ATS 855/2017, 25 de Mayo de 2017

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2017:5807A
Número de Recurso2082/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución855/2017
Fecha de Resolución25 de Mayo de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), se dictó sentencia de fecha 26 de julio de 2015, en los autos del Rollo de Sala 47/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 118/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga, cuyo Fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a los acusados David y Irene a las siguientes penas. Al acusado David a la pena de prisión de 5 años, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros y a la acusada Irene la pena de 3 años de prisión, con la accesoria, por mandato expreso del artículo 44 CP , de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, dada la previsión contenida en el apartado 3º del artículo 53 del Código Penal , de 5 días, en caso de impago de la misma.

Se decreta el comiso de la droga aprehendida, que será destruida, debiéndose dar al resto de los efectos intervenidos el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta les será abonado a los condenados el tiempo que hubieren permanecido privados de libertad por esta causa, sino les hubiere sido aplicado a otra.

Se condena igualmente, a los mismos, por mitad, al pago de las costas procesales que se hubieren causado".

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, David , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Pequeño Rodríguez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de los artículos 24.1 , 24.2 y 120.3 de la Constitución Española en lo relativo al principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva así como infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal . Aplicación subtipo privilegiado, artículo 368.2 Código Penal (sic).

iii) Infracción de Ley por inaplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2 Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 22.8º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

vi) Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por error en la apreciación de la prueba así como por infracción del artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española en lo relativo a la motivación de las sentencias (sic).

De igual modo, contra la referida sentencia, Irene , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Aránzazu Pequeño Rodríguez, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de los artículos 24.1 , 24.2 y 120.3 de la Constitución Española en lo relativo al principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva así como infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal . Aplicación subtipo privilegiado, artículo 368.2 Código Penal (sic).

iii) Infracción de Ley por inaplicación del subtipo privilegiado del artículo 368.2 Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.6º del Código Penal , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

v) Infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por error en la apreciación de la prueba así como por infracción del artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española en lo relativo a la motivación de las sentencias (sic).

TERCERO

Durante la tramitación de los recursos, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

Como consideración previa, anunciamos que alteraremos el orden de los motivos formulados por los recurrentes, por razones de sistemática casacional.

Asimismo, anunciamos que se dará respuesta conjunta a aquellos motivos formulados por los recurrentes, en sus respectivos recursos, de forma similar o idéntica, puesto que ambos recursos se encuentran redactados de forma prácticamente igual, a excepción de la denuncia de aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia formulada, de forma exclusiva, por el recurrente David .

Por último, anunciamos que se dará, asimismo, respuesta conjunta a aquellos motivos casacionales que, pese a estar articulados a través de diferentes vías, en realidad, constituyen un mismo reproche casacional al estar basados en iguales o similares fundamentos.

Por consiguiente, en primer término, examinaremos los motivos fundados en la vulneración de derechos fundamentales y, a continuación los atinentes a la infracción de normas sustantivas.

PRIMERO

Los recurrentes, como alegación primera de sus respectivos recursos, denuncian la infracción de su respectivo derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Sostienen la infracción de sus respectivos derechos a la inviolabilidad del domicilio pues consideran que los indicios incriminatorios en el oficio policial solicitante del auto judicial de entrada y registro eran débiles y que no se motivó debidamente el referido auto por parte del Juez de instrucción.

  2. En relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, "contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva" ( STS 293/2013, de 25 de marzo , entre otras).

  3. El relato de hechos probados de la sentencia señala, en síntesis, y en cuanto afecta al objeto de recurso, que, en razón del conocimiento que se tenía por investigaciones policiales relativas a que en la vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 , NUM001 - NUM000 del municipio de Málaga sus moradores, David y Irene , podrían estar vendiendo sustancia estupefaciente a solicitud de compradores, los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía establecieron un dispositivo de vigilancia sobre la referida vivienda.

