ATS 782/2017, 27 de Abril de 2017

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2017:5568A
Número de Recurso10044/2017
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución782/2017
Fecha de Resolución27 de Abril de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil diecisiete.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 6ª), en el Rollo de Sala nº 24/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 3772/2014, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de Compostela, se dictó sentencia de fecha 21 de octubre de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos absolver y absolvemos a Adoracion , a Gonzalo , a Norberto y a Carlos Jesús , del delito contra la salud pública por el que fueron acusados, con declaración de oficio de cuatro quintas partes de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Belarmino como autor responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que no (sic) causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.009.152€ , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Se acuerda el comiso de la droga y del vehículo de la marca AUDI, modelo A-3, con matrícula ....-MWT , a los que se dará el destino previsto en el artículo 374 del Código Penal .

Se condena a Belarmino al pago de la quinta parte de las costas procesales."

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Belarmino , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén.

El recurrente alega como motivos de casación:

  1. - Infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos, en relación con los artículos 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  2. - Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

  3. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia y el artículo 18.3 de la Constitución .

  4. - Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  5. - Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

En atención al contenido de los artículos 901 bis a ) y 901 bis b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede resolver en primer lugar los motivos del recurso en los que se alega quebrantamiento de forma.

PRIMERO

A) Alega el recurrente en el cuarto motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse denegado indebidamente la declaración de varios testigos, cuyas tarjetas de visitas se encontraban en el maletín y en las dos bolsas de plástico, de los folios 1007 y 1009 de autos. Ello habría sido relevante a fin de dar cuenta y explicación de los motivos y razones de los viajes del recurrente a Brasil, Colombia y Venezuela y de la actividad que allí realizaba, que era el negocio de compra de madera y fabricación de casas prefabricadas.

  1. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

  2. Describen los Hechos Probados que Belarmino , desde el mes de marzo de 2014, se puso de acuerdo con Lucio , para la introducción en España de droga procedente de Sudamérica, a través del Portugal.

    Con dicha finalidad mantuvieron diferentes reuniones y en marzo de 2014 se desplazaron a Colombia para negociar directamente la adquisición de las sustancias a personas no identificadas. El acuerdo, con quienes le suministraron la droga al acusado, consistió en el envío de cocaína en maletas cerradas que eran introducidas en la carga de un avión de pasajeros con origen en Caracas y con destino a Lisboa en una fecha y hora determinadas, de manera que los adquirentes se desplazarían en avión desde Oporto hasta Lisboa, en una hora próxima, de modo que les permitiera coincidir en la misma hora y zona de descarga a fin de recoger las maletas y traerlas a España.

    El día 9 de noviembre de 2014 Belarmino se desplazó a Oporto en compañía de Lucio .

    Una vez en dicha ciudad, Lucio tomó un avión con destino a Lisboa, mientras que Belarmino se dirigió hacia Lisboa por carretera, conduciendo su vehículo de la marca AUDI, modelo A-3. A su llegada al aeropuerto de Lisboa, Lucio esperó a la salida del equipaje del vuelo, con la llegada prevista para las 7:20 horas del día 10 de noviembre de 2014, cogiendo las maletas precintadas que contenían, cada una de ellas, veinte paquetes, con un peso total de 46.940 gramos de cocaína, con una pureza del 47 por 100 y un valor de venta en el mercado de estas sustancias de 1.009.152 €, siendo detenido dentro de las instalaciones del propio aeropuerto, mientras que Belarmino regresó conduciendo a España, donde fue detenido.

    Resulta probado que por estos hechos Lucio fue enjuiciado y condenado en Portugal.

    Asimismo, ha quedado probado que Belarmino ha tenido diversos contactos con los acusados Gonzalo , Norberto y Carlos Jesús , sin que haya resultado probado que dichos acusados tuvieran conocimiento de la operación anteriormente descrita o hubieran realizado acto alguno tendente a su financiación o a dar algún tipo de cobertura.

    En relación con las pruebas denegadas, el auto de admisión de pruebas de 29 de febrero de 2016 solicitó a la defensa que informara sobre la finalidad y hechos que se pretendía acreditar, con la presencia de los testigos propuestos. Se contestó por la defensa que los mismos acreditarían el motivo de los viajes del acusado y darían cuenta de su verdadera profesión. La Sala acordó no admitir las testificales, argumentando que aun cuando se tuvieran por ciertas la existencia de las tarjetas de visitas y los contactos comerciales con los testigos propuestos, ello no excluiría la posible participación en los hechos que se le imputan, por lo que las testificales serían inútiles.

