ATS, 17 de Mayo de 2017
| Ponente | MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN |
| ECLI | ES:TS:2017:5691A |
| Número de Recurso | 3031/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun
Por el Juzgado de lo Social N.º 2 de los de Alicante se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2015 , en el procedimiento n.º 712/2014 seguido a instancia de D. Teodulfo contra Inaer Helicópteros SAU y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 8 de marzo de 2016 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y en consecuencia revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 24 de mayo de 2016, se formalizó por el letrado D. Óscar Orgeira Rodríguez en nombre y representación de D. Teodulfo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 3 de marzo de 2017, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
Cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas; claro está, en algún caso lo que sucede es que la heterogeneidad de los debates sustantivos impide, por sí misma, la homogeneidad de los problemas procesales. En todo caso, es imprescindible que concurra la suficiente homogeneidad en la infracción procesal respectiva, con objeto de que se pueda examinar una divergencia de doctrinas que deba corregirse [ STS 11 de marzo de 2015 (R. 1797/2014 )].
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de marzo de 2016 (R. 72/2016 ), estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor y, revocando parcialmente la sentencia de instancia, que declaró la procedencia del despido objetivo de que había sido objeto por la empresa Inaer Helicópteros SAU, condena a la misma a que abone al demandante la suma de 1.921,86 € en concepto de diferencias en la indemnización recibida.
El actor vino prestando servicios para la demandada con categoría profesional de operador de medios tecnológicos y piloto auxiliar de ala fija con antigüedad de 30-4-2002. Constan las retribuciones percibidas por el mismo desde julio de 2013 a mayo de 2014. En virtud de escrito de fecha 8-5-2014, el trabajador solicitó acogerse a la situación de excedencia para atender al cuidado de hijo menor de edad, con duración máxima hasta el día 5-9-2014, que fue autorizada. La empresa emitió carta de despido del trabajador, notificada el 23-7- 2014, comunicándole la extinción del contrato por causas objetivas con efectos desde el día de recepción, alegando razones económicas y productivas (pérdida de una contrata).
El recurso de suplicación del actor se fundamenta en seis motivos, redactados al amparo del art. 193.b) LRJS los tres primeros, que se admiten, y del apartado c) los restantes. En el cuarto motivo del recurso, se denuncia la incorrecta fijación del salario del trabajador a efectos de determinar la cuantificación de la extinción objetiva, lo que es estimado por la Sala, acogiendo la petición subsidiaria de tomar como salario 121,20 €/día, cuantía en la que se incluyen las pagas extraordinarias y las dietas sujetas a retención, con una indemnización a pagar por la empresa de 29.790,96 €, habiéndole abonado la empresa la cantidad de 27.869,10 €; sin embargo, la diferencia apreciada no se considera error inexcusable dado que se trata de una estructura salarial compleja y variable en la que deben ser ponderados diversos factores a la hora de integrarlos o no en la indemnización final, debiendo realizarse una interpretación jurídica (sobre todo en materia de dietas), lo que sumado a que la diferencia de salario día o de indemnización global, en términos totales y finales, no es cuantiosa, y teniendo en cuenta que en torno a las pagas extras cabe deducir que se ha producido un error material, por lo que no se acuerda la improcedencia del despido por abono de inferior cantidad, pero sí se condena a la empresa al pago de las diferencias. Seguidamente, en su fundamento de derecho tercero, la Sala da respuesta al motivo quinto, no apreciando indicios de vulneración del derecho fundamental que se alega; y, a continuación (si bien sin referencia expresa al motivo sexto del recurso), tras resumir los hechos que considera relevantes, pasa a tratar ampliamente sobre la causa productiva por pérdida de una contrata, considerando que en el caso la causa concurre, y que resulta irrelevante la alegación empresarial de causa económica.
El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el actor y consta de dos motivos para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste.
El primer motivo tiene por objeto la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por no haber dado respuesta a la alegación de la parte relativa a la no concurrencia de las causas de despido alegadas por la empresa.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2015 (R. 1384/2014 ). En este caso se trataba de un trabajador que prestaba servicios como expendedor-vendedor para la empresa Cedipsa, y que fue despedido por utilización fraudulenta de la tarjeta profesional Cepsa. La sentencia de instancia estimó la demanda de despido y declaró su improcedencia, y aunque dicha sentencia se pronuncia tanto sobre la imputación que se refiere al fraude en el tratamiento del combustible como en torno al fraude o uso indebido de los "puntos regalo" de las tarjetas de fidelización y al valor del "acuerdo" de finiquito, sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior, pese a los motivos de suplicación formulados por la empresa, en realidad solo analiza y decide el problema del "consentimiento" del trabajador en el repetido "acuerdo" de finiquito, pero no contiene la más mínima referencia decisoria en torno a las dos causas disciplinarias contenidas en la carta de despido y sobre las que giran las denuncias jurídicas del recurso de suplicación, esencialmente aquella que achacaba al actor el uso fraudulento de las tarjetas de fidelización, para cuya detección no parece que la empresa se hubiera servido de las grabaciones realizadas por las cámaras de videovigilancia, declarando por ello la nulidad parcial de la sentencia impugnada.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, al ser diferentes el alcance y extremos acreditados en relación con la infracción denunciada. En el caso de referencia la sentencia impugnada no se pronuncia, ni expresa ni tácitamente, sobre los motivos de suplicación (5º, 6º y 7º), que combatían las imputaciones disciplinarias, fundamentalmente las referidas al hipotético uso fraudulento de los puntos regalo de las tarjetas de fidelización por el trabajador. Sin embargo, nada semejante se aprecia en la sentencia recurrida en la que se denuncia incongruencia por falta de respuesta de la sentencia de suplicación a la alegación del trabajador relativa a la no concurrencia de las causas alegadas por la empresa para proceder a la extinción objetiva del contrato (causas productiva y económica), siendo que, contrariamente, la indicada sentencia en su fundamento de derecho tercero, tras indicar que no aprecia indicios de vulneración del derecho fundamental y resumir los hechos que considera relevantes, pasa a tratar ampliamente sobre la causa productiva por pérdida de una contrata, considerando que en el caso la causa concurre, y que resulta irrelevante la alegación empresarial de causa económica.