Como consecuencia del referido dispositivo de vigilancia policial, se pudo comprobar que en la tarde del día 6 de agosto de 2013, los acusados realizaron tres actos de venta. En todos los casos, el comprador contactaba con el acusado, quien, una vez había recibido el dinero, silbaba para que le oyera la acusada y le indicaba a ésta la cantidad de droga requerida, que la misma lanzaba desde la vivienda a la calle, donde era recogida bien por David , bien por el comprador.

De ese modo, sobre las 18,00 horas, vendieron a Raúl un envoltorio conteniendo sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína y heroína (revuelto), con peso de 0.19 gramos, una pureza del 00,16% y del 12,40 % y un valor en el mercado ilícito de, aproximadamente, 13 euros.

A las 18.45 horas, vendieron a Rosendo un envoltorio conteniendo sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con peso de 0,11 gramos, una pureza, en principio activo, equivalente al 97,35% y un valor en el mercado ilícito de, aproximadamente, 23,7 euros.

Y, sobre las 19.50 horas, vendieron a Saturnino un envoltorio conteniendo sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con peso de 0,11 gramos, una pureza, en principio activo, equivalente al 96,02% y un valor en el mercado ilícito de, aproximadamente, 23 euros.

El día 9 de agosto de 2013 en el indicado domicilio se practicó la diligencia de entrada y registro, previamente autorizada judicialmente, donde se intervino un trozo de sustancia marrón que, debidamente analizada, resultó ser hachís, con peso de 0,99 gramos, una pureza, en principio activo, equivalente al 28% y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 5 euros; así como de un envoltorio de plástico conteniendo sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con peso de 0,33 gramos, una pureza, en principio activo, equivalente al 81,43 % y un valor en el mercado ilícito de aproximadamente, 59 euros. Las referidas sustancias eran poseídas por los acusados con la finalidad de destino al tráfico a terceros.

El relato de hechos probados concluye con la afirmación de que el acusado David había sido previamente condenado en sentencia de fecha 16 de julio de 2012 , por delito contra la salud pública, a la pena de prisión de tres años.

Las alegaciones de los recurrentes serán inadmitidas.

El Tribunal de instancia en sentencia desestimó conforme a Derecho la denuncia de nulidad de la diligencia de entrada y registro previo examen del oficio realizado por el Cuerpo Nacional de Policía de fecha 8 de agosto de 2013 (entrada en el Juzgado de instrucción en fecha 9 de agosto de 2013) y del auto habilitante de la intromisión en los derechos a la inviolabilidad domiciliaria de los recurrentes.

En efecto, examinadas las actuaciones, se advierte en esta Instancia que las diligencia de entrada y registro del domicilio de los recurrentes fue acordada de forma expresa, mediante auto firme de fecha 9 de agosto de 2013 (folios 14 a 16 de las actuaciones), previa solicitud, por oficio de fecha 8 de agosto de 2013 (folios 1 a 10), e informe favorable del Ministerio Fiscal (folio 13 de las actuaciones).

Asimismo, se observa que el auto habilitante expone que, en el referido oficio se indicaron el inmueble a registrar (vivienda sita en CALLE000 , número NUM000 , NUM001 - NUM000 del municipio de Málaga), las personas investigadas (ambos recurrentes), los delitos por los que se seguían las investigaciones (contra la salud pública por razón de la venta al "menudeo" y los indicios en que se sustentaban -vigilancias y actas de intervención, en particular, las ocurridas en fecha 6 de agosto de 2013-) y la finalidad de los diferentes registros (hallar posibles sustancias estupefacientes, útiles para su distribución y dinero entre otros conceptos).

En consecuencia, el Juez autorizó la entrada y registro del domicilio de los recurrentes con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyeron auténticos indicios. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos y tangibles que permitieron al Juez "formar juicio" sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales y de la suficiente gravedad del hecho investigado justificativo de la restricción del derecho constitucional.

Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Los recurrentes denuncian, como alegación segunda de sus respectivos recursos, la infracción de los artículos 24.1 , 24.2 y 120.3 de la Constitución Española en lo relativo al principio de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva así como infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por haberse producido error en la aplicación del artículo 368 del Código Penal . Aplicación subtipo privilegiado, artículo 368.2 Código Penal (sic).

