ATS, 17 de Mayo de 2017

Por el Juzgado de lo Social N.º 5 de los de Málaga se dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2015 , en el procedimiento n.º 575/2014 seguido a instancia de D. Florian contra UTE Villa de Estepona (formada por Ortiz Construcciones y Proyectos SA e Indetec SAU); con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, en fecha 11 de febrero de 2016 , que desestimaba el recurso interpuesto por la demandante, estimaba el recurso interpuesto por la demandada y en consecuencia revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 22 de marzo de 2016, se formalizó por el letrado D. Eduardo Alarcón Alarcón en nombre y representación de D. Florian , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 30 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

Consta en la demanda rectora de las actuaciones que el actor venía prestando servicios para la UTE Villa Estepona desde el 12 de abril de 2000 con la categoría de Otros ayudantes.

Inicialmente, el actor prestaba servicios para el Ayuntamiento de Estepona, si bien el 16 de enero de 2012 fue subrogado por la UTE demandada, adjudicataria del servicio de limpieza de platas y conservación y mantenimiento de zonas verdes, parques, jardines, etc.

El actor fue sancionado con 5 días de suspensión de empleo y sueldo el 24 de julio de 2012 y con dos amonestaciones por escrito en febrero de 2013.

El 17 de diciembre de 2013 se inició expediente disciplinario al actor como consecuencia de una denuncia formulada por 3 trabajadoras. Finalizado el mismo, se impuso al actor el 14 de marzo de 2014 una sanción muy grave de suspensión de empleo y sueldo de 30 días. Dicha sanción ha sido impugnada judicialmente.

El 9 de octubre de 2013 el actor presentó escrito ante la empresa reclamando la categoría de supervisor, el 12 de diciembre presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo y el 30 de enero de 2014 presentó papeleta de conciliación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El 12 de febrero de 2014 se incoa nuevo expediente disciplinario al actor por haber presentado en el anterior expediente documentos supuestamente firmado por una testigo, a la que también llamó para que no fuera a declarar. Asimismo, se imputa al actor haberse grabado imitando programas de radio en horario de trabajo; grabaciones que luego remitía a compañeros de trabajo. Tras la tramitación del expediente, el actor fue despedido mediante carta de 9 de mayo de 2014 y con efectos de esa misma fecha.

El actor es miembro del Comité de empresa y el Presidente del Comité es, a su vez, Presidente de la Sección sindical de CCOO.

La sentencia de instancia declaró el despido improcedente.

Frente a dicha resolución recurrió el trabajador instando la nulidad del cese y también formuló recurso la demandada, a efectos de que se declarara su procedencia.

En lo que se refiere al recurso formulado por el actor, la Sala de Málaga comienza por desestima la solicitud de modificación del relato fáctico, en la que se pretende dejar constancia de que no se ha dado traslado del expediente disciplinario incoado al delegado de la sección sindical de CCOO. Tal pretensión es rechazada por entender que la comunicación del expediente al presidente del Comité y de la sección sindical ya se encuentra relatada en los hechos o porque se basa en grabaciones que no son medio idóneo a efectos de la revisión pretendida.

A continuación se considera que sólo consta que el actor es miembro del Comité y de la Sección sindical de CCOO, habiendo quedado destruidos los indicios de vulneración de derechos fundamentales porque la empresa acredita que la decisión sancionadora es ajena a la función representativa y sindical del actor, estando fundada en unos incumplimientos laborales debidamente acreditados.

También se rechaza la denuncia de defectuosa tramitación del expediente disciplinario por haberse designado como instructor al jefe directo del actor. Razona la Sala que el actor no recusó en su momento al instructor designado ni alegó en demanda la supuesta falta de imparcialidad de este, por lo que el planteamiento de tal cuestión en el acto de juicio constituye una modificación sustancial de la demanda, vedada por la norma procesal.

Finalmente, se descarta la alegada prescripción de las faltas, puesto que los hechos que motivaron el despido ahora impugnado fueron conocidos por la mercantil durante la tramitación del primer expediente sancionador, que se inició el 12 de febrero de 2014, lo que determina que no hubiera transcurrido el plazo de 60 días recogido en el art. 60.2 del ET .

En cuanto al recurso formulado por la empresa, considera la Sala que se ha cumplido el trámite de audiencia previa a los delegados sindicales, puesto que en el sr. Mario concurría la doble condición de presidente del Comité y responsable de la Sección sindical de CCOO, por lo que constando que se le dio traslado del expediente, debe entenderse que se hizo en su doble condición de representante legal y sindical.

Y, en relación a la calificación de la conducta, consistente en presentar ante el instructor del primer expediente disciplinario una supuesta carta de otra trabajadora, que ésta asegura no haber firmado, se indica que constituye una clara transgresión de la buena fe contractual justificadora del despido.

Sin que proceda aplicar la teoría gradualista, por ser proporcionada la sanción a la infracción cometida, teniendo en cuenta que se ha sancionado en 4 ocasiones anteriores al actor y que su condición de representante de los trabajadores le exige mayor celo en el ejercicio de su trabajo.

En consecuencia, se desestima el recurso del actor y se estima el de la empresa, declarando el despido procedente.

Recurre el trabajador en casación unificadora articulando ocho motivos de recurso.

En el primero alega infracción del art. 86.2 de la LRJS en relación con el art. 74 del mismo texto legal y el art. 24 de la CE . Considera que, habiéndose alegado la falsedad de un documento, debió suspenderse la tramitación del proceso y conceder al recurrente plazo para acreditar la interposición de la correspondiente querella. Se selecciona a instancias de la Sala de contraste la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 23 de julio de 2015 (R. 248/2015 ), recaída en procedimiento de despido y en la que se anula la de instancia que declaró su procedencia, reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente posterior al acto de juicio, quedando en suspenso las mismas hasta que se dicte auto de sobreseimiento o sentencia en la causa penal, lo que debe ser puesto en conocimiento del juez por cualquiera de las partes. En ese caso alegó la empresa en el escrito de impugnación del recurso de suplicación formulado por el actor que, a pesar de que en el acto de juicio se acreditó la presentación de querella criminal por falsedad de determinados documentos, entre ellos, el contrato de alta dirección del actor, no se procedió por el Juzgador de instancia a actuar conforme a lo preceptuado por el art. 86.2 de la LRJS ; alegación que es estimada en la sentencia de contraste.

La falta de identidad en los fundamentos y cuestiones debatidas debe determinar la consiguiente falta de contradicción entre las sentencias comparadas. La sentencia recurrida no aborda la cuestión relativa a la omisión del trámite del art 86.2 de la LRJS por la sencilla razón de que en el recurso de suplicación no se planteó ningún motivo de infracción legal que condujese al análisis de esa cuestión. En definitiva, se trata realmente de una cuestión nueva, inadmisible en casación.

Sin embargo, la de contraste se pronuncia expresamente sobre dicha materia, alegada por la empresa en la impugnación del recurso de suplicación.

La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación".

La identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 ( R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 ( R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 3/10/2013 (R. 1308/2012 ), 4/02/2014 (R. 677/2013 ) y 1/07/2014 (R. 1486/2013 ).

En el segundo motivo alega textualmente la recurrente "vulneración de la tutela judicial efectiva por error en la valoración de la prueba", considerando errónea la conclusión de la juzgadora de instancia -error no subsanado en suplicación- relativa a la doble condición del sr. Mario de Presidente del Comité y Delegado de la Sección sindical, dado que este último cargo lo ocupa el sr. Sergio . Se selecciona de contraste la sentencia del TCO 64/1986, de 21 de mayo de 1986 (por error, el recurrente cita e insiste en las alegaciones que la fecha de la sentencia la de 25 de mayo de 1986 a pesar de que en la copia de la misma obrante en las actuaciones es claro que la sentencia 64/86 del TCO es de fecha 21 de mayo ). En ella se debate si la condena del recurrente en amparo a la pena de 4 años, 2 meses y un día de prisión menor, por haber incurrido en delito relativo a la prostitución, se produjo con base en unas pruebas practicadas con vulneración de sus derechos fundamentales y con manifiesta indefensión. Y el Tribunal Constitucional desestima la demanda de amparo.

De lo expuesto se desprende que ninguna identidad guardan ni las pretensiones ejercitadas, ni las cuestiones debatidas, ni las razones de decidir de las sentencias comparadas.

