ATS, 14 de Junio de 2017

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2017:6017A
Número de Recurso385/2015
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución14 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil diecisiete.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La representación procesal de las entidades mercantiles Promociones Nafarroa, S.L., Swain Inversiones, S.L., Garaunza, S.L. y Cimentaciones y Proyectos Zafra, S.L. presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 14 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 412/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 336/2012, seguidos ante la Upad del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Durango.

SEGUNDO

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

TERCERO

Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido el procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, en nombre y representación de las entidades mercantiles Promociones Nafarroa, S.L., Swain Inversiones, S.L., Garaunza, S.L. y Cimentaciones y Proyectos Zafra, S.L., como parte recurrente, y el procurador D. Eduardo Codes Feijóo, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., como parte recurrida, quien ha alegado la concurrencia de causas de inadmisión de los recursos.

CUARTO

Por providencia de 19 de abril de 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC, poner de manifiesto a las partes personadas la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de las entidades mercantiles recurrentes ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal del banco recurrido ha presentado escrito en el que expone las razones por las que considera que los recursos son inadmisibles.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las mercantiles demandantes han formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación planteando, en lo esencial, las siguientes cuestiones:

El recurso de casación se interpone por la vía -procedente- del interés casacional y se articula en dos motivos en los que en los esencial se plantean las siguientes cuestiones: i) en el motivo primero, además de hacer referencia a las infracciones legales que se consideran producidas en la sentencia recurrida, se alega la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre la nulidad del contrato derivada de la infracción de norma imperativa.(página 52, último párrafo, del escrito de interposición); ii) en el motivo segundo, además de hacer referencia a las infracciones legales que se consideran producidas en la sentencia recurrida, se alega interés casacional en su aspecto de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias provinciales sobre el alcance de la información que debe proporcional el banco al cliente. También se alega (página 45 del escrito de interposición) la existencia notoria de jurisprudencia contradictoria entre Audiencias Provinciales, en términos -en lo esencial- semejantes a los que expone en el motivo segundo de casación.

En el recurso extraordinario por infracción procesal se formulan tres motivos, al amparo del art. 469.1.2 .º, 3 .º y 4.º LEC , en los que se alega incongruencia omisiva, vulneración de las exigencias de claridad y precisión, valoración arbitraria y vulneración en las reglas de la lógica y la razón, infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba, y del derecho de tutela efectiva por las anteriores infracciones ya denunciadas en los motivos primero y segundo en el que, además, plantea la valoración errónea de la prueba que ha llevado a la sentencia recurrida a calificar al administrador de las demandantes como cliente profesional y a entender acreditada la información dada al cliente.

SEGUNDO

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3º LEC . Así pues, en aplicación de la DF 16ª.1.5ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO

No procede la admisión del recurso de casación, según se examina seguidamente:

  1. En el motivo primero concurre la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el artículo 483.2.4º LEC , ya que la cuestión planteada discurre al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida que no examina tema alguno relacionado con la nulidad derivada de infracción de norma imperativa. Difícilmente pueden cometerse infracciones legales o vulnerarse la doctrina de esta sala sobre un tema jurídico que no ha sido examinado. Si las mercantiles recurrentes entendían que fue objeto de controversia en la segunda instancia debieron instar el complemento de la sentencia recurrida, al amparo del art. 215 LEC , para obtener un pronunciamiento al respecto.

    En cualquier caso, la tesis de las mercantiles recurrentes sobre nulidad del contrato derivada de la infracción de norma imperativa no encuentra apoyo en el criterio de esta sala. Según se dijo en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 2814/2012 , esta sala ha declarado en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , entre otras muchas posteriores, que la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , "pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato". En este sentido, en la STS n.º 549/2015, de 22 de octubre, rec. 615/2011 , se declaró que la infracción de la normativa reguladora del mercado de valores que regula la información que las empresas de inversión deben dar a sus clientes no provoca por sí misma la nulidad del contrato, pero sirve para determinar el carácter sustancial y excusable del error.