Y, en la alegación quinta del recurso formulado por Irene y alegación sexta del recurso formulado por David , denuncian la infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por error en la apreciación de la prueba así como por infracción del artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española en lo relativo a la motivación de las sentencias (sic).

  1. Los recurrentes, en los motivos antes señalados, de forma poco precisa y retórica, denuncian la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y la infracción del deber de motivación.

    En relación con el principio a la presunción de inocencia, denuncian que el Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria sin contar con prueba de cargo bastante y, a tal efecto, proponen una revaloración de la prueba de signo exculpatorio fundada, en particular, en que las características del edificio desde donde Irene lanzaba la droga al coacausado David imposibilitaban que los agentes actuantes pudiesen haber visto esas entregas.

    En relación con el principio de motivación, los recurrentes afirman que el Tribunal de instancia no explicitó en sentencia la convicción obtenida para la aplicación del tipo del Código Penal aplicado (sic).

  2. Respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , hemos dicho que la función casacional encomendada a esta Sala ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

    En relación con el deber de motivación de las sentencias hemos afirmado que se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS 265/2016 de 4 de abril , entre otras muchas).

  3. Las partes recurrentes denuncian la infracción, en primer lugar, de sus derechos a la presunción de inocencia al considerar insuficiente la prueba de cargo tenida en cuenta para dictar el Fallo condenatorio, y, en segundo lugar, del deber de motivación.

    Daremos respuesta a cada de las alegaciones de forma separada, si bien, debe advertirse que, en ambos casos, serán inadmitidas.

    En primer lugar, no tienen razón en su denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de instancia, con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y de las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral que le permitió concluir, en primer lugar, que, en la tarde del día 6 de agosto de 2013, los recurrentes, de forma coordinada, vendieron, primero, una papelina de heroína y cocaína a un comprador; después otra papelina de cocaína a otro comprador; y, finalmente, una última papelina de cocaína a un tercer comprador. Y, en segundo lugar, que las sustancias intervenidas en el domicilio de los recurrentes, en las circunstancias y en la forma referida en el relato de hechos probados, estaban destinadas por los recurrentes a ser distribuidas directamente a terceros.

    En concreto, el Tribunal de instancia llegó a las conclusiones antes referidas, después de valorar racionalmente la siguiente pluralidad de pruebas de cargo:

    - Las declaraciones testificales de los agentes actuantes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM002 y NUM003 . Ambos convinieron en el plenario, como así destacó la Sala a quo en sentencia, la mecánica comisiva para realizar las transacciones consistente en que, al recurrente David , en las proximidades del inmueble referido en el relato de hechos probados, le contactaban los compradores y le entregaban una cantidad de dinero. A continuación, el recurrente silbaba de forma que la otra recurrente, Irene , le oía, se asomaba por la ventana y el acusado le decía el tipo y cantidad de droga que debía lanzarle. Finalmente, convinieron, en que la recurrente, a continuación, tiraba la droga por la ventana que era recogida bien por el recurrente que después se la entregaba al comprador, bien por este directamente.

    Después de exponer la dinámica comisiva, el agente NUM002 , manifestó que vio de forma directa las tres transacciones habidas a las 18:00 horas, 18:50 horas y 19:00 horas del día 6 de agosto de 2013 y, asimismo, que, en todos los casos, lo comunicó a su compañero para que interceptase a los compradores.

    En efecto, su compañero, el agente NUM003 , manifestó en el acto del plenario, tal y como destacó el Tribunal de instancia, que su compañero le facilitaba las características físicas del comprador y él procedía a su interceptación, ocupación de la droga y levantamiento de las actas de intervención obrantes a los folios 8, 9 y 10 de las actuaciones.

    - El Tribunal de instancia también tomó en consideración como prueba de cargo, la efectiva ocupación en el domicilio de los recurrentes de diferentes sustancias estupefacientes distribuidas en dosis.

