ATS 815/2017, 11 de Mayo de 2017

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª) dictó Sentencia el 15 de noviembre de 2016 en el Rollo de Sala nº 43/2016 , tramitado como Diligencias Previas nº 103/2016 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ibiza, en la que se absolvió a Serafin del delito de apropiación indebida y del delito societario y a Micaela del delito de apropiación indebida, por los que venían siendo acusados por la acusación particular.

La acusación particular retiró las acciones penales ejercitadas contra ambos acusados por los delitos de alzamiento de bienes y de falsedad documental.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la acusación particular, ejercida por el Procurador D. Julián Caballero Aguado, en nombre y representación de Las Guardas de Septemtrion S.L., que habiendo renunciado al segundo motivo anunciado, alega: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., con relación a la constitución de la mercantil Las Guardas de Septemtrion S.L. 3) Infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., en relación con la supuesta deuda de Las Guardas de Septemtrion S.L. con la entidad bancaria Banesto en fecha 7 de marzo de 2011 al tiempo de ingresar el cheque de la entidad Cobega. 4) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración arbitraria de la prueba, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la parte recurrida, Serafin y Micaela , representados por la Procuradora D.ª María Jesús González Díez, interesaron la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

A) El motivo primero se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., con relación a la constitución de la mercantil Las Guardas de Septemtrion S.L.; y el motivo tercero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECrim ., en relación con la supuesta deuda de Las Guardas de Septemtrion S.L. con la entidad bancaria Banesto en fecha 7 de marzo de 2011 al tiempo de ingresar el cheque de la entidad Cobega.

Alega que, según el certificado del Registro Mercantil, la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L. fue constituida el 20 de junio de 2005, como sociedad unipersonal constituida por la mercantil Inversiones Asimétricas S.L. y asumiendo el cargo de administrador único Alejo . Y que conforme al extracto bancario de la cuenta de Las Guardas de Septemtrion S.L., a fecha 7 de marzo de 2011 dicha entidad no tenía una posición deudora con el Banco.

2. Señala la STS 664/2016, de 20 de julio , que esta Sala viene exigiendo para que prospere este motivo de casación ( art. 849.2º LECrim .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

   Así, la jurisprudencia de esta Sala requiere para que pueda estimarse este motivo, que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque tal error de hecho en la apreciación de las pruebas, de modo que tenga significación suficiente para modificar el sentido del fallo, pues en caso contrario estaríamos en presencia de una simple corrección de elementos periféricos o complementarios; b) que se citen con toda precisión los documentos en que se base la queja casacional, incorporados a la causa, con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido; c) que tales documentos sean literosuficientes, es decir, que basten por sí mismos para llegar a la conclusión acreditativa que se pretende, evidenciando el objeto de prueba sin necesidad de acudir a otras fuentes probatorias o a complejos desarrollos argumentales; d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa; e) que el recurrente lleve a cabo, al menos, una mínima justificación argumental como causa de la impugnación; f) que el recurrente proponga una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo; y g) que tal rectificación del "factum" no es un fin en sí mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna ( STS 1037/2013, de 27 de diciembre ).

3. Relatan los hechos probados que, en fecha no determinada, las sociedades Broto Inversiones S.L. -de la que eran socios tanto el acusado Serafin como su primo Héctor - y Paradis Pools S.L. -cuyo administrador era Esteban - constituyeron al cincuenta por ciento la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L., asumiendo el acusado la condición de administrador único de esta sociedad, cargo que asumió entre el 11 de enero de 2008 y el día 2 de diciembre de 2011.

   En fecha no determinada, la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L. empezó a explotar el negocio de restauración denominado Café del Sol, negocio que requirió de una previa inyección económica, siendo Broto Inversiones S.L. el único socio que efectuó las aportaciones económicas necesarias para ello. Como consecuencia de la mecánica financiera de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L., el acusado, en su calidad de administrador único de la mencionada sociedad y como administrador solidario de la sociedad Broto Inversiones S.L, y como consecuencia de los reintegros y traspasos de dinero que se efectuaban indistintamente entre ambas sociedades para hacer frente a las necesidades financieras de una y otra, llegó a realizar diferentes cargos y abonos de dinero en la cuenta de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L., sin que haya quedado acreditado que el acusado efectuara los reintegros de dinero que había en las cuentas de esa sociedad con la intención de quedarse el dinero para sí y en su propio beneficio. Debido a esos traspasos de dinero entre ambas sociedades, la sociedad Broto Inversiones S.L. llegó a tener un saldo acreedor respecto de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L.

