STS 412/2017, 7 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Logroño, tramitó Procedimiento Abreviado núm. 144/2015 contra D. Jose Pablo , D. Alexis y D. Cosme por delito de detenciones ilegales, robo con violencia e intimidación y tenencia ilícita de armas; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño cuya Sección Primera (Rollo de P.A. núm. 16/2016) dictó Sentencia en fecha 28 de septiembre de 2016 que contiene los siguientes hechos probados:

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado los siguientes hechos:

PRIMERO.- El acusado Jose Pablo , mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuyos demás datos han sido ya circunstanciados, y el acusado Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, y cuyos demás datos han sido ya circunstanciados, tenían entre sí una relación de amistad que databa cuando menos de 2013.

Ambos acusados, junto con una tercera persona, teniendo conocimiento o la creencia, por razones que no constan debidamente probadas, de que los moradores del domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 de la localidad de Lardero (La Rioja) podían tener en esa casa una importante cantidad de dinero, decidieron de común acuerdo hacer lo necesario para apoderarse de ella, desplazándose a tal fin desde la ciudad de Salamanca en cuyas cercanías ambos residían, hasta la localidad de Lardero, en la Rioja.

SEGUNDO.- Con ese fin, en fecha 27 de mayo de 2015 a las 17:55 horas Alexis alquiló en las oficinas de la empresa alquiler de furgonetas "Telefurgo" en Salamanca, una furgoneta matrícula ....WXG , rotulada en el exterior con el nombre comercial "Telefurgo".

Al día siguiente, día 28 de mayo de 2015, Jose Pablo y Alexis , acompañados de esa tercera persona antes mencionada, que les acompañó en todo momento, se desplazaron desde Salamanca hasta la localidad de Lardero, CALLE000 n° NUM000 , donde se ubicaba el chalé en el que pretendían realizar el acto de apoderamiento que habían ideado. El viaje lo realizaron en dos vehículos: la furgoneta alquilada por Alexis en la empresa "Telefurgo", y un vehículo turismo Peugeot modelo 407 de color azul matrícula ....NWR , del que era propietario Alexis . No se ha determinado quien viajó en concreto en cada uno de esos dos vehículos, pero sí que en esos dos vehículos viajaron Jose Pablo y Alexis y la tercera persona que les acompañaba.

Con el fin de asegurarse la consumación de los fines que se proponían y utilizarlos en su plan, Jose Pablo y Alexis se llevaron con ellos, al menos, dos objetos que en apariencia externa, consistencia, peso y características exteriores eran idénticos a armas de fuego real (en concreto, eran idénticos respectivamente a una pistola pequeña o arma corta, y a un revolver de cañón corto).

TERCERO.- Una vez llegados los dos vehículos a Lardero, mientras la furgoneta estacionó, el vehículo peugeot 407 circuló durante un tiempo pasando varias veces por los aledaños de la vivienda en la que residían los acusados, hasta que sobre las 12,30 horas del 28 de mayo, los acusados Jose Pablo y Alexis , y la tercera persona antes indicada que les acompañaba, decidieron dar inicio a la ejecución del plan que había preparado.

A tal fin, sobre las 12,30 horas del 28 de mayo de 2015, el acusado Jose Pablo se presentó en el porche de dicha vivienda, y después de cubrirse parcialmente el rostro mediante el uso de gorra y una bufanda tubular o de un pasamontañas, llamó al telefonillo con el pretexto de efectuar a Inés la entrega de un ramo de flores que portaba y que previamente había adquirido en una floristería de Logroño.

Una vez que le abrieron la puerta, Jose Pablo preguntó por Inés , la cual se hallaba sola en la casa con su hijo Anselmo , de 15 años de edad; tras identificarse ésta e ir a firmar el recibo de las flores, Jose Pablo la agarró fuertemente por el cuello, tapándole la boca con la mano, y sin solución de continuidad, con el fin de doblegar su posible resistencia, la encañonó en la cabeza con la pistola de cañón corto antes descrita y le exigió en tono perentorio la entrega de una cantidad de dinero que el acusado Jose Pablo decía que el marido de Inés adeudaba a una persona en Panamá. Ante esa situación, Inés forcejeó y gritó a su hijo Anselmo que huyera y llamara a la Policía, marchándose Anselmo corriendo a su cuarto, todo lo cual dio lugar a que inmediatamente entrasen en la casa Alexis y la tercera persona antes mencionada, ambos con el rostro semicubierto mediante el uso de gorra y bufanda tubular o pasamontañas, procediendo uno de ellos a interceptar inmediatamente a Anselmo y trasladarlo por la fuerza al salón de la casa, poniéndolo contra el suelo, donde quedó inmóvil en estado de "shock".

