2017, muestra su conformidad con las mismas. El Ministerio Fiscal por informe de fecha 25 de mayo de 2017, dictamina la procedencia de inadmitir el recurso.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de modificación de medidas con tramitación ordenada por razón de la materia en el Libro IV LEC, por tanto con acceso al recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

SEGUNDO

El recurso de casación se estructura en un motivo único por interés casacional al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.3 LEC por oposición a la doctrina jurisprudencial relativa a los artículos 92.5.6.7 y 8 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, de fecha 20 de noviembre de 1989, el artículo 39 CE , los artículos 2 y 11.2.a) de la lO 1/1996, de 15 de enero de Protección jurídica del menor y oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida. Cita las, entre otras, las sentencias de esta sala de 11 de febrero de 2016, recurso 326/2015 y de 16 de febrero de 2015, recurso 890/2014 .

La parte recurrente, viene a reproducir en casación las pretensiones de su demanda y reiteradas en apelación, entiende en síntesis que la sentencia en cuanto no adopta el régimen de guarda y custodia compartida se opone a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que atiende a la principio de protección del interés del menor. Mantiene que la mera conflictividad no es causa para excluir la guarda y custodia compartida.

TERCERO

El recurso de casación interpuesto no puede prosperar por incurrir en causa de inadmisión por falta de acreditación del interés casacional ( artículo 483.2.3.º LEC ) porque el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso.

Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación por esta sala de de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016, recurso 1159/2015 :

[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]

Esta doctrina expuesta determina en el presente supuesto que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) en cuanto con el mismo se pretende una tercera instancia, en cuanto la sentencia recurrida resuelve en atención al interés de los menores aunque el criterio no sea compartido por el recurrente. En el presente supuesto la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala que expresamente recoge en su fundamentación, pero valorando la prueba practicada en el proceso, en concreto el informe psicosocial en el que se recoge el resultado de la exploración de los menores y la posible influencia negativa en los mismos del cambio solicitado considera más conveniente para los menores que en estos momentos que continúe el sistema de guarda y custodia convenido inicialmente. Es el interés de los menores el que preside la razón decisoria de la sentencia de acuerdo con el resultado de la valoración de la prueba y de acuerdo con la motivación que ofrece al respecto, sin que pueda el recurso de casación convertirse en una tercera instancia, ni proceda la revisión por esta sala del sistema de guarda y custodia adoptado por el Tribunal de instancia.

En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración, las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia. No procede, conforme a la doctrina de esta sala, revisar a modo de tercera instancia la decisión adoptada en primera instancia y confirmada en la sentencia recurrida en cuanto al régimen de guarda y custodia más adecuado para los menores como resultado de la prueba practicada.

CUARTO

Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.

QUINTO

Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

SEXTO

La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. ) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Pio , contra la sentencia dictada, con fecha 28 de noviembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2.ª, en el rollo de apelación 749/2016 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas 497/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Ayamonte.

  2. ) Declarar firme la citada resolución.

  3. ) Imponer las costas a la parte recurrente quién perderá el depósito constituido.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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