   En fecha 7 de marzo de 2011, el acusado Serafin ingresó en la cuenta que su mujer, la también acusada Micaela , tenía en la entidad Banesto un cheque por importe de 30.783,84 euros librado a favor de la entidad Las Guardas de Septemtrion S.L., que la entidad Cobega (Coca-cola) había entregado al acusado en concepto de rapel como consecuencia de las relaciones comerciales que ambas sociedades mantenían. En ese momento la situación económica de la empresa Las Guardas de Septemtrion S.L. no era buena, manteniendo alguna deuda con la entidad bancaria donde tenía la cuenta. No ha quedado acreditado que el acusado Serafin se hubiera quedado con el importe del cheque en su propio beneficio, incorporándolo a su patrimonio, ya que no consta que hubiera destinado ese dinero a fines distintos del pago de deudas de la sociedad beneficiaria del cheque.

   No ha quedado acreditado que la acusada Micaela hubiera permitido al acusado el ingreso del mencionado cheque en su propia cuenta bancaria para facilitar así que la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L.no pudiera disfrutar y disponer de ese dinero.

   La sociedad Broto Inversiones S.L. emitió en fecha 1 de junio de 2010 tres facturas correlativas en concepto de prestación de servicios de administración y contabilidad facilitados por dicha entidad a favor de Las Guardas de Septemtrion S.L., durante los ejercicios 2007, 2008 y 2009, respectivamente. Igualmente, emitió una cuarta factura en fecha 30 de septiembre de 2010 por los mismos conceptos y a cargo de Las Guardas de Septemtrion S.L., con relación al ejercicio 2010. El importe total de esas facturas ascendía a 48.325,24 euros. No consta que el libramiento de estas facturas y los conceptos por los que se emitían fueran desconocidos por los demás socios de la sociedad. Tampoco ha quedado acreditado que el acusado buscase con ello beneficiarse a sí mismo o a la sociedad Broto Inversiones S.L. en perjuicio de Las Guardas de Septemtrion S.L.

   En fecha 16 de abril de 2010, Esteban , como administrador único de la sociedad Paradis Pools S.L. -socio de Las Guardas de Septemtrion S.L.- compareció ante notario con la finalidad de que se requiriese notarialmente al acusado para que convocase en fecha 22 de septiembre de 2011 Junta General de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L., en la que se debía discutir como puntos del orden del día: primero, el cambio del sistema de administración, nombrándose dos administradores mancomunados y el cese del acusado como administrador único; segundo, la rendición de cuentas del ejercicio 2010; y tercero, la relación de saldos existentes en las cuentas socios-sociedad, prohibiéndose el reintegro de saldos entre dichas cuentas por el riesgo de descapitalización. El día 22 de abril se efectuó personalmente el requerimiento al acusado.

   En fecha 22 de septiembre de 2011 se celebró Junta General Universal de socios de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L., en la que se acordó por unanimidad el cese del acusado como administrador único de la misma, procediéndose al nombramiento de dos administradores mancomunados, Esteban y Héctor . No consta que a esa Junta asistiese personalmente el acusado, si bien en el acta de la Junta se hizo constar que comparecían a la misma todos los socios, que representaban el 100% del capital social.

   No ha quedado acreditado que el acusado hubiese simulado la venta a sus hijos de las participaciones sociales de que era titular la sociedad Broto Inversiones S.L. en la sociedad Las Guardas Septemtrion S.L., con el fin de dificultar o impedir los efectos de un eventual procedimiento judicial dirigido contra él por la citada entidad, ni que para ello hubiera contado con la colaboración de la acusada Micaela . De hecho, por las mismas fechas, el otro socio de Broto Inversiones S.L. también vendió las participaciones sociales de que era titular dicha sociedad en la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L.