    Y ello constituye una argumentación razonable, que no impidió a la parte acreditar lo que estimara procedente, en relación con el resto de la prueba practicada, que como será analizado en el Razonamiento Jurídico correspondiente, permitió al Tribunal disponer de pruebas suficientes, que permitieron su condena. Nada afirma el recurrente sobre si la solicitud de la práctica de las testificales, fue reiterada al comienzo de la vista, pero no obstante debe compartirse con el Tribunal de instancia que es posible aceptar que aun cuando los testigos propuestos hubieran afirmado lo que la parte pretendía, ello no habría sido relevante para el fallo. Pues aun cuando se hubiera aceptado que el acusado tenía una actividad lícita de compra de madrera, su aporte al hecho, tal y como quedó acreditado, no se habría modificado.

    Sobre todo ello volveremos en el Razonamiento Jurídico en el que se estudiará la denuncia sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) El recurrente alega en el quinto motivo del recurso, quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de la defensa. Nada consta sobre las razones que pudieran explicar por qué siendo tan evidente su participación en los hechos, no fue detenido y procesado en Portugal, y por qué no se realizó indagación alguna en torno a la actividad a la que se dedicó el mismo durante toda su vida.

  1. De acuerdo con el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo 19/2016, de 26 de enero , la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto", del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas).

    La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión; 4) que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

  2. De la lectura del relato de Hechos Probados y de los Fundamentos de la sentencia no se deduce el vicio denunciado.

    En cuanto a la omisión en resolver determinadas cuestiones, lo cierto es que el recurrente lo que hace es enfrentar el "factum" a los razonamientos realizados por la Audiencia, que no comparte, por lo que rechaza la conclusión condenatoria a la que se llega. Entiende que no ha existido prueba suficiente para la condena.

    Ello será objeto de estudio en el Fundamento Jurídico en el que se abordará la denuncia de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, al que, por tanto, nos remitimos.

    Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de acuerdo con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

A) Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso, por infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , basado en documentos que obran en autos, en relación con los artículos 24 de la Constitución y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .Y el segundo motivo del recurso por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Con independencia de las vías casacionales, en ambos motivos se denuncia la insuficiencia de prueba practicada para la condena.

En el primer motivo considera que no ha quedado acreditado que el acusado viajara en coche desde Oporto a Lisboa, tras dejar al Sr. Lucio . De haber sido evidente su participación en el hecho, habría sido detenido en el propio aeropuerto, tras la detención del Sr. Lucio , lo que no hizo la policía portuguesa. Tanto el recurrente como el propio Sr. Lucio afirmaron que únicamente el recurrente le llevó al aeropuerto de Oporto, por hacerle un favor.

En el segundo motivo afirma que no existe prueba alguna de que se hubiera puesto de acuerdo con el Sr. Lucio para la introducción de la droga en España, que hubieran tenido diferentes reuniones, que se hubieran desplazado a Colombia para negociar la adquisición de la droga, ni que hubiera tenido contactos con el resto de los coacusados que resultaron absueltos.

Lo único que quedó acreditado es que todos los contactos con el Sr. Lucio estaban relacionados con su actividad de compra de madera y fabricación de casas prefabricadas. Para lo cual se desplazó a Colombia, a Venezuela y a Brasil.

Por tanto considera que su condena se basa en meros juicios de valor.

Dado el contenido de ambos motivos, procede su unificación para el análisis de la denunciada vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

  1. Esta Sala ha sostenido en una reiterada jurisprudencia (STS 475/2016, Recurso de Casación nº 296/2016, de fecha 02/06/2016 ), que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

  2. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario, y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

    Con respecto a la acreditación de la participación del recurrente, el Tribunal dispuso:

    1. - Del resultado de las intervenciones telefónicas. Consta que el acusado y el Sr. Lucio tuvieron muchas conversaciones de carácter ambiguo y sin ningún grado de concreción. En ellas utilizaban un lenguaje velado, que no fue aclarado por el acusado, al acogerse a su derecho a no declarar. El Tribunal recoge muchas de estas conversaciones, en las que hablan de que "le mandan una de 20, o sobre porcentajes, de que quieren hacer dos viajes y también comentan que necesitan tres días para poner todo a andar". Que el Sr. Lucio dice "para Lisbon, pero bueno, para donde sea". En otras dos conversaciones consta que el Sr. Lucio le comenta al acusado que "tienen que abortar todo, porque no consiguieron convencer a la gente de allí, a los que tenían que subirlo al pájaro" y en la segunda, el Sr. Lucio dice "la cosa está ahí, la tienen allí, el problema que "hayes" el revisor, el revisor no entra por el aro...". En otras ocasiones, habla el acusado con un varón de acento sudamericano con el que comenta la posibilidad de desplazarse si hay un problema, del arreglo y de que le pueden rescindir el contrato, sin mayores concreciones, o en otra ocasión le comenta "estoy elaborando un plan, para ir de vacaciones y ver la máquina esa y todo eso". Lenguaje que para el Tribunal es claramente ambiguo y que no tiene sentido si se tratara de la realización de un negocio lícito.

    2. - De las declaraciones de los agentes que intervinieron en las distintas actuaciones.

      Los agentes de la Guardia Civil ratificaron el atestado y describieron los indicios que acreditaban la participación en los hechos del acusado, sobre el que realizaron vigilancias y seguimientos. Tuvieron conocimiento por la policía portuguesa de las investigaciones que se desarrollaban sobre un grupo que estaba preparando una operación para introducir una notoria cantidad de drogas en España y que mantenían contactos en Portugal. Tenían constancia de la presencia del acusado en dichos encuentros. En los seguimientos se tomó conocimiento de los viajes del Sr. Lucio y el acusado a Portugal. Y las medidas de seguridad que adoptaban, cambiando bruscamente de velocidad o de dirección. Así como las medidas de seguridad en su vivienda, en la que, aunque era antigua y poco cuidada, tenía tres cámaras de vigilancia. También se constató que el Sr. Lucio y el acusado, en un periodo inferior a 7 meses, viajaron un par de veces a Colombia. Declararon que debido a todos estos indicios se solicitaron las intervenciones telefónicas, que fueron concedidas en los respectivos autos.

      El agente de la policía portuguesa afirmó en el acto de la vista que en el aeropuerto se realizó la detención del Sr. Lucio , tras confirmar que la sustancia que portaba en las maletas de las que se hizo cargo era cocaína. Que las maletas fueron trasladadas al Laboratorio de la Policía Científica de Oporto para su análisis y que recibieron el informe con la analítica que fijaba la cantidad y la pureza de la sustancia.

      Ratificaron la presencia del acusado en el aparcamiento del aeropuerto de Lisboa el día 10 de noviembre de 2014, coincidiendo con la presencia en dicho aeropuerto del Sr. Lucio . El agente de la Policía Judicial portuguesa afirmó que las cámaras de vídeo vigilancia fueron recabadas por ellos mismos y que las fotos que constan en el atestado son de las citadas cámaras.

    3. - Obra en autos la documental, en los folios 1031 a 1037, en la que consta el atestado elaborado por la Guardia Civil, en colaboración con la Policía Judiciaria de Portugal sobre la estancia de Belarmino el día 10/11/2014 en el aeropuerto Da Portela de Lisboa. En él se recogen los fotogramas de las cámaras de seguridad del referido aeropuerto, con el acceso del vehículo conducido por el acusado a las 6: 56 horas y cómo el acusado sobre las 10:52 h. se dirige a los cajeros de pago automático del referido aeropuerto.

    4. - Consultada la causa consta, en los folios 1158 ss., el informe sobre la sustancia incautada tras la remisión de los informes de la Policía Judiciaria de Portugal.

      El acusado negó haber intervenido en los hechos. Reconoció haber acompañado al Sr. Lucio al aeropuerto de Oporto, porque se lo pidió el citado, pero afirmó que luego regresó a Galicia, negando haber ido a Lisboa.

      El Tribunal no le otorgó credibilidad, pues dado el contenido de las intervenciones y la evidencia de su presencia en el aeropuerto de Lisboa el mismo día de la detención del Sr. Lucio , se desvirtúa su afirmación de que se quedó en Oporto y luego se fue a Galicia. Su presencia en el aeropuerto y su conexión con el Sr. Lucio , con el que hablaba de los ilícitos negocios, tal y como han sido interpretadas, permiten acreditar su intervención en los hechos.

      De la prueba practicada, por tanto se concluye de manera racional la coautoría por la que se le condena.

