ATS 791/2017, 11 de Mayo de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:5492A |
| Número de Recurso | 372/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 791/2017 |
| Fecha de Resolución | 11 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Décimo Séptima), se ha dictado sentencia de 22 de diciembre de 2016, en los autos del Rollo de Sala 591/2016 , dimanante del procedimiento abreviado número 1364/2015, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Parla, por la que se condena a Evaristo , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, previsto en los artículos 74 y 183.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y once meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Celsa ., a distancia inferior a quinientos metros, de su persona, domicilio, centro escolar o lugar en que se encuentre y de comunicarse con ella por periodo de nueve años; y como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de abusos sexuales a menor de trece años, previsto en los artículos 74 y 183.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y prohibición de aproximarse a Rebeca . a menos de quinientos metros, de su persona, domicilio, centro escolar o cualquier otro en que se encuentre y de comunicarse con ella por tiempo de cinco años, así como al pago de las costas procesales. Así mismo, se le impone a Evaristo la medida de libertad vigilada por tiempo de tres años.
Contra la mencionada sentencia, Evaristo , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Pablo Oterino Menéndez, formula recurso de casación, alegando, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 183 y 74 del Código Penal ; y como tercer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgáncia del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por inaplicación indebida del artículo 21.4º del Código Penal .
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Aduce que en los folios 1 y 2 del atestado consta que el acusado reconoció haber realizado abusos de índole sexual a sus sobrinas ante su mujer y la madre de éstas y que, cuando fue interceptado por los agentes, cuando abandonaba la casa, volvió a reconocerlo, precisando en qué consistían los abusos y que, posteriormente, se mostró conforme en el curso de la audiencia prevista en el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la adopción de la medida de alejamiento solicitada por el Ministerio Fiscal. Considera que lo anterior debería servir de base para el reconocimiento de la atenuante analógica de confesión, alegando que si se acogió posteriormente a su derecho a no declarar, fue porque así se lo recomendó su letrado defensor.
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La jurisprudencia de esta Sala ha enumerado como requisitos integrantes de la atenuante de confesión, los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )" ( STS de 30 de noviembre de 2010 ).
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El Tribunal de instancia desestimó la concurrencia de la circunstancia atenuante invocada por la defensa del acusado. La Sala admitía que era cierto que, en el acto de la vista oral, el acusado había reconocido que era culpable de los hechos, por los que le acusaba el Ministerio Fiscal y, en concreto, que era tío de Rebeca . y de Celsa ., y que, cuando se quedaban a dormir en su domicilio, les hizo objeto de tocamientos en dos ocasiones a Rebeca . y en siete ocasiones a Celsa . Todo ello propició que la acusación y defensa renunciasen a la prueba testifical, con la excepción de la declaración de la madre de ambas menores Genoveva .
No obstante, el Tribunal de instancia se basó en dos datos esenciales para no apreciar la atenuante solicitada como concurrente: i) en primer lugar, como óbice procesal, que la defensa no había incluido referencia a atenuante alguna en su escrito de conclusiones provisionales y que tampoco la incluyó, al elevarlas a definitivas, sino que lo hizo por vía de informe. La Sala de instancia estimaba que esta técnica desbarataba el principio de igualdad de armas entre las partes y hurtaba a la acusación la posibilidad de alegar cuanto estimase oportuno y conveniente a su posición procesal. Dicho de otro modo, generaba indefensión a la acusación; ii) en segundo lugar, como óbice material, la Sala atendía a que el acusado había reconocido su participación en los hechos, pero sólo en el acto de la vista oral, pues en instrucción se había acogido a su derecho a guardar silencio.
Por otra parte, el acusado alegaba que había reconocido los hechos al afirmar a los agentes que le detuvieron que era verdad que había realizado tocamientos a las menores. Asimismo, alegaba que había admitido los hechos tanto frente a la madre de Rebeca .y Celsa ., como de su propia mujer.
A este respecto, la Sala de instancia consideraba que las supuestas declaraciones espontáneas admitiendo los hechos a los agentes no se habían aportado al debate procesal, al menos mediante la declaración de los agentes actuantes. En lo que se refería a la admisión de los hechos ante la madre de los menores y ante su propia mujer, recordaba la Sala de instancia que la atenuante de confesión o colaboración con la justicia exige que los actos que merezcan tal consideración se realicen ante las autoridades policiales y judiciales.
La Sala de instancia también daba respuesta a la alegación de la parte recurrente en el sentido de que la razón por la que guardó silencio es porque así se lo recomendó su defensa. Para el Tribunal de instancia, cierto o no, esta alegación era insustancial para la apreciación de la circunstancia.