    Así pues, en el motivo concurre también la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

  2. En el motivo segundo y respecto a la alegación de existencia notoria de jurisprudencia de las audiencias provinciales concurre la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2.3.ª LEC ). No es admisible el recurso en el que se invoque la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de audiencias provinciales cuando exista jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( AATS de 26 de noviembre de 2012 , rec. 600/2013, de 8 de enero de 2013 , rec. 773/2012 , y de 21 de diciembre de 2016 , rec. 3220/2014 , este último dictado en un proceso en el que la formulación del recurso de casación fue muy semejante a la presente).

    Esta Sala fijó doctrina sobre el tema jurídico planteado en la STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 (a la que se hizo alusión en la STS de 17 de febrero de 2014, rec. 320/2012 ) y fue reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, rec. 892/2012 y rec. 1520/2012 , y 8 de julio de 2014, rec. 1256/2012 ), todas ellas anteriores a la formulación del recurso (en diciembre de 2014) en especial la primera de ellas, que siendo de Pleno permite acreditar por sí sola el interés casacional.

    Es cierto que al inicio del motivo se dejan citadas la mencionada STS del Pleno de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 y una de las sentencias del 7 de julio de 2014, pero lo cierto es que el aspecto del interés alegado es el de existencia de jurisprudencia contradictoria de las audiencias y no el de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, además, nada se argumenta sobre el interés casacional derivado de la oposición a la doctrina contenida en dichas sentencias, que es carga de la parte recurrente ya que no es función de este tribunal averiguar cómo entiende la recurrente que se ha producido la vulneración de la doctrina de esta sala; además, citadas en complemento de unas alegaciones (las del motivo primero) que iban dirigidas a acreditar el interés casacional sobre un tema jurídico muy diferente. Las exigencias de claridad y precisión propias de un recurso extraordinario como la casación no permiten fundamentar un motivo -aunque se parcialmente- mediante la remisión a alegaciones efectuadas como fundamento de un tema jurídico distinto, ya que no es función de esta sala integrar la fundamentación del motivo de casación averiguando cuáles de aquellas alegaciones puedan apoyar o no el interés de la parte recurrente, y así lo exige, además, el principio de contradicción.

    Por tanto, esas sentencias permitían a las mercantiles recurrentes acreditar el interés casacional sobre el alcance de la información que debe proporcionar el banco al cliente (que es la única cuestión a la que -según el encabezamiento del motivo- se refiere el interés casacional alegado: "PROBLEMA JURÍDICO: ¿Hasta DÓNDE LLEGA EL DEBER DE INFORMACIÓN? "). Si bien esto tampoco habría permitido el acceso a casación, ya que la sentencia recurrida ha excluido el error a partir de dos consideraciones: el carácter de cliente experto del administrador de las demandantes y la acreditación a través de la prueba testifical de los testigos presentados por el banco recurrido de que recibió información sobe el producto; en definitiva, conoció el riesgo.

    El planteamiento de la recurrente -que subyace bajo la alegación del interés casacional- es que el cliente no supo el riesgo porque no fue adecuadamente informado, pero con ello, de un lado, no respeta la valoración de la prueba testifical que se hace en la sentencia recurrida, y, de otro lado, no combate en este motivo, ni en el recurso de casación, las declaraciones de la sentencia recurrida sobre el perfil del cliente (que es un tema de naturaleza sustantiva, de carácter valorativo y no fáctico, al igual que la normativa aplicable por razones de vigencia, temas a los que se laude en el recurso extraordinario por infracción procesal, pero que no se plantean en casación).

    Conviene por tanto aclarar que, de la doctrina fijada en la citada STS del Pleno deriva que si en el proceso queda acreditado que el cliente supo el riesgo del negocio el error queda excluido y que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error y en el requisito de su excusabilidad; se declara también en esta sentencia que "conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información".

    Por otra parte, también tiene declarado esta Sala (STS 323/2015, de 30 de junio, rec. 2780/2013 , también del Pleno) que "ciertamente, ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. Pero no significa (...) que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas".

    Este es el criterio que -en su esencia- se ha seguido la sentencia recurrida; no porque el administrador de las mercantiles demandantes tuviera experiencia en la contratación previa de estos productos, sino porque concurren una serie de circunstancias fácticas (las examinadas en el f.j. segundo) que llevan a considerarle un cliente que no puede ser equiparado al cliente no experto, y valora en relación con ello las declaraciones testificales de los empleados del banco sobre la información que se dio al administrador.