      El Tribunal de instancia ha condenado con prueba bastante, de cargo y obtenida con arreglo a los principios que legitiman la actividad jurisdiccional, ha realizado una valoración racional de la prueba practicada en el juicio oral, sujetando su apreciación a los criterios anteriormente expuestos; sin que esta Sala, carente de la percepción inmediata en el desarrollo de la prueba, pueda variar la convicción así obtenida.

      El dominio funcional de la parte del plan que se le encomienda al recurrente permite acreditar su coautoría en la importación de la sustancia. Sus viajes, reconocidos por él mismo, el acudir a Oporto y dejar allí al Sr. Lucio , su desplazamiento al aeropuerto de Lisboa, donde se detiene al Sr. Lucio con la sustancia descrita, permite acreditar su connivencia con la operación, lo que supone aceptar que dominaba el plan global del transporte de la sustancia. Es irrelevante que pudiera o no, al mismo tiempo, tener un negocio lícito de maderas.

      Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECrim .

CUARTO

A) Alega el recurrente en el tercer motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por entender vulnerado el principio de presunción de inocencia y el artículo 18.3 de la Constitución .

Considera la nulidad de las intervenciones telefónicas, por cuanto el auto de 14 de julio de 2014 (folios 23 a 40) no especifica el delito y los indicios de su participación son insuficientes. Se habla de que participa en una organización, de lo que no se le acusa posteriormente. Los viajes a Colombia son explicados por otros motivos. Nada acredita que haya varias sociedades sin aparente actividad, pues no se especificó si eran las suyas. Finalmente no constan las previas informaciones que provenían de Portugal, ni el atestado del ECO, el que se hacía constar que había realizado 3 viajes a Portugal.

La nulidad debe extenderse a todas las diligencias y actuaciones posteriormente practicadas.

  1. Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución , en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones, ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes. En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

    1) Judicialidad de la medida.

    2) Excepcionalidad de la medida.

    3) Proporcionalidad de la medida.

    Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

    1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

    2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

    4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

    5. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga.

    6. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar.

  2. Siguiendo la doctrina expuesta, han de decaer las argumentaciones de la parte recurrente.

    En la sentencia se especifica que la resolución judicial de 14 de julio de 2014, en sus antecedentes, recoge una serie de datos que justifican la adopción de la medida de investigación. Se dice que se ha presentado un informe de la Guardia Civil en el que se hace constar que han recibido informaciones a través de la colaboración internacional entre la Unidad ECO de Galicia y la policía portuguesa, de la cual se desprende la existencia de "contactos sospechosos entre ciudadanos españoles y portugueses relacionados con el tráfico de drogas".También se hace mención a los seguimientos realizados y la comprobación de dichos contactos, así como la adopción de medidas de seguridad por parte de los investigados frente a una posible vigilancia. Se ha constatado la realización de viajes a Colombia y la existencia de sociedades pantalla así como la ausencia de una actividad económica aparente por parte del acusado, que inducen a pensar que Belarmino podría estar dedicándose al tráfico de drogas.

    Por tanto, para el Tribunal existieron averiguaciones policiales, en relación con un delito de tráfico de drogas, en el que existían indicios de la participación del acusado Belarmino , cuya realidad fue ratificada en el acto del juicio por los agentes que declararon y que dieron como resultado la existencia de una serie de indicios de su participación en una actividad delictiva para cuya corroboración era necesaria la intervención de sus comunicaciones. La policía portuguesa estaba haciendo investigaciones desarrolladas en Portugal sobre un grupo que estaría preparando una operación para introducir una notoria cantidad de drogas en España y que mantiene contactos o reuniones en Portugal; a través de los seguimientos realizados, la policía portuguesa detecta en alguna de esas reuniones, la presencia de Belarmino . Se describen las tareas de vigilancia de la Guardia Civil sobre las medidas de seguridad que adoptaba el citado en su vivienda y en sus desplazamientos.

    Para el Tribunal, el que no se aportaran a las actuaciones las investigaciones de la Policía Portuguesa, ni se detallaran las mismas, no justifica la nulidad de las escuchas acordadas, cuando no se ha discutido la existencia ni la validez de esas investigaciones y además consta en el atestado de la Guardia Civil la información sustancial proporcionada por las autoridades portuguesas que, posteriormente, dieron lugar a la detención y a la condena en Portugal de Lucio , tal y como ha puesto de manifiesto la prueba practicada en el acto del juicio.