CUARTO.- Jose Pablo , Alexis y el tercer asaltante que les acompañaba, procedieron enseguida a atar las manos con unas bridas de nylon comunes tanto a Inés como al menor Anselmo , el cual había quedado en un sillón del salón sin moverse, amarrándolos sin embargo sin fuerza, solo con la intensidad indispensable para inmovilizarlos mientras consumaban los fines depredatorios del patrimonio que pretendían llevar a cabo. Los asaltantes también privaron a Anselmo y a Inés de los teléfonos móviles que portaban. Al mismo tiempo, sin dejar de valerse de la pistola y el revólver antes descritos con el fin de amedrentar a los moradores, conminaban a Inés para que les entregase seiscientos mil euros, advirtiendo que les matarían, que "las deudas se pagan", que lo que sucedía era "por lo de Panamá". También le preguntaban dónde estaba su marido (el cual había tenido negocios en Panamá pero había fallecido en enero de ese mismo año), tratando de sugerir de esta forma que ignoraban el fallecimiento del esposo de Inés y que éste les adeudaba a ellos o a quienes representaban, la cantidad de seiscientos mil euros que exigían por razón de esos negocios de Panamá. Sin embargo, la pretensión de los asaltantes enseguida se dirigió a que Inés les diera el dinero que tuviera, valiéndose en todo momento para ello de la exhibición de la pistola y el revólver antes descritos que portaban, con los cuales encañonaban a los moradores. En el curso de estos hechos, Alexis golpeó a Inés en una ocasión, sin que conste la intensidad del golpe, diciéndole que si no daba el dinero les iba a matar. Los tres asaltantes reiteraban que si no les daba el dinero, su familia tenía que pagar.

Ante los requerimientos conminatorios cada vez más intensos de que era objeto, Inés les mostró la caja fuerte, que estaba vacía. Inés fue entonces conducida por uno de los asaltantes por distintas dependencias de la casa en busca de dinero. Finalmente, vencida su resistencia por la conminación de que ella y su familia eran objeto, así como atemorizada por la constante exhibición por los asaltantes de la pistola y el revólver antes descritos, les entregó el dinero que tenía, el cual lo guardaba en un armario entre la ropa de Anselmo , suma que ascendía a doce mil euros (12.000 €).

QUINTO.- En un momento dado, sobre las 13,10 horas, cuando uno de los asaltantes estaba hablando por teléfono con una persona desconocida, llegó a la casa en su motocicleta el hijo mayor de Inés , Ricardo (mayor de edad) y tras estacionar la motocicleta delante del garaje, llamó a la vivienda porque no llevaba llaves. Le abrió las puerta con el rostro semicubierto uno de los asaltantes, el cual apuntó a Ricardo con lo que tenía todo el aspecto de ser un revolver corto, y tras decirle "entra dentro y calla", lo introdujo en la casa, despojándole de los objetos que llevaba, pero sin quitarle el teléfono móvil que Ricardo llevaba en un bolsillo y qué conservó en todo momento.

Ricardo vio inmediatamente a su madre y a su hermano menor Anselmo , que habían sido puestos de rodillas en el salón atados con las bridas.

Los asaltantes pusieron de rodillas a Ricardo junto a su madre y su hermano, atándole también a él las manos con unas bridas de nylon similares, de la misma forma laxa en que habían amarrado a Inés y a Anselmo . En esos momentos, uno de los asaltantes llamó a Ricardo por su nombre, -sin que se haya determinado si eso se debió a que conocía de antemano cómo se llamaba, o porque oyó que Inés llamaba así a su hijo al llegar éste a la casa-, y le dijo que mataría a su hermano sin no les daba el dinero. Ricardo les contestó que no sabía de qué dinero le hablaban, pero debido a la situación y al miedo que sentía, se ofreció a darles su reloj, marca "rolex", del que no se han determinado más datos, apoderándose del mismo los asaltantes.