    - Y, por último, la Sala a quo tomó en consideración como prueba de cargo, el informe realizado por la Brigada de Policía Científica -Laboratorio Químico-Toxicológico, de fecha 11 de octubre de 2013 (folios 95 a 98), sobre el análisis de las sustancias ocupadas a los compradores, en fecha 6 de agosto de 2013, y en el domicilio de los recurrentes, en fecha 9 de agosto de ese año, que acreditan la nocividad de las mismas, su composición, cantidad y pureza.

    En definitiva, no es atendible la denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes, por cuanto, según hemos dicho, el Tribunal a quo sustentó el fallo condenatorio en prueba de cargo que fue debidamente propuesta y practicada en el acto del Juicio Oral, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; asimismo, fue suficiente a fin de declarar probados los hechos por los que fueron condenados los recurrentes; y, por último, fue valorada por el Tribunal de instancia con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y en virtud de la cual pudo concluir, de forma racional, de un lado, que los recurrentes realizaron las transacciones de forma coordinada y mediante la aportación, cada uno de ellos, de diferentes acciones imprescindibles para su efectiva producción (coautoría); y, de otro lado, que los recurrentes poseían la droga intervenida en el domicilio objeto de registro con la finalidad de ser distribuida entre terceros.

    Por tanto, debe afirmarse la racionalidad de las conclusiones expuestas por el Tribunal de instancia, que no pueden ser consideradas como ilógicas o arbitrarias y, por tanto, no pueden ser objeto de tacha casacional en esta Instancia.

    Por último, daremos respuesta al reproche de los recurrentes fundado en la existencia de prueba de descargo fundada en que las características físicas del edificio imposibilitaban que el agente actuante pudiese haber visto como la recurrente Irene lanzaba por la ventana las sustancias estupefacientes, en fecha 6 de agosto de 2013.

    Tampoco en este caso es dable el reproche formulado, ya que, de conformidad con la prueba antes examinada, el Tribunal de instancia justificó, de forma racional y en base a prueba de cargo bastante (en particular, la declaración plenaria del agente NUM002 ), que la recurrente Irene era la persona que lanzaba por la ventana las sustancias ocupadas por indicación del otro recurrente, sin que la mera declaración de que las características físicas del edificio (de cuya realidad objetiva no se practicó prueba) sea suficiente a fin de dejar sin efecto la racional conclusión expuesta. A tal efecto conviene recordar que hemos afirmado en numerosos precedentes "que nuestro papel como órgano de casación no consiste en seleccionar cuál de las versiones sobre el hecho objeto del proceso resulta más atractiva, la que ofrece la defensa del recurrente o la que ha proclamado el Tribunal a quo. Tampoco podemos desplazar el razonamiento del órgano decisorio, sustituyéndolo por la hipótesis de exclusión formulada por el recurrente, siempre que, claro es, aquél resulte expresión de un proceso lógico y racional de valoración de la prueba" ( STS 636/2015, de 21 de octubre , entre otras) circunstancia que, hemos dicho, concurre en el supuesto que nos ocupa, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes.

  4. Declarada la ausencia de vulneración de los derechos a la presunción de inocencia de los recurrentes, procede examinar la denuncia de vulneración del deber de motivación de la sentencia.

    Tampoco en este caso asiste la razón a los recurrentes. De conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes el Tribunal de instancia justificó conforme a Derecho la debida producción, valoración y suficiencia de la prueba de cargo en virtud de la cual fueron condenados los recurrentes y, por ello, satisfizo la exigencia de motivar la sentencia en los términos constitucionalmente exigidos pues, hemos dicho, entre otras en STS 265/2016, de 4 de abril , el deber de motivación "se cumple siempre que la resolución judicial cuestionada tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio".

    Asimismo, debe adelantarse que la Sala a quo justificó conforme a Derecho la subsunción de la conducta por la que fueron condenados los recurrentes en el tipo previsto en el artículo 368.1 del Código Penal cuya regularidad será expuesta en el Fundamento Jurídico siguiente de esta resolución al que nos remitimos.