   Los documentos designados en este motivo carecen de literosuficiencia, no evidenciando por sí mismos error en la apreciación de la prueba.

   La cuestión relevante para el enjuiciamiento de los hechos y que se valora por el Tribunal no es la fundación de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L. sino la condición del acusado como administrador único de esta sociedad y su gestión al frente de la misma, cargo que sumió entre el 11 de enero de 2008 y el 2 de diciembre de 2011.

   Por otra parte, que el día 7 de marzo de 2011 el saldo de la cuenta bancaria de Las Guardas de Septemtrion S.L. no estuviera en descubierto no desvirtúa los argumentos de la Audiencia en cuanto que en la sentencia se habla de la falta de liquidez de la sociedad y de las deudas contraídas por la misma, y en relación con la entidad bancaria lo que se hace constar en los hechos probados es que la situación económica de la empresa no era buena y mantenía alguna deuda con el Banco donde tenía la cuenta, pero no que el saldo de la misma fuera negativo.

   Por lo expuesto, procede la inadmisión de los motivos conforme al art. 885.1º LECrim .

A) El motivo cuarto se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por valoración arbitraria de la prueba, al amparo de los arts. 852 LECrim . y 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE .

Alega, en esencia, que el fallo absolutorio se basa en una valoración errónea de los hechos.

2. Se señala en STS 783/2016, de 20 de octubre , que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero , 1014/2013, de 12 de diciembre , 517/2013, de 17 de junio , STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio , entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de apropiación indebida, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

   Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").

   En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

   En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.

3. La anterior doctrina en su proyección al caso enjuiciado nos avoca a la inadmisión del recurso. Para obtener la convicción expuesta en el relato fáctico la Sala de instancia valoró con rigor las pruebas de que dispuso, fundamentalmente la declaración testifical del contable de la sociedad Las Guardas Septemtrion S.L., así como la prueba documental y la declaración de las partes.

   La Audiencia otorga credibilidad a la declaración testifical del contable de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L., que también era contable de la sociedad Broto Inversiones S.L. Manifestó que el acusado retiraba dinero de la caja para hacer frente a los gastos de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L., dado que debía a proveedores, y no para su uso personal; que Las Guardas de Septembrion también tenía deudas con la sociedad Broto Inversiones S.L., porque esta última sociedad estuvo haciendo aportaciones a la primera, asumiendo, entre otros, el coste de las reformas que se efectuaron en el bar que explotaba la sociedad, y cuando se hizo cargo de la contabilidad de Broto Inversiones S.L. ya había un saldo a su favor de 200.000 euros, mientras que la otra sociedad accionista, Paradis Pools S.A., no efectuó nunca ningún ingreso o aportación; que Broto Inversiones S.L. abonó gastos de salarios, seguros y servicios administrativos de Las Guardas de Septemtrion S.L. y que, aunque el acusado era quien ordenaba emitir las facturas, el resto de los socios lo sabían, así se lo oyó a Esteban que, además, acudía a la oficina frecuentemente y veía la documentación y si precisaba de alguna información se la facilitaba; y respecto al cheque, que respondía a un rapel de compras, que no se ingresó en la cuenta bancaria de la sociedad por la deudas que la misma tenía con el banco, ingresándose en la cuenta de la esposa del acusado para poder ser cobrado y pagar otras deudas de la sociedad.

   Añade el Tribunal que si en la Junta General de la sociedad Las Guardas de Septemtrion S.L., convocada en fecha 22 de septiembre de 2011, se incluyó como punto tercero del orden del día la relación de saldos existentes en las cuentas socios-sociedad, prohibiéndose el reintegro de saldos entre dichas cuentas por el riesgo de descapitalización, era porque los socios conocían ese trasvase de dinero entre las cuentas de las sociedades; sin que conste una liquidación de las operaciones existentes entre las partes, ni se haya aportado una pericial contable en tal sentido.

   En consecuencia, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos. No se ha acreditado que los acusados se apropiaran en su propio beneficio de cantidad alguna, y tampoco que el acusado, en su condición de administrador único, actuara en detrimento del resto de los socios.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que la parte recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia de los acusados para poder expresar su defensa.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ( art. 885.1º LECrim ).

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: