STS 67/2017, 13 de Junio de 2017

Con fecha 10 de febrero de 2016, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, asumiendo el informe de su Asesoría Jurídica General de fecha 5 de enero de 2016, acordó imponer al cabo MPTM de la Armada, don Ángel , la sanción disciplinaria extraordinaria de resolución de compromiso, en virtud del expediente gubernativo que, por incurrir en la causa prevista en el número 8 del art. 8 de la LO 8/14, de 4 de diciembre, de Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, se le había incoado. Sanción prevenida, para los militares de carácter temporal, en los arts. 11-3 y 21 de dicha Ley .

Como hechos probados citada resolución consigna los siguientes:

1.- El día 4 de noviembre de 2013 se realizó al encartado en el presente procedimiento cabo MPTM don Ángel , en la Jefatura de Apoyo Sanitario en el Arsenal de Cartagena, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, en el Laboratorio de Referencia de Drogas de Madrid informa por el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína (folio 150). Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 13 de diciembre de 2012 (folios 15-16), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

2.- El día 8 de enero de 2014 se realizó al encartado, en la Jefatura de Apoyo Sanitario en el Arsenal de Cartagena, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, en el Laboratorio de Referencia de Drogas de Madrid informa por el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína (folio 142). Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 17 de marzo de 2014 (folios 18-19), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho.

3.- El día 4 de marzo de 2014 se realizó al encartado, en la Jefatura de Apoyo Sanitario en el Arsenal de Cartagena, una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las Fuerzas Armadas. Analizada la muestra de orina tomada, en el Laboratorio de Referencia de Drogas de Madrid informa por el resultado del análisis había dado positivo a consumo de cocaína (folio 146). Dicho resultado positivo fue notificado al encartado con fecha 30 de abril de 2014 (folios 21-22), siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, y del derecho a solicitar contraanálisis de las mencionadas sustancias sin que el encartado hiciera uso de dicho derecho

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Contra citada resolución se interpuso, mediante escrito de fecha 13 de abril de 2016, recurso de reposición, ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, que fue desestimado por otra resolución de fecha 28 de julio de 2016.

Por la representación procesal del sancionado, don Ángel , con fecha 16 de marzo de 2017, se ha interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario, ante esta Sala, sustentado en los motivos que expresa y serán posteriormente abordados.

Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo Sr. Abogado del Estado, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación, en el que se solicita la desestimación del recurso por considerar las resoluciones recurridas plenamente ajustadas a derecho.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni la celebración de vista, por ninguna de las partes, ni considerándolo necesario la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 589 de la Ley Procesal Militar , se acordó dar traslado a las partes por término de diez días, para que presentaran las conclusiones que estimaran oportunas, lo que realizaron en sus correspondientes escritos.

Por providencia de esta Sala, de fecha 31 de mayo de 2017, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día siete de junio siguiente; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.

Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha 8 de junio siguiente.

Con carácter previo se ha de anotar, en referencia a la normativa disciplinaria aplicable, que ya la resolución sancionadora, cumplidos los preceptivos trámites de audiencia al interesado, de conformidad con la Disposición Transitoria primera de la Ley 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , razonadamente se pronuncia por estimar más favorable la aplicación de ésta, modificando en su efecto la calificación jurídica de la falta y la sanción de separación de servicio, propuesta por el instructor.

Abordando el examen de los que se enuncian como motivos de recurso, en el primero de ellos, y en mera alusión atinente a la caducidad del expediente afirma, sin embargo, que "no se va a abundar en ello en la presente demanda, habida cuenta la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre la caducidad".

Desde tal planteamiento huelga, pues, cualquier consideración respecto a la aludida caducidad que, en cualquier caso, ya fue desestimada por la Autoridad sancionadora al resolver el recurso de reposición en su día interpuesto, trayendo a colación, entre otras consideraciones, la Disposición Transitoria Primera punto 2 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que dispone: "los procedimiento que en la referida fecha -en referencia a la fecha de entrada en vigor de la nueva Ley- se encontrasen en tramitación continuarán rigiéndose, hasta su conclusión, por las normas vigentes en el momento de su iniciación, sin que les sea aplicable lo dispuesto en esta Ley sobre caducidad".

En el segundo de los motivos, bajo la amplia referencia a "deficiencias esenciales que pudieran contravenir lo establecido en la I.T. 1/2012 susceptibles de quedar interrumpida la cadena de custodia, folios 44 a 56", y en referencia al folio 44 (acta del anexo II a la I.T. 1/2012) aduce que dicha acta debe ir firmada por los responsables de la recogida de muestras y testigos, y que si bien, en dicho anexo II de 4 de noviembre de 2013, consta el nombre de dos personas, tan solo obra una sola firma, la de don Imanol . Razón por la cual dicha acta, de 4 de noviembre de 2013, podría quedar invalidada y con ella la nulidad de las muestras que en la misma se contienen.

Examinadas las actuaciones efectivamente, en el acta de envío de muestras anexo II, de fecha 4 de noviembre de 2013, folio 45 y no 44, si bien consta como responsables de la recogida de las muestras y testigos el nombre de dos personas, tan solo aparece la firma de una de ellas; hecho que evidentemente constituye una irregularidad por cuanto no se ajusta a lo establecido en el anexo IV de la Instrucción Técnica 1/12, de 10 de febrero de 2012 de la Inspección General de Sanidad de la Defensa, que en lo relativo al "procedimiento" refiere "con arreglo a la estructura de los acuartelamientos, número de personal y sexo, el Jefe del BUICO redactará una orden específica del personal a analizar, designando un responsable de recogida de muestras y dos testigos en su caso".

Mas constatada tal irregularidad en el anexo II de fecha 4 de noviembre de 2013, no es ello óbice que impida que la analítica correspondiente pueda ser tenida en cuenta a los correspondientes efectos sancionadores, debido a que no hay duda de que ese día, 4 de noviembre de 2013, fue sometido a una analítica de orina, ya que en caso contrario no hubiera firmado el interesado el documento que obra en el folio 16 del expediente. En su relación, hemos de traer a colación Sentencia de esta Sala de fecha 6 de junio de 2014 que establece «que toda irregularidad no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno, que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento, y especialmente, el derecho de defensa; y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental; es decir, que tan sólo sirven para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados».

Por demás, debe anotarse que tal alegato resulta novedoso en el planteamiento casacional sin que, con anterioridad, en el trámite administrativo se hubiera efectuado.

Tal alegato impugnatorio, por consiguiente, debe de ser desestimado. Suerte que también ha de corresponder al segundo de los alegatos, que incluye en el segundo de los motivos del recurso, cuando alude al error en que incurre la orden de incoación, folio 4, cuando en referencia a la analítica de 8 de enero de 2014 anota 9 de enero de 2014. Pero es lo cierto que tal circunstancia ya fue aclarada en la propuesta de resolución cuando refiere:

Por oficio de 8 de octubre de 2014, el Tte. Auditor Instructor, solicitó al Jefe de Servicio de Apoyo Sanitario, que informara en relación a esta cuestión con el fin de aclarar esta diferencia de fechas.

Con fecha 14 de octubre de 2014, el comandante farmacéutico de la Jefatura de Apoyo sanitario de Cartagena, informó en relación a esta cuestión lo siguiente: "La fecha que figura en nuestros resultados es la fecha de la realización del análisis en nuestro laboratorio de cibrado, que no siempre coincide con la del Anexo III que contiene la fecha de la toma de muestra. En este caso no coincide por no haber podido realizarse el análisis el mismo día de la toma recepción de las muestras (8/10/2014) por haber llegado tarde al laboratorio de toxicología dichas muestras y no dar tiempo en el mismo día a realizar el blanco, la calibración y los análisis solicitados en nuestro autoanalizador. Lo que se hizo fue conservar en frigorífico las muestras para realizarse al día siguiente (9/01/2014) (folio 104)"

Añádase que al folio 49 consta acta, de envío de muestras, de fecha 8 de enero de 2014.

Versando sobre el tercer y cuarto motivo de recurso que el recurrente aduce, reiterando incluso lo expuesto en el segundo, atendidos los dubitativos términos de su formulación, con referencias genéricas y confusas a lo alegado al pliego de cargos, se ha de estar a lo anotado en el precedente fundamento de derecho, y al contenido de la resolución sancionadora que, al respecto, recoge el argumento explicitado en la propuesta de resolución sobre la diferencia de fechas advertidas por el expedientado. En tal sentido, citada resolución, reitera que el instructor del expediente solicitó a la Jefatura de Apoyo Sanitario de Cartagena información complementaria, informando dicho órgano médico que: "La fecha que figura en nuestros resultados es la fecha de la realización del análisis en nuestro laboratorio cibrado que no siempre coincide con la del Anexo III que contiene la fecha de la toma de muestra. En este caso no coincide por no haber podido realizarse el análisis del mismo día de la toma y recepción de las muestras (8/01/2014) por haber llegado tarde al laboratorio de toxicología dichas muestras y no dar tiempo en el mismo día a realizar el blanco, la calibración y los análisis solicitados en nuestro autoanalizador. Lo que se hizo fue conservar en frigorífico las muestras para analizarse al día siguiente (9/01/2014) (folio 104-105). Basta además con confrontar la cadena de custodia (folios 49 a 51) para advertir que la fecha de recogida de las muestras fue el 8 de enero de 2014 y no el siguiente día 9".

Los motivos, por ende, han de ser desestimados.

Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer el quinto de los motivos, de confuso enunciado que su posterior desarrollo no aclara suficientemente. En todo caso su relato evidencia que la queja, que parece formular, ha sido plenamente atendida y resuelta en el desarrollo del expediente; sin que sea de apreciar la pretendida falta de motivación en la propuesta de resolución, ni negación del derecho de acceso a documentos esenciales.

Por demás, obvia el recurrente que en este trámite casacional el objeto de recurso queda constituido por la resolución sancionadora, y no por la "propuesta de resolución".

Finalmente, tampoco ha de merecer favorable acogida la pretensión del recurrente cuestionando la proporcionalidad de la sanción.

En esta materia, la Sala, por todas reciente Sentencia de 22-5-17 , viene pronunciándose en el sentido de que "las sanciones no se conciben en función de su ejemplaridad derivada del rigor del castigo, sino por su adecuación a la norma, lo que conlleva un primer juicio de la procedencia de su imposición y, luego, el de proporcionalidad en la concreción al caso y a la persona del autor".

En tal pauta, el primer motivo individualizador, ha de ser "la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, así como el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional". A lo que se ha de añadir que "a la hora de graduar la sanción aplicable ha de tenerse en cuenta, no sólo la naturaleza de la falta cometida, sino también otros criterios individualizadores entre los que cabe mencionar, ad exemplum, las circunstancias personales del sancionado, su conducta y muy especialmente, el principio de proporcionalidad". Principio éste que "se formuló como regla de Derecho Penal en sus orígenes modernos ( art. 9 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.978 [1789] -penas estrictas y evidentemente necesarias-); pasando literalmente al art. 8 de la Declaración de Derechos Humanos, cuyo valor positivo en nuestro Derecho resulta del art. 10.2 de la CE .

Referido principio de proporcionalidad, como muchos otros inspiradores del Ordenamiento Penal «son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» ( STC nº 18/1981 de 8 junio -EDJ 1981/18-). Ello supone una correspondencia entre la infracción y la sanción con interdicción de medidas innecesarias o excesivas; habiendo sido formulado, más expresamente, por la Jurisprudencia europea, tanto del Tribunal de Justicia UE como del TEDH en materia sancionadora.

Esta Sala, en sintonía con la Sala Tercera del Tribunal Supremo, lo ha calificado de «principio propio del Estado de Derecho» y, en concreto, como uno de los principios constitucionales comunes a todo ordenamiento sancionador.

Dicha Doctrina, de la proporcionalidad, en la jurisprudencia constitucional tiene dos puntos de partida. El primero es el de que «no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo, cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales»; sino, en lo esencial, una regla de tratamiento de los derechos fundamentales: «es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy especial resulta aplicable el principio de proporcionalidad» ( STC nº 136/1999 -EDJ 1999/14094-). «Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias, en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo, puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional, cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza» ( SSTC nº 62/1982 , 66/1985 , 19/1988 , 85/1992 , 50/1995 , 66/1995 , 55/1996 y 136/1999 -EDJ 1982/62 , 1985/66 , 1988/335, 1982/5974, 1995/454, 1995/2054, 1996/976 y 1999/14094, respectivamente-)".

El segundo motivo individualizador, que conduce a un juicio de constitucionalidad extremadamente cauteloso, "está constituido por «la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes... protegidos, los comportamientos... reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones..., y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las (sanciones) con las que intenta conseguirlo...» ( STC Nº 136/99 )".

Es, pues, a la luz de la anterior doctrina como debe analizarse si, en el caso de autos, la sanción de resolución de compromiso, impuesta al recurrente, es o no proporcionada. En tal sentido, hemos de puntualizar que a esta Sala le corresponde exclusivamente valorar los hechos y la sanción a imponer a la luz del valor justicia y, en particular, del examinado principio de proporcionalidad. Se trata, en definitiva, "de hacer la justicia del caso concreto, sin tener en cuenta otras consideraciones de política sancionadora, ajenas al ámbito propio de la actividad judicial, por muy importantes que estas fueran".

Desde tales parámetros, es lo cierto que tanto la reiterada resolución sancionadora como aquella que desestima el recurso de reposición, contienen un exhaustivo y ponderado análisis de las circunstancias concurrentes; atendiendo a la naturaleza de la sustancia consumida, cocaína, y a los informes de valoración personal, trayectoria profesional y de los mandos. Informes y circunstancias todas, incorporados al expediente, que aún llevan a la Autoridad sancionadora a concluir, en aplicación de la L.O. 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, con la sustitución de la sanción de "separación del servicio", inicialmente propuesta, por la de "resolución del compromiso".

Atendidas precedentes consideraciones, satisfaciendo plenamente la resolución sancionadora referida doctrina de la Sala, el motivo ha de ser desestimado y, con ello, la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.