En primer lugar, debe advertirse que es obvio que las pretensiones que han de constituir objeto de pronunciamiento son aquéllas que se introducen y formulan en el escrito de conclusiones definitivas (en tal sentido, véase la sentencia de esta Sala número 561/2014, de 4 de julio ). El informe se destina a dar contenido y exponer la defensa de esas pretensiones, sin que puedan introducirse otras nuevas. Por otro lado, es patente que, en ese caso, las acusaciones ya ha formulado su correspondientes conclusiones y que por lo tanto, se encuentran inermes ante esta nueva alegación. No obstante, esta Sala ha admitido la apreciación de oficio de atenuantes, incluso cuando no han sido propuestas en el acto de la vista oral, pues, de lo contrario, si no se abriese esa puerta, se llegaría, "a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no costa en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su Abogado defensor" ( SSTS 157/2012, de 7 de marzo 707/2012, de 26 de abril y 435/2016, de 20 de mayo ).
Pero la Sala de instancia, en definitiva, analizó los hechos y estudió su procedencia o improcedencia. Sustancialmente, la principal razón por la que se desestimó la atenuante solicitada es porque había quedado acreditado que el acusado admitió sus hechos exclusivamente en el acto de la vista oral, pues por la razón que fuese guardó silencio ante el Juzgado de Instrucción y sus supuestas declaraciones espontáneas no se aportaron al acto de la vista oral, mediante, al menos, las declaraciones de los agentes actuantes. Cuando por lo tanto, el acusado, en el acto de la vista oral, admitió los hechos, su aportación al esclarecimiento de los mismos resultaba irrelevante. La atenuante de confesión exige, además, que el reconocimiento de los hechos se lleve a cabo ante quienes están obligados a perseguir los delitos (esto es, autoridades policiales o judiciales, o, lógicamente, el Ministerio Fiscal). El reconocimiento de los hechos efectuado ante terceros (en el caso, ante la madre de las menores y ante su propia mujer), no puede servir de base para la atenuante solicitada.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal .
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Sostiene que la apreciación de la continuidad delictiva exige que se trate de una pluralidad de actos y que el propio tenor del artículo 183 del Código Penal sanciona al que cometiese "abusos sexuales", lo que supone que describe como elemento del tipo la exigencia de una pluridad de actos. Estima, por ello, que debería apreciarse unidad de acto en la conducta que se le incrimina.
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En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).
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Acorde con el relato de los declarados probados, se da la continuidad delictiva, tanto respecto de la menor Celsa . como de la menor Rebeca . Aunque es cierto que el precepto penal habla de "abusos", esto es siempre en plural, lo que refleja es una unidad de acto natural ante los actos cometidos en un mismo hecho. Es evidente que, en un mismo espacio temporal y espacial, los diferentes tocamientos o actos libidinosos de cualquier tipo conforman una única acción penal, lo que no se puede extender a aquellos casos, como ocurre aquí, en los que los diferentes hechos quedan perfectamente diferenciados en los ámbitos espaciales y temporales, aunque se de un aprovechamiento de las circunstancias análogas.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgáncia del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Impugna el razonamiento de la Sala de instancia de que la formulación de la solicitud de que se reconociese la circunstancia atenuante de confesión en el trámite de informe constituía la introducción sorpresiva de una pretensión, que vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías, que asiste a las acusaciones. Entiende que nada obsta a que el Tribunal pueda apreciar una circunstancia atenuante de oficio, de modo que no puede estimarse que se le haya deparado indefensión a las acusaciones.
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Tiene señalado esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24.1º de la Constitución Española , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptuado en el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y está prescrito por el artículo 120.3º de la Constitución , así como se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el artículo 9.3º de la misma ( SSTS 522/2008, de 4 de diciembre y 800/2015, 17 de diciembre de 2015 ).
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La cuestión ha sido abordada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. El sistema procesal penal es esencialmente contradictorio y en plano de igualdad de armas, lo que implica que cualquier pretensión de una parte pueda ser contestada por la opuesta. Además, el debate procesal exige delimitar cuáles son las cuestiones que necesariamente se han de tratar y el momento adecuado es la formulación de las conclusiones definitivas. La introducción de nuevas cuestiones en el trámite de informe trae como consecuencia la imposibilidad de que se pueda debatir o, simplemente de que pueda alegar cuanto a su Derecho convenga la parte oponente. Sin embargo, esta Sala - como se ha advertido - ha introducido ciertas excepciones por mor de justicia material, como lo puede ser las cuestiones de las atenuantes no propuestas o propuestas "per saltum". Pero, como también se ha hecho constar, la advertencia de la Sala de instancia en nada ha mermado las posibilidades defensivas de la parte recurrente, porque es lo cierto que, acto seguido, procedió a su estudio y resolución. La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho en numerosas ocasiones que para que un hecho cause indefensión a una de las partes, es menester que real y efectivamente se mermen sus posibilidades defensivas, por lo que simples anomalías sin transcendencia, carecen de la entidad suficiente para constituir vulneración de ese derecho fundamental (por vía de ejemplo, véase la sentencia de esta Sala número 285/2015, de 14 de mayo ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
En consecuencia se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución
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