ATS, 14 de Junio de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:6028A |
| Número de Recurso | 227/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.
En el rollo de apelación n.º 789/2015 la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª) dictó auto de fecha 18 de julio de 2016 , acordando denegar la admisión del recurso de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Olga , contra la sentencia n.º 163/2015 de fecha 8 de mayo de 2015 recaída en el rollo 64/2015, y frente al auto n.º 114/2016 de 9 de junio de 2016 recaído en el rollo 789/2015 por dicho tribunal.
La Procuradora D.ª Susana Fernández-Cañadas Paredes, interpuso ante esta Sala recurso de queja, en nombre y representación de la indicada parte litigante, por entender que cabían los recursos y debían de haberse admitido inicialmente.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , por tener reconocido el derecho de justicia gratuita.
Por providencia de fecha 22 de marzo de 2017 se reclamaron las actuaciones de primera y segunda instancia, que constan recibidas con fecha 25 de mayo de 2017.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Constituye el objeto del presente recurso de queja, la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal formulados contra una sentencia, la n.º 163/2015 de fecha 8 de mayo de 2015, recaída en el rollo 64/2015 , y frente al auto n.º 114/2016 de 9 de junio de 2016 recaído en el rollo 789/2015 por dicho tribunal, ambos dictados en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en el procedimiento de oposición al acogimiento preadoptivo, n.º 354/2014, en cuanto a la sentencia y n.º 1645/2013 , dictados por el Juzgado de Primera Instancia n.º 16 de Granada.
EL auto objeto de recurso inadmite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, porque la sentencia (dictada en Rollo diferente, fue declarada firme), y respecto del auto no ha lugar, toda vez que está excluido conforme establece el art. 477 LEC .
En cuanto a los recursos en su día interpuestos, el recurso de casación se desarrolla en un motivo único, que denomina la parte recurrente como primero, por aplicación indebida del art. 39 de la Constitución en relación con el art. 9.3 de la Convención de Derechos del Niño y arts. 8 y 14 del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales conforme sentencia del Tribunal de Estrasburgo de 18 de junio de 2013 y arts. 17 y 18 de la Ley de Protección Jurídica del Menor 8/2015 y Ley 26/2015 que al desarrolla y arts. 172 CC nº 4 art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 y art. 26 de al Ley Andaluza 1/1998 de 12 de noviembre . Alega que las capacidades educativas y efectivas de la recurrente con relación a sus hijos menores no ha sido formalmente puestas en tela de juicio. La asunción de la tutela de los niños fue por la situación de indigencia de la recurrente y falta de arraigo y no tener un trabajo fijo y estable, y entiende la recurrente que se ha debido de tomar otra medida y no el acogimiento preadoptivo, bien con su madre biológica o con la familia de ésta.
Plantea también recurso extraordinario por infracción procesal, en dos motivos en lo que denomina la recurrente en su escrito como motivo segundo, al amparo del art. 469.1. 2º LEC por infracción de los principios de justicia rogada art. 216 LEC y exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias arts 218.1 y 2 LEC . Y en lo que denomina como motivo tercero, al amparo del art. 469.1.3º LEC , en esencia, porque el auto frente al que se formula el recurso debió de tener forma de sentencia.
El recurso de queja no puede prosperar porque efectivamente, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han formulado contra una sentencia, la n.º 163/2015 de fecha 8 de mayo de 2015 recaída en el rollo 64/2015 , y frente al auto n.º 114/2016 de 9 de junio de 2016 recado en el rollo 789/2015 por dicho tribunal, ambos dictados en segunda instancia por la Audiencia Provincial de Granada, Sección 5.ª, en un procedimiento de oposición a medidas administrativas de protección de los menores, en concreto oponiéndose al acogimiento preadoptivo, tramitado en atención a su materia, por lo que por lo que el cauce de acceso a casación es el previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional. Y que conforme a la disposición final 16.ª.1. 2ª. de la LEC , solo si se admite el recurso de casación, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
La sentencia recurrida de fecha 8 de mayo de 2015 consta notificada a la representación de la parte recurrente, con fecha 3 de junio de 2015, por lo que el plazo de 20 días para interponer los recursos extraordinarios, teniendo en cuanta que aunque la sentencia fue notificada en persona, el posterior auto de rectificación de error material se notificó por Lexnet, en la fecha citada 3 de junio de 2015, por lo que al tratarse de una notificación electrónica la notificación se ha de tenerse por realizada al día siguiente hábil, es decir el 4 de junio de 2015, de forma que el plazo de 20 días ha de contarse desde el siguiente hábil ( art. 133 LEC ) es decir el 5 de junio, debiendo de excluirse sábados y domingos por lo que el plazo acababa el 3 de julio de 2015. Ninguna de las partes personadas, entre ellas la recurrente, interpuso recurso, por lo que la sentencia quedó firme y así se declaró en diligencia de ordenación de 20 de julio de 2015, también notificada a las partes. Se ha de recordar que el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal a que se refiere le presente recurso de queja se interpuso con fecha 13 de julio de 2016, cuando había pasado más de un año de su notificación, y era firme.
