ATS, 2 de Junio de 2017

Ponente:JAVIER JULIANI HERNAN
Número de Recurso:109/2016
Procedimiento:RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2017
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a dos de Junio de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Con fecha 13 de marzo de 2017 esta Sala dictó Sentencia en el Recurso de Casación 201/109/2016 acordando la desestimación del recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de D. Urbano , contra la Sentencia de fecha 26 de abril de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 293/13-DF, confirmatoria de la resolución de 11 de noviembre de 2013 del Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 10 de mayo de 2013, dictada por el Director General de la Guardia Civil, por la que se le imponía la sanción disciplinaria de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, en el marco del expediente disciplinario por falta muy grave MG 085/12.

SEGUNDO

Notificada en legal forma a las partes la referida Sentencia de casación, el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, en la representación antes dicha, presentó por vía telemática, el día 30 de marzo de 2017, escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, al amparo del artículo 238.3 º y 240 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

TERCERO

Por Diligencia de Ordenación de 3 de abril de 2017, se confirió traslado a las partes personadas por plazo de cinco días para alegaciones .

CUARTO

El Ministerio Fiscal, con fecha 7 de abril de 2017, y el Abogado del Estado, con fecha 11 de abril siguiente, presentaron sendos escritos de alegaciones en los que impugnan el incidente de nulidad de actuaciones promovido solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

QUINTO

Por Providencia de fecha 17 de mayo de 2017, se señaló para deliberación y votación del incidente de nulidad de actuaciones el día 23 de mayo de 2017, a las 11:00 horas, que se celebró en la fecha y hora señaladas con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Javier Juliani Hernan

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

Como ha quedado anotado el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz promueve incidente de nulidad de actuaciones contra la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2017 dictada en el Recurso de Casación 201/109/2016 interpuesto contra la Sentencia de fecha 26 de abril de 2016 , dictada por el Tribunal Militar Central en el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Preferente y Sumario número 293/13-DF.

Solicitada la nulidad en tales términos, hemos de remitirnos, como bien señala el Ministerio Fiscal, al incidente de nulidad de actuaciones, regulado en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuyo apartado primero, que fue modificado por Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, quedó así redactado: " No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones, fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario o extraordinario ".

Como bien señala el promotor del presente incidente de nulidad, la modificación operada en el precepto indicado ha ampliado el ámbito de dicho incidente, regulado en el artículo 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de forma que se extienda a cualquier vulneración de un derecho fundamental de los comprendidos en el artículo 53.2 de la Constitución , pero aunque se haya producido tal extensión de su ámbito, este incidente sigue configurándose como un remedio excepcional, que sólo resulta viable cuando se trata de subsanar la violación de derechos fundamentales, que no ha podido ser denunciada antes de la resolución que ponga fin al proceso, y ésta no es susceptible de recurso.

En cualquier caso hay que reiterar que el incidente de nulidad no se establece como una ocasión más para reconsiderar el debate ya resuelto en el recurso de casación, ni ofrece al litigante la posibilidad de plantear sus discrepancias con la fundamentación jurídica o la extensión de los argumentos de la sentencia dictada. Consecuentemente, y como anota el Ministerio Fiscal, ya señalamos en Autos de 26 de febrero, seguido por los de 10 de abril de 2013, 25 de marzo de 2014 y 25 de octubre de 2016, que no puede admitirse a trámite o, en su caso, deberá ser desestimado, el incidente de nulidad contra Sentencias o Autos de esta Sala no susceptibles de recurso ordinario o extraordinario en los siguientes casos:

  1. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales que pudieron ser denunciadas con anterioridad a la Sentencia cuya nulidad se pretende.

  2. Cuando se pretenda que el Tribunal rectifique el criterio expresado en su resolución sobre las cuestiones propuestas, basándose para ello en argumentos coincidentes con los ya utilizados en el recurso.

  3. Cuando se aleguen vulneraciones de derechos fundamentales ya invocadas en el recurso, y que ya han encontrado respuesta en la Sentencia.