Pero lo más trascendente es que la pretensión deducida en el segundo motivo de recurso carece de contenido casacional porque en realidad lo que la recurrente persigue es que esta Sala proceda a revisar los hechos declarados probados, lo que no es posible a través de este excepcional recurso de casación para la unificación de doctrina, tal como se desprende de los artículos 219 y 224 LRJS .

Y tiene ya declarado la Sala en doctrina reiterada que la finalidad institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que no sea posible en este excepcional recurso revisar los hechos probados de la sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 5/07/2013 (R. 131/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 3/02/2014 (R. 1012/2013 )] pues es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina, y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta [ SSTS de 1/06/10 (R. 1550/2009 ), 14/10/10 (R. 1787/2009 ), 6/10/10 (R. 3781/2009 ), 15/10/10 (R. 1820/2009 ), 31/01/11 (R. 855/2009 ), 18/07/11 (R. 2049/2010 ), 05/12/11 (R. 905/2011 )], como sobre los criterios legales en materia de presunción judicial [ SSTS de 13/05/2013 (R. 1956/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 05/07/2013 (R. 131/2012 ), 26/11/2013 (R. 2471/2011 ), 17/09/2013 (R. 2212/2012 ), 3/02/2014 (R. 1012/2013 ), 17/06/2014 (R. 1057/13 )].

La finalidad de este recurso es «evitar una disparidad de criterios susceptibles de producir un quebranto en la unificación de la interpretación del derecho y en la formación de la jurisprudencia; quebranto que no se produce cuando el órgano judicial parte de una distinta apreciación de los hechos, que -acertada o no- no puede corregirse a través de este recurso» [ SSTS de 12/03/2013 (R. 1531/2012 ), 2/07/2013 (R. 2057/2012 ), 17/09/2013 (R. 2212/12 )].

En el tercer motivo alega el recurrente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, al libre ejercicio de la libertad sindical y a la no discriminación.

Se selecciona de contraste la sentencia nº 22 del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1993 (recurso de amparo 1091/1992 ) que otorgó el amparo solicitado por el condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid como autor de un delito de robo con intimidación y de otro de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la agravante de la reincidencia, a las penas respectivas de dos y tres años de prisión menor por cada uno de esos delitos. En ese supuesto se otorga el amparo por entender el Tribunal Constitucional que el auto de liquidación de condena impugnado en el que se pretende subsanar el error cometido en la sentencia penal condenatoria, cuyo fallo resulta contradictorio con la argumentación jurídica al fijar la pena correspondiente al delito de robo pero no la del delito de tenencia ilícita de armas, resulta contrario al principio de inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes. Sin que el error del órgano judicial pueda producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, pues ello supondría también causarle una indefensión contraria al derecho a la tutela judicial efectiva.

Es claro, de nuevo, que no puede apreciarse la existencia de contradicción puesto que nada tienen que ver las cuestiones debatidas ni las circunstancias fácticas tenidas en cuenta en las sentencias comparadas.

En efecto, la sentencia impugnada recae en un proceso de impugnación de despido disciplinario en el que, aplicando la doctrina constitucional relativa a la carga de la prueba cuando se invoca vulneración de derechos fundamentales, considera la Sala que a pesar de que el actor ostentaba cargo representativo unitario en la empresa y está afiliado a un Sindicato, la demandada acredita que su cese se debió a causas ajenas a esas funciones representativas y sindicales, lo que determina la desestimación de la solicitud de nulidad del despido.

Sin embargo, la sentencia referencial aborda la impugnación de un auto de liquidación de condena penal, estimándose el amparo por entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en lo que se refiere al derecho a la inmodificabilidad de las resoluciones judiciales firmes y a que los errores judiciales no causen perjuicios al ciudadano.

En el cuarto motivo alega denuncia el recurrente defectos en el expediente contradictorio, al tener el instructor del mismo la consideración de superior jerárquico del actor. En el escrito de selección de sentencias de 11 de noviembre de 2016 se citan dos para este motivo, pero al ser reiterada la doctrina de la Sala conforme a la cual sólo podrá invocarse una sentencia, deberá estarse a la más moderna de las citadas a efectos del análisis de la contradicción, esto es, la del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2012 (R. 4085/2011 ). En ese caso, el trabajador despedido por motivos disciplinarios era representante unitario legal, dándose la circunstancia de que en la tramitación del previo expediente sancionador la empleadora no dio cumplimiento a las exigencias establecidas para los representantes de los trabajadores en el Convenio colectivo básico para las industrias cárnicas (art. 72.2), porque no se designó por la empresa ni secretario ni instructor del expediente, y lo que se debate es si este defecto es determinante de la nulidad del expediente. La Sala IV declara la nulidad del expediente por incumplimiento del procedimiento, pues la ausencia de nombramiento de presidente y secretario en el expediente determina que aquél se trámite sin las garantías, lo que supone la calificación del despido como improcedente.