SEXTO.- Los tres asaltantes (es decir, Jose Pablo , Alexis y la tercera persona que les acompañaba) obligaron a bajar a continuación al sótano a los tres moradores de la vivienda. En ese momento el acusado Alexis se dirigió a Ricardo por su nombre y le dijo "no te va a pasar nada" y le acarició la cabeza. Los asaltantes amarraron con unas bridas a Ricardo a una tubería, mientras que a Anselmo y a Inés los amarraron entre sí con otras bridas de nylon, siendo estas ataduras de las mismas características que las que antes habían llevado a cabo. Inmediatamente, los asaltantes subieron a la parte de arriba de la casa y se pusieron a registrar la misma. Ricardo , Anselmo y Inés , en cuanto los dejaron solos en el sótano, y aun antes de que los asaltantes abandonasen la casa, se liberaron con total facilidad de las bridas con que habían sujetado sus manos. Acto seguido, Ricardo llamó con el teléfono móvil que portaba (a las 13;37 horas) a su primo Bienvenido ( Ezequias ), y después a emergencias, realizando asimismo estas llamadas cuando los asaltantes todavía permanecían en la casa. No obstante, muy pocos instantes después, los moradores de la vivienda escucharon la puerta de la casa cerrarse, por lo que percatándose de que los asaltantes se habían marchado subieron desde el sótano a la vivienda. Desde allí Inés salió enseguida al exterior y gritó que le habían entrado en casa a robar, momento en que el vecino, Lucas , la vio. Los tres asaltantes se llevaron consigo el dinero y el reloj "rolex" del que se habían apoderado durante el asalto.

SÉPTIMO.- Tras los hechos, los asaltantes volvieron a Salamanca procediendo Alexis ese mismo día 28 de mayo por la tarde a devolver la furgoneta alquilada a la empresa "Telefurgo".

Inés , Anselmo y Ricardo no sufrieron por razón de los hechos ninguna lesión física o psicológica por la que tuvieran que ser atendidos médicamente. Los tres moradores de la vivienda prestaron declaración ante la Guardia Civil el mismo día de los hechos.

OCTAVO.- Los asaltantes se dejaron en el lugar el ramo de flores que Jose Pablo había llevado como pretexto para entrar en la casa, incluido el envoltorio que lo recubría. Dicho envoltorio portaba un resto de la etiqueta de la floristería donde se adquirió el mismo. Ese envoltorio fue intervenido por la Guardia Civil, y tras las oportunas pesquisas, y debidamente analizado, arrojó como resultado la presencia en el mismo de huellas latentes que, analizadas lofoscópicamente, dos de ellas resultaron ser idénticas a las de Jose Pablo (presentaba cada una de ellas al menos doce puntos característicos iguales a las de Jose Pablo ).

NOVENO.- Si bien durante los hechos en un principio tanto Jose Pablo como Alexis llevaban el rostro semicubierto, en distintos momentos puntuales se despojaron del pasamontañas o bufanda tubular que les cubría la cara, de forma que en diferentes momentos, Inés pudo ver perfectamente tanto el rostro de Jose Pablo como el de Alexis mientras que Ricardo pudo ver la cara de Alexis .

Durante la investigación Inés identificó a Jose Pablo y a Alexis en sendas diligencias judiciales de rueda de reconocimiento y asimismo, Ricardo identificó a Alexis en otra diligencia judicial rueda de reconocimiento.

DÉCIMO.- Como consecuencia de la investigación de los hechos descritos hasta ahora, se practicó en fecha 31 de julio de 2015 una entrada y registro en el domicilio de Alexis en Santa Marta de Tormes (Salamanca), debidamente autorizada por resolución judicial motivada dictada por el instructor, y realizada en presencia del acusado por la Guardia Civil bajo fe publica de Letrado de la Administración de Justicia. En el domicilio de Alexis se halló un arma corta de fogueo marca BBM, que aunque era de iguales características a la pistola pequeña o arma corta utilizada por uno de los asaltantes, no se ha determinado que se tratase del mismo objeto. También fue intervenida una pistola eléctrica "Taser", ajena a los hechos investigados.