  4. Cuando se alegue una supuesta vulneración de la legalidad ordinaria, incluso de naturaleza procesal, que no constituya vulneración constitucional.

SEGUNDO

En el presente caso -como bien señala el Ministerio Fiscal- podemos comprobar que el escrito en que se promueve el incidente se limita esencialmente a reproducir literalmente cuatro de los motivos de su recurso de casación para luego reflejar también la respuesta dada en nuestra Sentencia a dicho recurso y analizar lo que en ella se dice, mostrando su discrepancia con la misma y con lo que en ella se resolvió al desestimar su recurso, lo que debería llevar sin más a rechazar su planteamiento. Como ya hemos anticipado, el incidente de nulidad sólo puede servir para sanar las infracciones de derechos fundamentales en las que esta Sala hubiera podido incurrir, sin que quepa convertir tal incidente en un nuevo recurso en que se vuelva a debatir lo ya planteado y resuelto.

Pues bien, el promotor del presente incidente se remite al primer motivo de los que formuló en su recurso de casación, que reproduce y en el que se denunciaba la pretendida vulneración de la presunción de inocencia del expedientado en cuanto que consideraba el recurrente que no se había practicado prueba suficiente de cargo para enervar el invocado derecho fundamental. Se reprocha ahora al Tribunal Militar Central y a esta Sala no haber examinado la prueba existente en las actuaciones y no haber tenido en cuenta la prueba de descargo. Su actual alegato, que no se diferencia en lo esencial de lo que ha venido sosteniendo, insiste básicamente en que no se han acreditado los diferentes momentos y circunstancias en los que el sancionado realizó las diversas gestiones y funciones en relación con los negocios de hostelería, y en la falta de concreción de los diversos testimonios existentes en el expediente disciplinario. Reitera aquí la necesidad de concretar la imputación "para preservar el principio de presunción de inocencia, que para el caso se cohonesta con el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica".

Pero, como hemos significado, el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, ni puede servir para reabrir el debate procesal en resoluciones judiciales no susceptibles de impugnación. En la Sentencia de esta Sala cuya nulidad ahora se insta, se examinaron las alegaciones de la parte sobre la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la valoración de la prueba efectuada en la instancia, y se trataba únicamente de constatar en sede casacional por esta Sala que la apreciación del Tribunal de instancia se había producido en términos de racionalidad, respetando la lógica y la experiencia, concluyéndose en definitiva que los jueces de los hechos habían tenido por acreditados los que daban por probados de forma que no puede tacharse de absurda, ilógica o arbitraria; sin que ahora pueda reproducirse tal planteamiento en este incidente de nulidad, cuyo objeto no puede ser una revaloración de la prueba. Respecto de la mayor concreción de las fechas en las que se produjeron las actividades atribuidas al expedientado, ya se ponía de manifiesto en la Sentencia de esta Sala que tal precisión en este caso no mostraba la relevancia que trataba de otorgarle la defensa del recurrente, habiendo quedado suficientemente acreditado que tales actividades se produjeron y que fueron realizadas en el periodo temporal fijado en el relato fáctico, con expresa referencia a algunos de los testimonios invocados por el Tribunal de instancia, de cuyas declaraciones -como este apuntaba- se desprendía que la conducta reprochada se integraba sin esfuerzo en el ilícito disciplinario concernido. Como se recordaba por el Tribunal de instancia, con cita de nuestra reciente Sentencia de 9 de marzo de 2015 , ya decíamos en Sentencia de 17 de Enero de 2.003 , siguiendo las de 28 y 31 de Octubre de 2.002 , que "resulta irrelevante para tener por cumplido el tipo disciplinario la profesionalidad en su desempeño, su carácter habitual o esporádico, el que la ejecución sea o no retribuida, que su realización redunde o no en el perjuicio del servicio, o cuestione la objetividad e imparcialidad esperable de cualquier miembro del Cuerpo de la Guardia Civil. Pues son éstos requisitos que la norma no exige por tratarse de un tipo disciplinario, además de formulado en blanco, de mero riesgo y de ejecución instantánea en que el bien jurídico que se protege es la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma" .