En cuanto al auto de 9 de junio de 2016 se notificó a la representación de la parte recurrente con fecha 13 de junio de 2016, y se interponen los recursos a que se refieren las presentes actuaciones en fecha 13 de julio de 2016, este sí estaría dentro de plazo.
En cuanto al auto objeto de recurso se dictó en segunda instancia en fecha 9 de junio de 2016, desestimando el recurso de apelación frente al auto de fecha 14 de septiembre de 2015, donde se aprobaba la propuesta de acogimiento de la Consejería de la Junta de Andalucía. El auto de segunda instancia confirma el auto de primera instancia.
Como se describe en el Razonamiento Jurídico Primero del auto de 9 de junio de 2016, la razón de encontrarse con dos resoluciones sobre el mismo preacogimiento, se encuentra en que en los autos 1645/2013 se formalizó oposición por parte de la Progenitora D.ª Olga , al preacogimiento de sus tres hijos menores, la cual, en vez de unirse correctamente a las actuaciones, dio lugar a la apertura de otros autos, los 354/2014, y las actuaciones en el 1645/2013 permanecieron paralizadas hasta que por providencia de 27 de julio de 2015, se decretó el alzamiento de la suspensión, una ver que ya existía constancia de la sentencia firme recaída en los autos 354/2014, sobre la misma cuestión.
Lo cierto es que el defecto procesal es evidente, pero también que la sentencia de 8 de mayo de 2015 recaída en el rollo 64/2015 , fue notificada adecuadamente a la procuradora Sra. Ávila Prat, con mención expresa de los recursos que cabían, y no se formuló recurso en plazo, quedando firme . Y en cuanto al auto de 9 de junio de 2016, dictado en segunda instancia, lo fue en apelación de otro auto, el de 14 de septiembre de 2015, por lo que de conformidad con el art. 465.1 LEC , la forma de auto era correcta, como también que este auto se notificó a la procuradora, Sra. Ávila Prat, de la ahora recurrente.
La parte ahora recurrente debió de haber solicitado en tiempo y forma nulidad de actuaciones, pues cuando se dictó este auto conocía que se había dictado con anterioridad la sentencia, y su firmeza, y lo correcto hubiera sido haber archivado las actuaciones de los autos 1645/2013, por cosa juzgada , art 222 LEC , al haber sentencia, o por desaparición del interés jurídico por haberse dictado la sentencia, pero al haberse dictado una nueva resolución, por el juzgado de primera instancia, sin haberse solicitado la nulidad de actuaciones por ninguna de las partes, nulidad que tampoco se solicitó en la segunda instancia, se dicta el auto de 9 de junio de 2016, confirmando el auto de primera instancia, y en el mismo sentido que la sentencia firme anterior.
Por todo ello no cabe sino desestimar el recurso de queja interpuesto porque el recurso frente a la sentencia se ha formulado fuera de plazo, pues dicha sentencia era firme desde hacía más de un año ( art. 470.1 y 479.1 LEC ); y frente al auto, efectivamente no cabe recurso de casación ni extraordinario por infracción procesal frente a esta resolución, resolución que no es susceptible de recurso de casación, ya que este recurso está limitado a las sentencias dictadas en la segunda instancia por las audiencias provinciales ( art. 477.2 de la LEC ). Tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, mientras se encuentre vigente la disposición final 16.ª números 1 y 2, LEC , por cuanto el art. 468 LEC no es de aplicación, y así lo establece el número 2 de esa disposición. Por tanto estamos ante una resolución irrecurrible, tal y como se ha indicado en autos de esta Sala, entre otros, de fechas 21 de febrero de 2011 recurso 182/2011 y 29 de noviembre de 2005, recurso 928/2005 .
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto.
Vistas las alegaciones de la parte recurrente en su escrito de interposición del recurso de queja, hay que decir que, en este caso la Audiencia no ha invadido competencias, ni se ha extralimitado al no admitir el recurso formulado, porque según tiene dicho esta Sala: «El artículo 479 LEC faculta a los tribunales a acordar mediante auto, la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la LEC, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente, que puede hacer valer ante esta Sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación apreciada por la Audiencia Provincial, a través del presente recurso de queja» (Auto de 3 de febrero de 2016, Queja 251/2015, entre otros).
Cabe añadir, finalmente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el «principio pro actione », proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la representación de D.ª Olga , contra el auto dictado con fecha 18 de julio de 2016, que se confirma, en el rollo de apelación n.º 789/2015, por el que la Audiencia Provincial de Granada (Sección 5.ª) denegó la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Olga , contra la sentencia n.º 163/2015 de fecha 8 de mayo de 2015 recaída en el rollo 64/2015, y frente al auto n.º 114/2016 de 9 de junio de 2016 recaído en el rollo 789/2015 por dicho tribunal, con devolución de las actuaciones originales.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC , contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
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Deconstrucción del ordenamiento procesal español (Deconstructing the spanish procedural code)
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