Asimismo, se practicó en fecha 31 de julio de 2015 entrada y registro en el domicilio habitual de Jose Pablo sito en Galindo y Perahuy (Salamanca), la cual fue debidamente autorizada por resolución judicial motivada dictada por el instructor, y realizada en presencia del acusado por la Guardia Civil bajo fe publica de Letrado de la Administración de Justicia. En ese domicilio fueron intervenidos varios teléfonos móviles y fueron halladas en diversos lugares y en distintas bolsas y sobres, distintas cantidades de dinero que fueron intervenidas por la Guardia Civil.

DECIMOPRIMERO.- En el curso de la investigación de los hechos descritos hasta ahora, la Guardia Civil solicitó en fecha 18 de agosto de 2015, y el Juzgado de Instrucción que conocía de la causa autorizó por Auto de fecha 24 de agosto de 2015, la entrada y registro en la vivienda sita en CALLE001 n° NUM001 de Laguna de Duero (Valladolid), domicilio habitual del investigado en dicha causa Cosme , mayor de edad, el cual había mantenido conversaciones telefónicas con Alexis , era amigo de éste y de Jose Pablo , y además, es pareja de hecho de la hermana del marido fallecido de Inés .

Cosme tenían en aquel momento antecedentes penales: en particular, constaba condenado ejecutoriamente por sentencia de 29 de julio de 2013 firme el 30 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Valladolid como autor de delito de tenencia ilícita de armas sin licencia o permiso del artículo 564 del Código Penal cometido el 24 de enero de 2013 a la pena de dos años de prisión. Además en su hoja histórico penal consta que fue condenado como autor de un delito de atentado por sentencia de 29 de julio de 2013, firme el 30 de diciembre de 2013, del Juzgado de lo Penal n° 1 de Valladolid a la pena de tres años de prisión; y fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal n° 1 de Zamora de fecha 11 de abril de 2014 firme en esa fecha por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión, que fue suspendida por tres años.

DECIMOSEGUNDO.- Si bien en el momento en que se solicitó y autorizó la entrada y registro Cosme estaba en prisión (lo estaba desde fecha 13 de julio de 2015 cumpliendo una pena que le fue impuesta por otra causa), el domicilio donde se practicó la diligencia era la residencia habitual de Cosme , donde vivía con su pareja Lorenza y su hijo hasta la fecha en que ingresó en prisión.

DECIMOTERCERO.- La diligencia de entrada y registro fue practicada bajo la fe pública de la Secretario Judicial (actualmente Letrado de la Administración de Justicia) del Juzgado de Instrucción n° 1 de Valladolid, en presencia tanto de Cosme (que fue trasladado por orden del Juzgado de Instrucción hasta ese domicilio desde prisión con esa finalidad) como de la pareja de éste Lorenza .

En el curso de esa diligencia de entrada y registro, una vez en el dormitorio, Cosme indicó a presencia de la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción bajo cuya fe pública se llevó a cabo la diligencia, que en el primer cajón de la mesilla derecha se encontraba una pistola. Efectivamente, tal como Cosme había anunciado, en dicho cajón fue hallada una pistola con numeración NUM002 , made in Czechoslovakia, modelo 75, calibre 9 mm parabellum, plateada con cachas de plástico, 15 cartuchos en un cargador y otro cargador con 23 cartuchos de 9 mm parabellum. Esta pistola que poseía Cosme , carecía de licencia o permiso y guía de pertenencia, estaba en correcto estado de funcionamiento y era apta para disparar la munición de fuego real adecuada a su calibre y características.

Asimismo, en el domicilio de Cosme fueron hallados una caja con 13 cartuchos de la marcha "Lugar" y otros 25 cartuchos punta hueca también de la marca "Luger", ambos de 9 mm parabellum, munición no autorizada por la legislación española.

Fueron asimismo encontrados en este domicilio, en una misma habitación, algunas armas detonadoras, entre ellas un revolver de cañón corto de características asimilables a las utilizadas en los hechos sin que se haya podido determinar sin embargo que se trate del mismo objeto. Se hallaron también diversas armas no reales aptas para practicar el deporte o juego conocido como "airsoft", que aparecían expuestas en una pared situada a la derecha de la habitación. En ese mismo lugar en el que el acusado Cosme guardaba todos esos objetos que utilizaba para la práctica habitual del referido deporte o juego, fueron encontradas unos pasamontañas, guantes así como once bridas comunes, objetos todos ellos carentes de particularidad reseñable. En particular, si bien por sus características las bridas encontradas en casa de Cosme son compatibles con las que fueron utilizadas en los hechos perpetrados el 28 de mayo de 2015 en la vivienda de Inés en Lardero, las características de esas bridas son muy comunes y poco significativas, de forma que las bridas utilizadas en los hechos enjuiciados pueden ser a su vez también iguales a cualesquiera otras que pueden encontrarse en cualquier tienda que dispense la venta de estos productos, sin que pueda asegurarse que las bridas utilizadas en los hechos sucedidos en Lardero procedan de la misma partida o lote que las que tenía Cosme en su casa, o que su titular fuera la misma persona. En la vivienda de Cosme se hallaron e intervinieron también unos teléfonos móviles.

DECIMOCUARTO.- Está probado que desde 2013 aproximadamente, Jose Pablo y Alexis tenían ambos una estrecha relación de amistad con Cosme .

Está probado que la pareja sentimental de Cosme , Lorenza , es hermana del esposo fallecido de Inés , razón por la cual Cosme conocía de mucho antes de los hechos a Inés , Anselmo y Ricardo , y mantenía con ellos cierta relación semejante a la familiar.

DECIMOQUINTO.- En los meses cercanos a la fecha en que se cometieron los hechos perpetrados en la vivienda de Inés en Lardero, Alexis consumía habitualmente cocaína, sin que conste sin embargo que fuera física o psicológicamente dependiente del consumo de esa sustancia ni que esos consumos afectasen o incidiesen en su conciencia y voluntad al cometer el delito. No consta que Jose Pablo fuera en aquella época adicto o dependiente del consumo de ninguna droga o sustancia estupefaciente

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La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO.- Que debemos declarar y declaramos la nulidad de las diligencias practicadas y las resoluciones dictadas que hemos enumerado y descrito en los apartados a), b), c) y d) del parágrafo 32 del fundamento de derecho tercero de esta resolución, el cual se da por reproducido. Se declara la validez de todo lo demás actuado en este procedimiento.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Jose Pablo y Alexis como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso, anteriormente definido, a cada uno de ellos, a la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

Asimismo, debemos acordar y acordamos el COMISO del vehículo Peugeot 407 matrícula ....NWR propiedad de Alexis , así como de los teléfonos y el dinero que les fueron en cada caso intervenidos a cada uno de los dos acusados Jose Pablo y Alexis .

TERCERO.- Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Cosme como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas sin licencia o permiso, anteriormente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante de reincidencia, asimismo antes definida, a la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena.

Debemos acordar y acordamos asimismo el COMISO de la pistola intervenida al acusado Cosme y que éste poseía, con numeración NUM002 , made in Czechoslovakia, modelo 75, calibre 9 mm parabellum, plateada con cachas de plástico así como la munición (cartuchos de punta hueca y demás munición hallada en el domicilio del acusado).

CUARTO.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Cosme del delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso, anteriormente definido, del que venía siendo acusado.

QUINTO.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a Jose Pablo , Alexis , y Cosme de los tres delitos de detenciones ilegales, anteriormente definidos, de los que venían siendo acusados.

SEXTO.- Que en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, debemos condenar y condenamos solidariamente a Jose Pablo y Alexis a pagar a Inés la suma de 12.000 euros y el interés previsto en el artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil , y a Ricardo la suma a determinar en ejecución de sentencia equivalente al precio medio de mercado de un reloj masculino de la marca "rolex" correspondiente al modelo básico, esto es, que sea elmodelo de menor precio de los de dicha marca de relojes

SÉPTIMO.- Condenamos a Jose Pablo al pago de 1/13 de las costas procesales devengadas; condenamos a Alexis , al pago de 1/13 de las costas procesales devengadas; y condenamos a Cosme , al pago de 1/13 de las costas procesales devengadas. Se declaran de oficio las otras 10/ 13 partes de las costas procesales.