No existe la preceptiva contradicción entre sentencias al ser diferentes los supuestos de hecho y las razones de decidir, aparte de que son distintas las normas convencionales aplicables. Así, en la recurrida consta, por un lado, que el actor no recusó al instructor designado en el plazo establecido en el convenio y tampoco alegó en demanda la falta de imparcialidad del instructor, por lo que la Sala entiende que el planteamiento de dicha cuestión en el acto de juicio supone una modificación sustancial de la demanda, vedad por la LRJS. Nada de lo cual consta en la sentencia referencial, en la que se aprecia el incumplimiento de la exigencia convencional de designación de secretario e instructor del expediente.

De acuerdo con el art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sólo podrá invocarse una sentencia por cada punto de contradicción, que deberá elegirse necesariamente de entre las designadas en el escrito de preparación. La Ley Reguladora de la Jurisdicción Social viene así a recoger el criterio sostenido por esta Sala IV al amparo de la normativa anterior [criterio que se inició en STS 18/12/2013 (R. 2566/2012 ) y se siguió por otras muchas posteriores estando vigente la Ley de Procedimiento Laboral], según la cual la alegación de sentencias contradictorias en número decidido por la sola voluntad de la parte es contraria a los principios en que se sustenta el proceso laboral, y en particular, al principio de celeridad. Este criterio se ha mantenido tras la entrada en vigor del art. 224.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en STS 18/12/2013 (R. 2566/2012 ) y 18/12/2014 (2810/2012), y AATS 30/01/2013 (R. 1987/2012 ), 05/03/2013 (R. 888/2012 ), 11/09/2013 (R. 429/2013 ), 06/03/2014 (R. 1376/2013 ), 09/04/2014 (R. 1603/2013 ), 10/04/2014 (R.1852/2013 ) y entre otros.

Además, el Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1998, 21/04/1998 , declaró que este criterio no era contrario al art. 24 de la Constitución , doctrina que reiteró en las SSTC 68/2000, 13/03/2000 ; y 226/2002, 09/12/2002 .

En el quinto motivo se denuncia la falta de audiencia a la Sección sindical de CCOO. A pesar de que, de nuevo, en escrito de selección de sentencias, el actor cita de nuevo dos sentencias de contraste -la que se tendrá por seleccionada y la de esta Sala de 23 de mayo de 1995 - debe estarse conforme a lo ya razonado a la más moderna de las citadas, que resulta ser la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 11 de enero de 2006 (rec. 2275/2005 ), que declara la improcedencia del despido de la actora por omisión del trámite de audiencia previa a los delegados del sindicato al que está afiliada, circunstancia conocida por la empresa.

No puede apreciarse la contradicción alegada en el recurso porque lo sucedido en la sentencia de contraste es que tanto la incoación del expediente disciplinario como la resolución imponiendo la sanción se notifican al comité de empresa pero no se da audiencia a los representantes del sindicato antes de la efectividad del despido, cuando según la sentencia debe darse el trámite de audiencia, no mera notificación, y además a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente. Mientras que en la sentencia recurrida se parte de una realidad fáctica diversa, al no haberse admitido la modificación del relato de hechos, pues queda constancia -hecho probado 8º- de que el sr. Mario (a quien se notificó el expediente disciplinario incoado el actor) reúne la doble condición de Presidente del Comité de empresa y responsable de la sección sindical de CCOO.