El segundo motivo tiene por objeto determinar la improcedencia del despido por error inexcusable en la indemnización puesta a disposición del trabajador.
Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 18 de febrero de 2016 (R. 108/2016 ). En este caso la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda por despido objetivo interpuesta por el actor frente a las empresas, Inaer Helicópteros SAU, UTE Eads Construcciones Aeronáuticas SAU, Trnasportes Aéreos del Sur SL y Airbus Defence And Space SA, catalogando al mismo como procedente y cifrando la indemnización extintiva en la suma de 29.571,11 euros (10.323,32 euros superior a la calculada por la empresa). La sentencia de suplicación estimó el recurso interpuesto por el actor y desestimó el de Inaer Helicópteros SAU, revocando en parte la resolución de instancia, estimando la demanda por despido formulada por el actor y calificándolo de improcedente.
El actor trabajaba para la empresa Inaer Helicópteros SAU desde el 2-3-2006, como piloto comandante. En fecha 21-7-2014, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el día 2-8-2014, por causa de despido objetivo. Consta que el salario diario es de 175,67 euros; de ellos 138,47 euros diarios se corresponden con base de cotización de las nóminas, 35,50 euros a transferencias recibidas los mismos días de ingreso de nóminas, y 1,70 euros a cantidad debida por diferencias de horas de vuelo (hecho primero).
En lo que se trae a esta casación unificadora, la Sala no comparte la alegación empresarial referida a la supuesta dificultad en la fijación del salario y mucho menos que la misma pudiera ser dispensable a la empresa. En particular se considera que la sentencia de instancia fija el salario y lo hace en atención a los datos facilitados por la misma empresa; eleva el importe del salario del actor mediante la integración de diversos importes abonados al actor que, pese a que constaban formalmente como dietas, resulta probado que no respondían a la naturaleza y finalidad de las mismas; y, junto a ello, adiciona al salario indicado por la empresa una suma de considerable importe -cotidianamente superior a los 1.000 euros mensuales-, que era abonada al actor mensualmente y que no figuraba en nómina; y la diferencia es una cuantía manifiestamente elevada, cuando la cantidad no puesta a disposición por tal supuesto error superó el tercio del total que era legalmente debido.
De acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, no obstante la empresa condenada sea la misma, no son iguales las circunstancias acreditadas en torno al salario percibido por los trabajadores, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados e impide apreciar contradicción. Así, en la sentencia de contraste se parte del salario fijado por la sentencia de instancia y se considera que la misma lo hace en atención a los datos facilitados por la propia empresa, incluye diversos importes abonados al actor que, pese a que constaban formalmente como dietas, no respondían a la naturaleza y finalidad de las mismas, y se adiciona al salario indicado por la empresa una suma cotidianamente superior a los 1.000 euros mensuales y que no figuraba en nómina, a lo que se añade que la diferencia entre lo abonado y lo debido supera el tercio del total indemnizatorio; mientras que en la sentencia recurrida la situación es distinta, pues en la cuantía reconocida por la sentencia se incluyen pagas extraordinarias y las dietas sujetas a retención (extremos estos de las pagas extraordinarias y de que las dietas incluidas sean las sujetas a retención, que no constan en la sentencia de contraste, como tampoco figura ninguna referencia expresa a una cuantía abonada mensualmente fuera de nómina), y a ello se añade que la diferencia en la cuantía indemnizatoria abonada asciende a 1.921,86 €, cifra que supone como mucho un 6.5% de lo debido.
Las precedentes consideraciones no quedan afectadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 1 de abril de 2017, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 3 de marzo de 2017, insistiendo en la existencia de contradicción respecto de los dos motivos de recurso, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Óscar Orgeira Rodríguez, en nombre y representación de D. Teodulfo , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 8 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 72/2016 , interpuesto por D. Teodulfo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 2 de los de Alicante de fecha 30 de septiembre de 2015 , en el procedimiento n.º 712/2014 seguido a instancia de D. Teodulfo contra Inaer Helicópteros SAU y el Fondo de Garantía Salarial, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