    Por todo ello, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Los recurrentes denuncian, como alegación tercera de sus respectivos recursos, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , y subsiguiente inaplicación del párrafo 2º del mismo artículo, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Sostienen, en primer lugar, que la conducta por la que fueron condenados no quedó acreditada en el acto del plenario y, a tal efecto, de nuevo, proponen una revaloración de la prueba fundada en que, de un lado, la cantidad de sustancias era mínima y, de otro lado, que eran "totalmente distintas en cuanto a su peso, composición, configuración y apariencia". Es decir, reiteran su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

    De forma subsidiaria, reclama la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues, afirman, los hechos por los que fueron condenados fueron puntuales y aislados.

  2. En relación a la posibilidad de aplicación del párrafo 2 de artículo 368 CP hemos dicho que la actual doctrina mayoritaria de esta Sala ha establecido el criterio de cómo han de entenderse los requisitos legalmente marcados en el párrafo segundo del art. 368 C.P ., expresando que "la escasa entidad del hecho" (su menor antijuridicidad) debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9 de junio de 2010 , en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

    En cuanto a la "menor culpabilidad", las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el C.P. En el informe del C.G.P.J. al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Esta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de imputabilidad o de inculpabilidad.

    Asimismo, y a partir de la utilización por el legislador de la conjunción copulativa "y" en lugar de la disyuntiva "o", ha de entenderse que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado, pero no cuando esté acreditada únicamente uno de esos dos criterios, la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, pero no ambos a la vez, pues en tales casos puede bastar la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por ser inexpresivo o neutro para la aplicación del tipo atenuado ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

    El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

  3. Las alegaciones han de inadmitirse.

    Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la Jurisprudencia apuntada y como destaca la Sala de Instancia, de un lado, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad; y, de otro lado, en los recurrentes no concurrieron circunstancias personales que les hiciesen merecedores del trato privilegiado previsto en el párrafo 2º del referido artículo.

    En efecto, tanto en los hechos probados de la sentencia como en la correlativa valoración jurídica de los mismos y de la prueba practicada en el acto del juicio oral se patenta, así lo expresó el Tribunal a quo, que los recurrentes se dedicaban de forma coordinada y habitual a la venta de la sustancia que causa grave daño a la salud, cocaína. En efecto, en el factum de la sentencia se declararon probados una pluralidad de actos de venta en los cuales "el acusado, una vez había recibido el dinero (de los compradores), silbaba para que le oyera la acusada, y le indicaba la cantidad de droga requerida, que la misma lanzaba desde la vivienda a la calle, siendo recogida bien por el indicado acusado bien por el mismo comprador". Y, asimismo, se declara probada la ocupación de distintas sustancias en el domicilio de aquellos que "eran poseídas por los acusados con la finalidad del destino al tráfico de terceros".

    No es posible pues afirmar su escasa entidad en atención, tal y como refiere el Tribunal de instancia en sentencia, a la pluralidad de hechos de venta acreditados y a la complejidad de la mecánica comisiva acreditativa de su reiteración temporal.

    Y, en cuanto a las circunstancias personales de los recurrentes, sin perjuicio de poner de manifiesto la condición de reincidente de David , como lo hace el Tribunal de instancia; la gravedad de los hechos por los que han sido condenados impide la aplicación del tipo privilegiado ya que, "hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado" ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero , entre otras).

    Finalmente, daremos respuesta a la denuncia de los recurrentes de inexistencia de prueba de cargo en atención a que, de un lado, la droga ocupada era mínima y, de otro lado, que eran "totalmente distintas en cuanto a su peso, composición, configuración y apariencia".

    En primer lugar, debe declararse la suficiencia de la prueba de cargo vertida en el plenario acreditativa de los hechos por los que fueron condenados los recurrentes de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución a cuyos razonamientos nos remitimos.

    Asimismo, en cuanto a la alegación de que las sustancias ocupadas eran "totalmente distintas en cuanto a su peso, composición, configuración y apariencia", debe indicarse que, en el caso concreto, nos hallamos ante un supuesto en el que se han acreditado tres actos de venta mediante prueba directa (observación por parte del agente actuante y ocupación de las sustancias objeto de transacción) por lo que la diferente y eventual diferencia de composición o apariencia de la droga en nada puede afectar a la racional valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

    Respecto a la consideración como mínima de la droga ocupada, también debe denegarse la razón a los recurrentes pues en todos los supuestos la droga ocupada era nociva para la salud de cada uno de los compradores tal y como se acredita en el informe de análisis de las mismas (folios 95 a 98). Es decir, contenían, en cada caso concreto, una cantidad de principio activo superior al considerado como dosis mínima psicoactiva que, debe recordarse, en la cocaína está situada en 50 miligramos y en la heroína en 0,66 miligramos, de conformidad con las cantidades señaladas por el Instituto Nacional de Toxicológica en informe de fecha 18 de octubre de 2001 y en los Acuerdos de los Plenos No Jurisdiccionales de esta Sala de fechas 19 de octubre de 2001 y 13 de febrero de 2005.

    En este sentido, hemos dicho, entre otras en STS 560/2015, de 30 de septiembre , que "la atipicidad en casos de conductas de tráfico se concreta en supuestos donde la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos, la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo. (...).

    En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología".

    Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los presentes motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

Los recurrentes denuncian, como alegación cuarta de sus respectivos recursos, la infracción de Ley por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Sostiene, que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ya que existió una excesiva dilación temporal en el procedimiento puesto que desde que se recibe en declaración a Irene (11 de septiembre de 2013), hasta que el Ministerio Fiscal emite escrito de calificación (21 de febrero de 2014) transcurrió un año (sic) y, hasta más de dos años después, no se señaló por primera vez la celebración del juicio oral.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

    Finalmente, hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP ), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril ).

  3. Los recurrentes denuncia la inaplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ( artículo 21.6. CP ).

    Las alegaciones deben ser inadmitidas.

    El Tribunal de instancia denegó conforme a Derecho y la jurisprudencia de esta Sala (FJ 4º) la inaplicación de la referida circunstancia atenuante pues, aunque manifiesta la rectitud de las fechas invocadas por el recurrente (escrito del Ministerio fiscal de fecha 21 de febrero de 2014 y celebración del juicio en fechas 30 de junio y 26 de julio de 2016), aclara que los recurrentes omitieron toda referencia a las resoluciones y actos procesales pertinentes a fin de celebrar el plenario.

    En efecto, se advierte en esta Instancia que no se cumplen los requisitos cumulativos exigidos jurisprudencialmente para la aplicación de la circunstancia atenuante invocada y, menos aún, para que pueda ser considerada como muy cualificada.

    En efecto, examinadas las actuaciones se observa que después de practicarse la declaración de Irene en calidad de investigada de fecha 11 de septiembre de 2013, se realizó el informe de análisis de las sustancias ocupadas, de fecha 11 de octubre de 2013 (folios 95 a 98) y se incorporaron la información de los antecedentes penales de los investigados (folios 99 a 101). En fecha 22 de octubre de 2013 se dictó auto de procedimiento abreviado que fue recurrido por los recurrentes en fecha 7 de noviembre de 2013. En fecha 21 de febrero de 2014 se formuló escrito de calificación del Ministerio Público (folios 114 a 118). Después se dictó auto del Juzgado de instrucción de fecha 21 de marzo de 2014, por el que se resolvió el recurso de reforma contra el auto de procedimiento abreviado interpuesto por los recurrentes. En fecha 27 de marzo de 2014 el Ministerio Fiscal impugnó el recurso subsidiario de apelación interpuesto contra esta última resolución (folios 127 a 129). En fecha 9 de marzo de 2015, el Juzgado dictó auto de apertura de juicio oral (folios 137 a 138). En fecha 24 de septiembre de 2015 consta escrito de personación del procurador de los recurrentes por designación expresa de los mismos lo que conllevó la necesidad de hacerle entrega de copia de las actuaciones. Y, en fecha 28 de septiembre de 2015, los recurrentes formularon escrito conjunto de defensa (con fecha de entrada en el Juzgado de instrucción de 30 de septiembre de 2015).