En el sexto motivo se alega prescripción de las faltas y se selecciona como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 (rcud. 3217/2002 ) que se centra en determinar la prescripción de la falta sancionada con despido en un supuesto de ocultación de la misma por el trabajador sancionado, siendo la cuestión suscitada en ese caso la fijación del dies a quo para el cómputo del plazo de los 6 meses previstos en el art. 60.2 ET . La sentencia llega a la conclusión de que, en aplicación de la doctrina de esta Sala, el cómputo debe realizarse desde que cesó la ocultación o desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, y en el caso que examina dicha ocultación finalizó en septiembre de 2000 cuando el trabajador dejó su puesto de trabajo en Cádiz por haber sido trasladado a Méjico, pues fue en esa fecha cuando cesó la posibilidad de ocultamiento, disponiendo desde entonces la empresa de 6 meses para realizar la investigación correspondiente, y como la empresa llevó a cabo la auditoría y sancionó al trabajador cuando dicho plazo de prescripción había transcurrido, termina concluyendo que la falta estaba prescrita.

Es claro que las sentencias no son contradictorias porque en la recurrida se aplica la denominada prescripción "corta" del art. 60.2 ET , que fija el dies a quo para el cómputo del plazo de sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento -cabal y completo- de la comisión de la falta, lo que en el caso enjuiciado sucede durante la tramitación de un primer expediente sancionador, mientras que en la de contraste se aplica la prescripción "larga" que fija ese mismo dies a quo para el cómputo del plazo de seis meses en la fecha en que finalizó la posibilidad de ocultamiento por parte del trabajador de sus incumplimientos.

En el séptimo pretende el recurrente se aplique la teoría gradualista, con la consiguiente declaración de improcedencia del despido. De nuevo ha de tenerse por seleccionada -a efectos del análisis de la contradicción- la sentencia más moderna de las citadas en el escrito de 11 de noviembre de 2011. Dicha sentencia es la del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010 (R. 2643/2009 ). Se da la circunstancia de que ésta desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por inexistencia de contradicción entre las resoluciones entonces comparadas, por lo que no resolvió la discrepancia doctrinal planteada. Dicha sentencia recae en proceso de despido disciplinario, en el que se imputa a una cajera de establecimiento comercial no haber registrado las ventas realizadas en seis ocasiones.

No existe contradicción al ser diferentes los supuestos de hecho y en particular porque la sentencia invocada de contraste no contiene un pronunciamiento distinto sobre el mismo objeto ya que ni siquiera existe ese pronunciamiento en su parte dispositiva. En efecto, así como la sentencia recurrida argumenta y analiza la conducta del trabajador, reflejada en los inmodificados hechos probados y si la misma es constitutiva de una falta muy grave según la tipificación estatutaria, en la de contraste no se contiene doctrina contraria ni hace pronunciamiento contradictorio pues se limita a desestimar aquel recurso por falta de contradicción y sin resolver, por tanto, el fondo del asunto, limitándose a analizar si se da la triple identidad entre las resoluciones comparadas. Esta sentencia examina con carácter previo la normativa y la interpretación jurisprudencial que se ha vendido realizando sobre los arts. 5 , 20 , 54.1 y 2.d ), 55.3 y 4 y 58 del Estatuto de los Trabajadores y sobre los límites y aplicabilidad de la denominada teoría gradualista a este específico tipo de faltas laborales, a los efectos de determinar la existencia o no del referido presupuesto de contradicción. Y como concluye que no se da la contradicción no aplica esa doctrina ni se pronuncia sobre el fondo.

Como dicen nuestros Autos de 21 de abril de 2005 (Rec. 2806/04 ), y 26 de octubre de 2007 (Rec. 534/07 ) y 21 de marzo de 2013, (Rec. 1106/12 ) cuando en una sentencia se resuelve sobre el fondo del asunto y en la otra se estima falta de contradicción, no existe en ésta pronunciamiento sobre el fondo susceptible de ser comparado con la de la sentencia impugnada.

Por otra parte, la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del ET no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico ( sentencias de 15 y 29 de enero de 1997 , R. 952/1996 y 3461/1995 , 6 de Julio de 2004, R. 5346/2003 , 24 de mayo de 2005, R. 1728/04 , 8 de junio de 2006, R. 5165/2004 y 18 de diciembre de 2007, R. 4301/2006 ).