Abónese a cada uno de los acusados el tiempo que hubiera cumplido como prisión provisional (en el caso de Jose Pablo y Alexis , desde el 30 de julio de 2015 y en el caso de Cosme desde el 26 de agosto de 2015) .

Se ratifica la pieza de responsabilidad pecuniaria.

Devuélvase al acusado Cosme los teléfonos, el dinero y demás bienes intervenidos (bridas, guantes, pasamontañas, etc) que no han sido objeto de comiso, sin perjuicio de lo que pueda acordarse por las Autoridades Administrativas o la Guardia Civil en el ejercicio de las competencias que en su caso ostentaren, en relación a las armas de "airsoft", armas detonadoras, y cualesquiera demás elementos intervenidos en su momento, en el supuesto de que la posesión o tenencia de los mismos infringiere normativa o reglamentación de ese carácter.

Asimismo, devuélvase a los acusados Jose Pablo y Alexis los demás bienes de su propiedad que hubieran sido intervenidos y no fueran objeto de comiso en esta resolución, sin perjuicio de lo que pueda acordarse por las Autoridades administrativas o la Guardia Civil en el ejercicio de las competencias que en su caso ostentaren, en relación a la pistola "taser" y el arma detonadora intervenida a Alexis , y sobre cualesquiera demás elementos intervenidos en su momento a los acusados, en el supuesto de que la posesión o tenencia de los mismos infringiere normativa o reglamentación de ese carácter.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación

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Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de los condenados, teniéndose por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Jose Pablo

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española , así como el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española , anudado al derecho a la presunción de inocencia del acusado reconocido en el primer precepto.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 LECr ., se invoca infracción de ley por vulneración de los preceptos penales de carácter sustantivo y criterios jurisprudenciales que deben observarse en aplicación de la ley Penal, tanto en lo referido a la calificación de los hechos como a la imputación de la autoría del acusado.

Alexis

Motivo Primero (por segundo del recurso).- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.21 Código Penal .

Motivo Segundo (por tercero del recurso).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 de la LOPJ , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

Motivo Tercero (por cuarto del recurso).- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr ., por error en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos.

Motivo Cuarto (por quinto del recurso).- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse suspendido el Juicio Oral y reanudarse días más tarde para tomar declaración a dos Agentes de la Guardia Civil, a instancia del Ministerio Fiscal, perjudicando las garantías constitucionales de los imputados al romperse la "unidad de acto", no obstante la oposición de la defensa.

Cosme

Motivo Primero.-

1. Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5°, 4 de la LOPJ .,y 852 de la LECr , al resultar lesionado el artículo 24.1 y 24.2 ° y 120.3° de la Constitución , esto es el derecho a la presunción de inocencia, a una sentencia motivada, a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con las debidas garantías.

   Motivo Segundo.-

5. Por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5º, 4 de la LOPJ y 852 de la LECr , al resultar lesionado el art. 18.3 de la CE , al haberse obtenido las pruebas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE .

   Motivo Tercero.-

2. Por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por entender que, dados los hechos probados, se ha infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma sustantiva del mismo carácter, en concreto, al existir infracción por indebida aplicación de los artículos, 22.1 , 27 , 28 , 564 y concordantes del Código Penal .

   Motivo Cuarto.-

6. Por infracción de infracción de ley del n°2 del art. 849 de la LECr , por entender que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, concretamente los propios de los folios 620 a 622 de la causa, así como en los folios 683 y 684.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal se opuso a la admisión de todos los motivos aducidos, impugnándolos de conformidad con lo manifestado en su informe de fecha 7 de febrero de 2017; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 31 de mayo de 2017.