TERCERO

Se remite en segundo lugar el promotor del presente incidente al cuarto motivo de casación, que formuló en su recurso, y en el que se denunciaba la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de "motivo" respecto de la prueba de descargo obrante en las actuaciones, reproduciendo ahora la argumentación allí ofrecida y recogiendo la respuesta dada por esta Sala, que lógicamente -al desestimar el motivo formulado- no satisfizo a la parte. Sin embargo, al mostrar ahora su disconformidad invoca ésta la doctrina constitucional sobre esta cuestión, y efectivamente exige ponderar los distintos elementos probatorios, tanto de cargo como de descargo, pero no impone que tal ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo tan solo que se ofrezca una explicación razonable ( STC 258/2010, de 12 de marzo ). Así se apuntaba en la Sentencia de instancia que las declaraciones de los testigos favorables a la tesis del expedientado no privaban de virtualidad a las que le eran contrarias, puesto que no servían para excluir que éste hubiera desarrollado las actividades que se le atribuían por la Autoridad disciplinaria y que confirmaron diversos testigos durante la instrucción del expediente.

CUARTO

La remisión en tercer lugar al cuarto motivo del recurso en el que se denunciaba la vulneración del artículo 24.2 CE , en cuanto al derecho a la defensa, se realiza de nuevo repitiendo la argumentación entonces planteada y la contestación de esta Sala, a la que solo opone su discrepancia y su desacuerdo con lo manifestado en su contestación a dicho motivo del recurso por el Ministerio Fiscal. Se trata de reiterar los argumentos ya vertidos en sede casacional y reabrir un debate ya concluso y resuelto en la Sentencia cuya nulidad se pretende, sin llegar a concretar la infracción determinante de la misma por vulneración de un derecho fundamental.

QUINTO

Finalmente se refiere la parte al sexto motivo de su recurso de casación, en el que se denunciaba el quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia de instancia, estimando entonces infringidos el recurrente los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por falta de motivación e incongruencia omisiva, al no resolver -en lo que ahora se refiere- sobre las pretensiones del recurrente en relación con la caducidad del expediente y la proporcionalidad de la sanción impuesta.

Transcribe una vez más el promotor del presente incidente el motivo formulado en su recurso de casación, recogiendo a continuación la contestación de esta Sala a su alegato, y limita ahora su planteamiento a reproducir sin más el voto particular formulado por dos Magistrados de esta Sala respecto de la relevancia constitucional del principio de proporcionalidad. Ambos Magistrados discreparon parcialmente de la Sentencia respecto de la doctrina de esta Sala, ratificada por la mayoría, que sostiene -en relación con el ámbito del recurso contencioso preferente y sumario- que la proporcionalidad de la sanción no cabe plantearla en dicho procedimiento; cuestión ésta a la que no se refería la parte en su recurso de casación.

Pero ni en la sentencia cuya nulidad se pretende se niega la relevancia constitucional del principio de proporcionalidad, ni se trata ahora de resolver un debate sobre tal cuestión ya decidido, cuando ni tan siquiera se concluye en la posición discrepante que se haya producido en este caso la vulneración por la sanción impuesta de dicho principio.

Por lo que, en virtud de lo expuesto, procede desestimar el presente incidente de nulidad.

SEXTO

La desestimación del presente incidente de nulidad lleva consigo la imposición de las costas a la parte promovente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241.2, segundo inciso, de la LOPJ y lo acordado por esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 29 de Noviembre de 2.007, que se recoge en nuestros Autos de 4 de Diciembre de 2.007 y 17 de Julio de 2.009 .

Y por lo expuesto

LA SALA ACUERDA:

Desestimar el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Pérez Cruz, en nombre y representación de D. Urbano , contra la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 2017 dictada en el Recurso de Casación 201/109/2016 .

Se imponen al promovente las costas causadas por este incidente.

Notifíquese este Auto en legal forma a las partes personadas.

Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan

Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca

Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia

Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Lopez Barja de Quiroga