En el octavo y último motivo de recurso alega el recurrente que se ha vulnerado el principio de legalidad y tipicidad de las faltas al no estar recogido en el Convenio de aplicación el despido disciplinario como sanción. Se debe tener por seleccionada de contraste la sentencia más moderna de las indicadas en el escrito de 11 de noviembre, esto es, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 30 de junio de 2010 (R. 939/2010 ). En ella consta que el actor comenzó a prestar servicios para la empresa Angulas Aguinaga SA, como delegado comercial el 24-09-1998. El actor no realizó visitas a clientes en 7 días del mes de noviembre ni salió de su domicilio para efectuar acciones comerciales, dirigiéndose uno de los días a un centro comercial en el que habló por teléfono y consumió un combinado en un bar, y recibiendo la visita de una compañera suya otro de los días. La empresa, por carta de 25-11-2009, le comunica el despido por hechos que calificó como constitutivos de una falta muy grave tipificada en el art. 9 y 50 c) del Convenio Colectivo de Industria de Comercio y Alimentación de Guipúzcoa . Consta probado que a partir de febrero de 2009, la empresa impuso a los delegados comerciales la obligación de remitirles un informe todas las semanas en el que describieran la actividad realizada y los gastos ocasionados, emitiendo el actor desde dicha fecha hasta la fecha del despido, sólo 9 informes.

En instancia se declara la improcedencia del despido, sentencia confirmada en suplicación, por entender la Sala: 1) Respecto de la alegación de la empresa de que en la carta aparece recogida la imputación del incumplimiento de la remisión de informes, que si se considera que ello supone una desobediencia, debería incluirse en el art. 50 B) número 5 del Convenio Colectivo , lo que supondría una falta grave del artículo 51 que llevaría aparejada la suspensión de empleo y sueldo, necesitándose reincidencia para que pudiera ser falta muy grave incardinable en el artículo 50 c) número 12 (que es el precepto citado en la carta de despido), sin que conste que se haya sancionado al trabajador por falta grave, 2) Respecto de la alegación de la empresa de que si dos días de ausencia al trabajo en el periodo de un mes supone falta grave, la ausencia durante siete días debe ser calificada como muy grave, que dicha argumentación no puede acogerse, ya que el art. 50 C) del Convenio Colectivo no hace referencia a las ausencias al trabajo, por lo que para que pueda calificarse como falta muy grave se requiere que haya existido reincidencia, que no se constata en este supuesto puesto que el trabajador no ha sido sancionado anteriormente; 3) Respecto de la alegación de la empresa de que la conducta del actor supone fraude, deslealtad y abuso de confianza ya que no ejerció sus funciones, y además supone una disminución continuada y voluntaria del rendimiento, que en la carta no constan datos suficientes que permitan comparar el trabajo desempeñado por el actor con el de otros compañeros o con el del propio trabajador; y 4) Respecto de la imputación de que el actor no trabajó en todas las provincias en las que debía realizar ventas, que ello supone una cuestión nueva no reflejada en la carta de despido.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial, puesto los hechos que constan probados en ambas sentencias no son comparables. Así, lo cierto es que son distintas las normas convencionales aplicables, como también lo son las circunstancias fácticas contempladas y, en concreto, los incumplimientos sancionados. Y ello determina que sean también dispares las razones de decidir, dado que la sentencia recurrida considera que la aportación por el actor de una carta con la firma falsificada a un primer expediente contradictorio es una clara trasgresión de la buena fe contractual -máxime teniendo en cuenta las anteriores sanciones impuestas al actor- incardinable en el Art. 51 del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona, aplicable a la relación laboral, que califica dicha conducta de falta muy grave, sancionable con el despido. Mientras que en la sentencia de contraste se razona que la falta de remisión de informes o las ausencias al trabajo imputadas sólo pueden ser calificadas de faltas muy graves en caso de reincidencia, lo que no consta. Apreciándose en lo que se refiere al resto de las infracciones, la falta de concreción u omisión de las mismas en la carta de despido.

En cuanto a las alegaciones que la parte formula, las mismas carecen de virtualidad para alterar las consideraciones y conclusiones a que ha llegado esta Sala sobre los motivos de inadmisión del recurso, puesto que en las mismas la parte pretende en realidad hacer valer su propia interpretación o versión de la situación controvertida, insistiendo en que concurre el presupuesto de la identidad sustancial pero sobre la base de poner en cuestión la valoración de la prueba practicada, pretensión que no se compagina con la finalidad institucional y el alcance del presente recurso. En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.