CUARTO

La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, formulado de forma conjunta, por aplicación de la d. final 16.ª.1.5ª.II LEC , si bien para agotar la respuesta al recurso debe añadirse que, en todo caso, se incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, pues como se dijo entre otros en el ATS de 9 de septiembre de 2015, rec. 105/2015 , con referencia a la STS de 24 de febrero de 2015, rec. 1017/2013 , el recurso extraordinario por infracción procesal no es una tercera instancia en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica y jurídica del litigio, bajo la alegación formal de defectos de falta de claridad, o arbitrariedad en la motivación, o de vulneración de las reglas de la carga de la prueba, o planteando aspectos fácticos del litigo que exigirían una revisión íntegra de la prueba, incluso con el planteamiento de cuestiones de valoración jurídica propias del recurso de casación; finalmente, -por agotar la respuesta al recuso- la alegación de incongruencia omisiva incurre en la causa de inadmisión del art. 473.2.1º en relación con el art. 469.2 LEC , ya que en el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una petición efectuada con carácter subsidiario en la demanda pero las recurrentes no han solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC n.º 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP n.º 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, LEC .

No está de más recordar (dada la revisión de la valoración probatoria que se propone en el motivo tercero, apartado c), que el recurso por infracción procesal es posible cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida -la de apelación- de forma excepcional, al amparo del ordinal 4.º del artículo 469.1 LEC , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE , en relación con lo cual, el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su directa relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, por ejemplo, en las sentencias 55/2001, de 26 de febrero , 29/2005, de 14 de febrero , y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración».

Como se dijo en las sentencias núm. 101/2011, de 4 de marzo , 263/2012, de 25 de abril , 418/2012, de 28 de junio , 262/2013, de 30 de abril , y 235/2016, de 8 de abril , «[n]o todos los errores en la valoración de la prueba tienen relevancia constitucional [...], dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, - material o de hecho -, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales».

La mercantil recurrente no ha puesto de manifiesto en el motivo tercero del recurso que la sentencia impugnada haya incurrido en un error notorio e incontestable; como explicábamos en la STS n.º 445/2014, de 4 de septiembre , el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la parte recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la valoración de la prueba hecha por la Audiencia Provincial. Y es que lo que las mercantiles recurrentes exponen en el apartado c) del motivo tercero de casación (al margen ya de que en ningún caso tiene amparo en el art. 218.2 que se cita entre paréntesis) obligaría a esta sala a una revisión íntegra de la prueba contraria al carácter extraordinario de este recurso.

QUINTO

Los razonamientos anteriores impiden tener en consideración las alegaciones efectuadas por la mercantil recurrente en el escrito presentado ante esta Sala en el trámite de audiencia previo a esta resolución, sobre las que tan solo conviene precisar que la circunstancia de que en el momento de presentación de la demanda no existiera doctrina jurisprudencial de esta sala no impide la inadmisión del recurso de casación si -como acontece- las tesis de los recurrentes no encuentran apoyo en la doctrina jurisprudencial ya fijada, en este caso, además, como se ha dicho, antes de la formulación del recurso de casación.

Finalmente, ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de los recurrentes se produce por la decisión de inadmisión de los recursos, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).

SEXTO

La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:

  1. Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declararse la firmeza de la sentencia recurrida.

  2. La imposición de las costas de los recursos a la mercantil recurrente, que perderá el depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d.a 15.ª, apartado 9, LOPJ .

SÉPTIMO

De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .

PARTE DISPOSITIVA

En virtud de lo expuesto,

LA SALA ACUERDA :

  1. No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Promociones Nafarroa, S.L., Swain Inversiones, S.L., Garaunza, S.L. y Cimentaciones y Proyectos Zafra, S.L. contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 14 de noviembre de 2014, por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 412/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 336/2012, seguidos ante la Upad del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Durango.

  2. Declarar firme la sentencia recurrida.

  3. Imponer las costas de los recursos a las mercantiles recurrentes, que perderán el depósito constituido.

  4. Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Bizkaia , Sección 4.ª.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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