    La sentencia concluye afirmado que los autos analizados se encuentran debidamente motivados y que en ellos, se contienen referencias a los indicios recogidos en el atestado de la Guardia Civil y de la necesidad de la medida para comprobar el delito. Y considera que la resolución judicial de 14/7/2014 respetó las exigencias de tutela del derecho constitucional afectado, ante la necesidad de obtención de datos para la investigación del delito grave que, indiciariamente, se estimaba que estaba siendo cometido por el acusado Belarmino .

    El Juzgado de Instrucción, por tanto, no se encontró ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación policial que incluye vigilancias y seguimientos, siendo evidente que a partir de ese momento las posibilidades de la investigación policial sin recurrir a la intervención de comunicaciones, se agotaban, si lo que se pretendía era obtener pruebas directas contra las personas investigadas y también conocer la identidad de otras personas que pudiesen estar colaborando en el delito. En el caso de autos, la Sala consideró que no se puede entender de qué modo podría avanzarse en la investigación sin acudir a las escuchas telefónicas, sin ponerla en riesgo.

    En consecuencia, la intervención telefónica inicial estaba justificada y era necesaria, disponiendo la solicitud policial que sirve de base al auto de intervención de una fundamentación fáctica suficiente.

    Consultados los autos, la resolución de intervención acordada por el Juzgado de Instrucción cumple las prevenciones de legalidad constitucional y de legalidad ordinaria exigibles, cumpliéndose la exigencia de motivación, pues el instructor ha ponderado las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de dicha decisión.

    Con la lectura de dicha resolución y del oficio policial en el que se solicitaba la práctica de la diligencia, se aprecia, de forma evidente, al igual que ha realizado la sentencia recurrida, cómo el instructor sí que dispuso de información objetiva bastante para adoptar su decisión, al provenir la iniciativa de unas actuaciones distintas y previas en las que se tuvo conocimiento cabal de la posible existencia de actividades ilícitas por parte del acusado.

    El auto, por tanto, incorpora una motivación adecuada y bastante para justificar la autorización, todo ello de acuerdo con el extenso y correcto contenido del Fundamento Jurídico Primero de la resolución de la Audiencia.

    En cuanto a la inexistencia del atestado de la policía portuguesa, ya en la Sentencia del Tribunal Supremo 733/2013 de 8 de octubre , en la que se resolvió una cuestión semejante a la aquí planteada, precisó que con relación al planteamiento de nulidad de la intervención telefónica "al referir que el juez se limitó a expedir una intervención telefónica que pidieron "ciertas autoridades policiales", se reproduce la jurisprudencia contenida en las sentencias la STS 712/2012, 26 de septiembre , con cita de la STS 635/2012, 17 de julio , en las que se razonaba que "...la exigencia de que el servicio policial español que interesa la escucha, proporcione sus fuentes de conocimiento, no implica necesariamente que también deba proporcionar obligatoriamente, con el mismo detalle y en los mismos términos, las fuentes de conocimiento de sus fuentes de conocimiento".

    A ello podemos añadir que, ante las dudas planteadas por el recurrente, sobre la ilícita actuación de los agentes que no aportaron el atestado, debemos precisar, que en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

    Ninguna tacha se ha acreditado sobre la ilicitud de la actuación de las autoridades en referencia a esta cuestión. Consta que tras recibir la información efectuaron un número importante de seguimientos e investigaciones, que ratificaron el contenido de las informaciones recibidas y que fueron sometidas a la consideración judicial para la concesión de las intervenciones y así, de esta manera, proseguir con la investigación, en la que ya se contaba con un importante número de indicios sobre la posible implicación del acusado en los hechos.

    En definitiva, las intervenciones telefónicas acordadas en autos fueron legítimas y por tanto el resultado de las mismas ha podido ser debidamente valorado como prueba de cargo, sin que ello suponga, como se alega por el recurrente, la infracción del art. 18.3 de la Constitución .

    Ha de inadmitirse el motivo interpuesto por falta de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECrim .

QUINTO

No obstante lo anterior, pese a no haber sido alegado por el recurrente, existe en la sentencia un error subsanable al imponer a Belarmino , la pena de siete años de prisión y multa de 1.009.152 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta el límite previsto en el art. 53.3 del CP . Por tanto, no resulta procedente imponer los días de responsabilidad personal por impago, defecto que debe ser subsanado por la Sala de procedencia, en su caso.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución; sin perjuicio de lo indicado en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR