STS 1015/2017, 7 de Junio de 2017

La sentencia recurrida de 28 de abril de 2015 en su parte dispositiva sostiene lo siguiente:

Que debemos DESESTIMAR el recurso interpuesto en nombre de D. Justo , contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo de Canarias, Sala Desconcentrada de Santa Cruz de Tenerife, reclamación económico administrativa 1599/2011 por el concepto impositivo Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007, providencia de apremio. Con imposición de las costas procesales al actor. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Por razón de cuantía no cabe recurso de casación

.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de casación para unificación de doctrina por la recurrente, en el que termino suplicando se dicte en su día Sentencia en la que casando la impugnada, dicte otra nueva de acuerdo con el suplico del Recurso Contencioso-Administrativo que da origen a las presentes actuaciones.

Por el Abogado del Estado, con fecha 13 de noviembre de 2015 se presento escrito de oposición al presente recurso de casación en el que terminó suplicando su desestimación con imposición de costas a la recurrente.

Hechos de los que parte la sentencia recurrida.

En el fundamento jurídico primero la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:

La vía económica administrativa la inició el recurrente frente al acuerdo del Jefe de la Dependencia de Recaudación de la AEAT, delegación de Tenerife, de 30 de marzo de 2011, desestimatorio del recurso de reposición formulado frente a la providencia de apremio de la liquidación NUM000 , por el concepto de Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio 2007, por un importe de 81.041,48 €, incluido el recargo de apremio. Entonces argumentaba -en síntesis- que no fue notificado correctamente de la liquidación practicada.

El recurso fue desestimado señalando que fue notificado en su domicilio fiscal: la CALLE000 , número NUM001 , NUM002 . Postal : 38650, Los Cristianos, Arona; S.C.TENERIFE, dos intentos efectuados los días 25 y 28 de junio de 2010, a las 10,30 horas y a las 12,45 horas respectivamente, dejado en lista sin retirar, acudiendo posteriormente a la notificación vía edictal.

En el fundamento jurídico segundo, la sentencia recurrida sostiene lo siguiente:

« La demanda plantea la defectuosa notificación de la liquidación. Según se establece en la Ley 58/2003 en su Art. 167.3-c ) es uno de los motivos de oposición a la providencia de apremio. Reprocha, en primer lugar, que las notificaciones se dirigieron a la dirección CALLE000 número NUM001 , Los Cristianos, Arona, dirección incorrecta puesto que faltaba el número de vivienda, refiriendo la Planta NUM003 , ya que hay sólo una vivienda por planta. La Administración Tributaria, conforme a lo establecido en el artículo 110.2 de la LGT , remitió las notificaciones al domicilio facilitado por el propio recurrente . Aunque afirma que se trataba de una dirección incorrecta, consta que en ese domicilio se notificó en mano la liquidación en ejecutiva NUM000 , el 9 de febrero de 2011, por lo que consideramos probado que era su domicilio y que las señas eran suficientes para recibir las notificaciones que le fueron remitidas al mismo. Opone también que en ocasiones el empleado del servicio postal encargado de la entrega de las notificaciones en esa dirección, hizo constar que se trataba de destinatario desconocido, en otros, ausente y en otros, dirección incorrecta . Es cierto que consta en el expediente administrativo el intento de notificación de «requerimiento de datos modelo 100-2007)" de fecha 12/08/2009, en el que se refería «dirección incorrecta», pero hay otro posterior de 7 y 8 de septiembre de 2009, en el que se hace constar «ausente en reparto» (intentos a las 13,00 horas y las 10,00 horas respectivamente). También hay otro en que se marcó como «desconocido», constando que se realizaron dos intentos de notificación los días 12/11/2009 y 13/11/2009 en diferentes horas, por lo que parece que se trató de un mero error al tachar la casilla correspondiente, pues de ser desconocido el destinatario en esa dirección carece de sentido realizar un segundo intento Pero sobre todo lo que resulta relevante es que ha quedado demostrado que se trataba de su domicilio, en el que se realizó una notificación entregada en mano, y que las señas fueron facilitadas por el interesado. Incluso en el recurso de reposición frente a la providencia de apremio (11/02/2011) vuelve a señalar como domicilio el de la CALLE000 , número NUM001 , aunque esta resolución se notificó en Bulevar Chajofe, edificio Ofipapel, Los Cristianos, lugar señalado como domicilio en la reclamación económico administrativa. El resto de los intentos de notificación (los de requerimiento de documentos de octubre de 2009, la propuesta de liquidación de marzo de 2010, la liquidación provisional de junio de 2010) se realizaron con el resultado «ausente en reparto)). El 30 de noviembre de 2010, consta un intento de notificación con resultado «dirección incorrecta», pero la Agencia Tributaria realizó otro intento en esa misma dirección el 9 de febrero de 2011, con resultado positivo, siendo entregada en mano la notificación».

La sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero sostiene lo siguiente:

TERCERO.- La notificación edictal es válida como último recurso, cuando la Administración no haya podido efectuar la notificación en el domicilio señalado al efecto por el interesado. En el caso actual ha quedado acreditado que la Administración tributaria intentó notificar personalmente el acuerdo en el domicilio indicado por la parte recurrente, en el que se llevó a cabo una notificación personal entregada en mano. Los envíos postales, por tanto, no fueron dirigidos a una dirección incorrecta, ni eran insuficientes las señas facilitadas por la propia parte. Además de que no hay constancia de otro domicilio hasta la resolución del recurso de reposición. Sentado, pues, que era procedente la notificación edictal cuestiona la actora el cumplimiento de sus requisitos, en concreto, que no se dejó aviso de llegada en lista. Como ya se dijo, el motivo de oposición válido a la providencia de apremio esgrimido era la falta de notificación de la liquidación provisional, constando en el expediente, por certificación de correos (Gerencia Zona 1, Playa Los Cristianos), los intentos de notificación de la liquidación y la entrega del aviso de llegada correspondiente «no retirado en lista)) , como expresa la certificación. El «aviso de llegada», como refiere el artículo 42.3 de Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, se deposita en el casillero domiciliario correspondiente, dejando constancia en la documentación extendida por el personal del operador del Servicio Postal Universal, extremo al que se extiende la certificación indicada, cumpliendo con los requisitos formales requeridos, que han de aceptarse por este Tribunal ante la falta de práctica de prueba sobre la inexactitud o incorrección de la certificación.

En esta línea de impugnación por incumplimiento de los requisitos formales de la publicación edictal, señala que no consta en el expediente la publicación en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento . Concurre un defecto sustancial relevante, como ha señalado el Tribunal Constitucional, cuando se trate de notificaciones edictales en las que no se haya publicado el anuncio en el Boletín Oficial correspondiente ( sentencias 65/1999, de 26 de abril , y 223/2007 de 22 de octubre ). En las circunstancias del caso, en el que se realizaron intentos de notificación personal en el domicilio correcto, el único que constaba hasta la interposición del recurso de reposición contra el apremio, y en el que el intento de notificación de la liquidación provisional tuvo lugar con la regularidad anteriormente mencionada, la omisión del tablón de anuncios se trataría de un defecto secundario , en el sentido apuntado por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, Sección 2, de 19 de enero de 2012 (recurso 4954/2009 ), que no desvirtúa la validez de la publicación de notificación por comparecencia. Por último reprocha que la documentación que trata de acreditar la publicación edictal resulta insuficiente , en cuanto no viene acompañada de diligencia que certifique su veracidad y exactitud, limitándose la publicada a una línea con el nombre, apellidos, [)NI, procedimiento, órgano responsable y lugar de comparecencia mediante código -sin dirección-. La incorporación al expediente de la página del diario oficial en el que se publicó es bastante y permite su consulta por el interesado directamente, si pone en duda su contenido o exactitud. En cuanto a los datos publicados, se ajustan a lo establecido en el artículo 112.2 de la Ley 58/2003

.

Análisis de las sentencias de contradicción que se aportan para fundamentar el presente recurso. Inexistencia de identidad.

La recurrente alega como sentencias de contraste las del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2°) Sentencia de 12 diciembre 1997; La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección 1ª de fecha 3 septiembre del año 2010, núm. 407/2010 , así como La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Valladolid (Sala de lo Contencioso - Administrativo), Sentencia núm. 359/2001 de 22 febrero.

Como sostiene la Sentencia de 18 julio 2006 de este Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6 a): "El art. 96 de la Ley jurisdiccional dispone en su apartado 1) que el recurso de casación para la unificación de doctrina se da exclusivamente cuando existan sustancialmente iguales. La esencia del Recurso de Casación para la unificación de doctrina tal y como aparece regulado en los artículos 96 y siguientes de la Ley jurisdiccional , exige que la sentencia recurrida siente una doctrina que entre en contradicción con la establecida en las sentencias de contraste. El propio «nomen iuris» del recurso así lo impone y de su finalidad también se deriva, ya que de lo que se trata es de evitar que prospere una interpretación jurídica contraria a la que se ha consolidado en anteriores sentencias dictadas en idénticas situaciones, en mérito a hechos, fundamentos de derecho y pronunciamientos entre las sentencias de contraste y a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Sostiene el Abogado del Estado y compartimos este criterio, que no existe identidad de hechos o situaciones de base entre las sentencias invocadas y la recurrida.

En efecto, en esta última se parte de la consideración correcta de los intentos de notificación previos a la vía edictal, infructuosos por ausente, pues se practicaron en un lugar que la Sala considera que era el domicilio del actor y las señas suficientes. Para ello se basa en que fue el propio recurrente el que facilitó tal domicilio, con las señas que se incluyeron en la notificación, así como que era efectivamente su domicilio y las señas suficientes para recibir las notificaciones, pues en tal domicilio y con tales señas, consta que se notificó en mano otra liquidación en ejecutiva. Dicha situación no aparece en las sentencias de contraste, que parten de otras, diversas, en una una materia como la de las notificaciones, especialmente casuística.

No existe infracción por la sentencia, del artículo 42.3 de Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, Reglamento que regula la prestación de los servicios postales, ni se llega a conclusión contraria sobre él, respecto a la sentencia citada de contraste, pues, en este caso, a diferencia de aquella, existe dicha certificación, que refiere el artículo 42.3 de Real Decreto citado , constando en el expediente, la certificación de correos (Gerencia Zona 1, Playa Los Cristianos), los intentos de notificación de la liquidación y la entrega del aviso de llegada correspondiente «no retirado en lista», como expresa la certificación. Y no es cierto que la sentencia altere la carga de la prueba, pues parte de la certeza de la certificación, que acredita para ella los intentos de notificación y el aviso de llegada, sin que la recurrente haya desvirtuado dicha presunción de legalidad.

Sobre la publicación en el BOE. Dicha cuestión no fue abordada por la Sala sentenciadora, por lo que no puede servir de elemento de contraste.

Sobre la franja horaria. Constan practicados los intentos en horas distintas. 10.30 y 12.45. Pero sobre este punto tampoco se pronuncia la sentencia de instancia, por lo que difícilmente puede incurrir en contradicción de doctrina con otra de contraste, aunque invoca la STS de 10 de noviembre de 2004 , que para el Abogado del Estado no constituye "doctrina legal". La notificación por comparecencia está regulada en el art. 112 de la LGT que no establece que tenga que hacerse ni en horas distintas, ni otras circunstancias sobre la hora, solo dispone que:

1. Cuando no sea posible efectuar la notificación al obligado tributario o a su representante por causas no imputables a la Administración e intentada al menos dos veces en el domicilio fiscal, o en el designado por el interesado si se trata de un procedimiento iniciado a solicitud del mismo, se harán constar en el expediente las circunstancias de los intentos de notificación. Será suficiente un solo intento cuando el destinatario conste como desconocido en dicho domicilio o lugar (...)

.

La Ley 30/1992 en su art. 59.2 LRJPAC establece que: «intento que se repetirá por un sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes».

Por tanto, la Ley 30/1992 no establece la prohibición de que se realice en la misma franja horaria , sino en una hora distinta. El Abogado del Estado invoca la sentencia de la Sección Quinta del TS, de 28 de octubre de 2004 (recurso de casación en interés de la ley 70/2003), que fija la doctrina legal de que "en una hora distinta" determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación. Igualmente, la sentencia del TS de 13 de Febrero de 2014, en el recurso de casación de unificación de doctrina (777/2012 ) sostiene lo siguiente:

«Pues bien, bajo el presupuesto indicado, el recurso debe ser desestimado y para ello basta con trascribir la doctrina sentada por la Sentencia de la Sección Primera de esta Sala, de 19 de julio de 2012, en el recurso de revisión por error judicial de Derecho 12/2011 , perfectamente aplicable al caso que ahora hemos de resolver.

En efecto, en el citado recurso pretendía la parte que la sentencia objeto de impugnación "incurrió en error al no aplicar la interpretación recogida en la Sentencia de 10 de noviembre de 2004, dictada por esta Sala del Tribunal Supremo en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, que interpreta los requisitos que han de cumplirse inexcusablemente en los intentos de notificación realizados por el Servicio de Correos mediante el uso del correo certificado con acuse de recibo, que exige que los dos intentos de notificación deben realizarse en distintas franjas horarias".

Pues bien, la sentencia de referencia desestima el recurso con base, entre otros, al siguiente argumento de fondo, contenida en el Fundamento de Derecho Tercero:"...la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 4/2003, no constituye, en realidad, "doctrina legaI", necesariamente observable por las Salas y Juzgados de inferior jerarquía jurisdiccional, pues la misma es desestimatoria , y aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil no parece subordinar los efectos de "formar jurisprudencia" a que el fallo sea estimatorio del recurso promovido, lo cierto es que el artículo 100.7 de la Ley jurisdiccional 29/1998 señala, expresamente, que "la sentencia que se dicte en los recursos de casación en interés de Ley- respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuera estimatoria, fijará en el FALLO la doctrina legal", de modo que, con abstracción de lo que se declare, sea obiter dicta o no, en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, sólo lo expuesto en el fallo constituye la verdadera doctrina legal, con la consecuencia de que, si el fallo es desestimatorio, resulta evidente que no puede hablarse de la existencia de una doctrina de tal naturaleza y su ocasional no observancia por un Tribunal a quo no es susceptible, por sí sola, de integrar un propio y estricto error judicial -por todas, Sentencia de 17 de enero de 2000, dictada en el recurso de revisión para la declaración de error judicial núm. 306/98 ).

Y aunque también hemos dicho - Sentencia de 4 de marzo de 2010, dictada en el recurso de casación núm. 8640/04 - que el que no pueda afirmarse que las Sentencias que desestiman recursos de casación en interés de Ley no crean doctrina legal y, por tanto, deba negarse que vinculan a los órganos de la jurisdicción contenciosa, no significa que los pronunciamientos que en ellas se contienen no puedan ser tomados en consideración por los Tribunales de instancia en aquellos supuestos en los que de su contenido se desprende claramente una orientación a seguir, en el presente caso el Juzgado de Burgos, en la sentencia objeto de revisión, ha seguido la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2004 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley núm. 70/2003, que "sí constituye doctrina legal", al establecer en su fallo parcialmente estimatorio "Que, a efecto de dar cumplimiento al artículo 592 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reformada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, la expresión en una hora distinta determina la validez de cualquier notificación que guarde una diferencia de al menos sesenta minutos a la hora en que se practicó el primer intento de notificación".

Admitiendo la tesis del Abogado del Estado procede la desestimación del motivo.

Sobre la alegación del conocimiento de otros domicilios, se invoca una notificación practicada en 1991 en otro domicilio del recurrente para sostener que no se agotaron las posibilidades de averiguación antes de acudir a la notificación edictal. Nada de esto fue tratado en la sentencia. Pero dicha invocación no puede prosperar pues constatar que hace casi 10 años se practicó una notificación en otro domicilio, exigiría un esfuerzo de búsqueda irrazonable o desproporcionado, en la exigencia de agotamiento de la averiguación domiciliaria como pone de relieve el Tribunal Constitucional 219/2007, de 8 de Octubre siguiendo una línea apuntada en anteriores sentencias ( STC 157/2007 ) lo que impide entender que no se agotaran los medios de averiguación posibles en este caso.

En consecuencia las sentencias que la recurrente alega como de contraste, abordan distintas cuestiones acerca de los requisitos formales de las notificaciones tributarias, pero algunas no se refieren a temas tratados en la sentencia recurrida, luego es imposible que exista una doctrina contradictoria, mientras que otras no resultan contradictorias con los razonamientos de la sentencia recurrida, por lo que el recurso ha de ser desestimado.

Costas procesales.

La desestimación del presente recurso conlleva la condena en las costas procesales a la recurrente hasta la suma máxima de 2000 euros según lo que dispone el artículo 139 de la ley jurisdiccional y la práctica habitual en este tipo de asuntos.