    A continuación, las actuaciones fueron elevadas al Tribunal de enjuiciamiento, donde se formó el Rollo de Sala (sin foliar). Así, en fecha 31 de octubre de 2015 se dictó diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga por la que se tuvieron por recibidas las actuaciones. En fecha 3 de noviembre de 2015, se dictó auto de admisión de pruebas por el Tribunal de instancia. Por diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia, finalmente, se fijó fecha para la celebración del acto del plenario el día 30 de junio de 2016 a cuyo efecto, consta en las actuaciones, se procedió a la provisión de las notificaciones y citaciones pertinentes. Finalmente, el día 30 de junio de 2016 se dio inicio a la celebración del juicio oral que debió ser suspendido y que se reanudó el día 26 de julio de 2016 hasta su conclusión.

    De conformidad con lo expuesto, no se advierte en la tramitación de la causa ninguna dilación extraordinaria e indebida, más allá de alguna ralentización en la tramitación, que justifique la aplicación de la atenuante pretendida. Por otro lado la duración global de la causa no puede ser considerada como extraordinaria en atención a las circunstancias fácticas y procesales expuestas.

    Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos examinados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la LECrim .

QUINTO

Por último, el recurrente David , en la alegación quinta de su escrito de recurso, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. Sostiene que el Tribunal de instancia aplicó de forma indebida la circunstancia agravante de reincidencia ya que, en los hechos probados de la sentencia recurrida, no se recogen los datos de la condena por la que se aplica la referida circunstancia.

  2. Hemos establecido en numerosas resoluciones, como la Sentencia nº 415/2001, de 12 de marzo , que cita muchas otras, que en la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 del mismo texto legal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo.

  3. Las alegaciones del recurrente deben ser inadmitidas.

El relato de hechos probados de la sentencia refiere que "el acusado David había sido previamente condenado en sentencia de fecha 16 de julio de 2012 , por delito contra la salud pública, a la pena de prisión de 3 años"; no constando pues, particularmente, la fecha de extinción, en su caso, de dicha pena.

Ahora bien, en supuestos como el expresado, hemos señalado que, en beneficio del reo, debe considerarse que esa fecha de extinción será la de la firmeza de la sentencia, en este caso, dados los datos obrantes, la de 16 de julio de 2012 .

Declarada en favor del reo esa fecha de cumplimiento de la pena, procede examinarse si, en el caso concreto, los antecedentes penales del recurrente podían estar cancelados a la fecha de comisión de los hechos, es decir, el día 6 de agosto de 2013.

La respuesta debe ser negativa de conformidad con el artículo 136 del Código Penal , ya que que la cancelación de los antecedentes penales derivados de una pena menos grave de duración de 3 años de prisión como la que nos ocupa (artículo 33.3 a.) solo tendría lugar cuando, junto con el requisito de tener satisfechas las eventuales responsabilidades civiles, hubiese transcurrido "sin delinquir el culpable (...) 3 años". Es decir, en el caso concreto, la referida pena de 3 años de prisión sería cancelable en fecha 16 de julio de 2015.

De conformidad con lo expuesto, solo habría lugar a estimar en favor del reo que los antecedentes penales serían cancelables y, por tanto no habría lugar a la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, si los hechos por los que fue condenado hubiesen tenido lugar a partir del día 16 de julio de 2015. Por tanto, al haber sido condenado por el Tribunal de instancia por hechos cometidos en fecha 6 de agosto de 2013, los antecedentes penales no estarían, en el mejor de los supuestos, cancelados y, por ello, la circunstancia agravante de reincidencia debe declararse aplicada conforme a Derecho.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas de los recursos se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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