Condenado por delito de tenencia ilícita de armas tras una investigación seguida por un delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso, donde son condenados como autores los otros dos acusados, formula un primer motivo, que denomina A) en alusión a la sistemática que siguió en su escrito de preparación, por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECr , al resultar lesionado el artículo 24.1 y 24.2 ° y 120.3° de la Constitución , esto es el derecho a la presunción de inocencia, a una sentencia motivada, a la tutela judicial efectiva, y a un proceso con las debidas garantías; y a su vez con íntegra remisión argumental al anterior, un segundo, que denomina E), por infracción de precepto constitucional, por el cauce del artículo 5º, 4 de la LOPJ y 852 de la LECr , al entender lesionado el art. 18.3 de la CE , al haberse obtenido las pruebas con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones recogido en el art. 18.3 de la CE .

1. Sustancialmente, el recurrente sustenta su argumentación sobre la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas y su conexión de antijuricidad sobre el resto de las pruebas practicadas, extendiéndolas a la resolución judicial que autorizó la entrada y registro en su domicilio en el que residía con su pareja Lorenza , cuando en esa fecha llevaba tres meses en prisión, en el que se halló entre otras armas aptas para practicar deporte o juegos y unas bridas semejantes a las usadas para maniatar a las víctimas el día de los hechos, en el primer cajón de una mesilla: una pistola marca Czechoslovaquia, modelo 75 con varios cartuchos del 9 mm parabellum apta para el disparo poseída ilegalmente por el acusado sin licencia ni guía de pertenencia.

2. Efectivamente, el inciso final de art. 11.1 LOPJ , proclama que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales .

   Pero esta norma, nada tiene que ver con las pruebas que debidamente valoradas han servido al Tribunal de instancia para condenar al recurrente. El Tribunal en su fundamento segundo, realiza una exhaustiva y minuciosa explicación del origen de ese lícito acervo probatorio, donde ninguna conexión directa ni indirecta con prueba ilícita resulta predicable.

   Producido el robo objeto de estas diligencias en domicilio de la riojana localidad de Lardero, el día 28 de mayo de 2015, la Guardia Civil, toma declaración entre otras personas a las víctimas Inés y Ricardo y también a un vecino de éstas, Lucas . Inés declara que el día de los hechos vio en los aledaños de su casa un coche azul con tres hombres en su interior; asimismo, Ricardo refirió que vio junto a su casa una furgoneta rotulada, de color blanco, cuyo letrero concreto no recordaba; por su parte, el vecino Lucas manifestó que podía recordar con total nitidez que vio una furgoneta sospechosa en dos puntos distintos de su calle y que esa furgoneta tenía rotulado en el lateral "TELEFURGO ALQUILER DE FURGONETAS". En su consecuencia, la Guardia Civil realiza diligencias para identificar titulares y usuarios de esos dos vehículos.

   Recaba las grabaciones de videovigilancia de las viviendas cercanas y extrae fotografías de vehículos que podían corresponder a los indicados; localiza la empresa alquiler de furgonetas "Telefurgo" en Salamanca, le solicita listado de los vehículos de esas características alquilados en la fecha de autos y así identifica al cliente que alquiló una de estas furgonetas en Salamanca, que a su vez era dueño de un vehículo Peugeot 407 de color azul, de características que resultaban semejantes a las que tenía el vehículo que estuvo en el lugar de los hechos, según resultaba de las cámaras de videovigilancia: el coacusado Alexis .

   A continuación se procede a una diligencia de reconocimiento fotográfico llevada a cabo por los testigos víctimas, Inés y Ricardo , quienes lo reconocen fotográficamente, e identifican singularmente entre las nueve fotografías exhibidas.

   Recabada de la empresa "Telefurgo" el contrato de alquiler de furgoneta que suscribió Alexis , aparece facilitado como su teléfono de contacto el n° NUM003 .

   Tras ello y con estos indicios objetivos y altamente significativos, se solicita la intervención telefónica de ese número, injerencia que se autoriza por Auto de fecha de 10 de junio de 2015.

   Quince días después, a través de esa intervención, la Guardia Civil, informa que entiende haber identificado a otro de los autores del robo: el recurrente Cosme . Existe una primera llamada de un tal " Jose Carlos ", que pregunta por el teléfono del " Perico ", para preguntarle la fecha de celebración de un juicio en Madrid, pues ha perdido "la carta" y no se acuerda; y una segunda llamada donde le denomina Cosme ; entre medias Alexis llama al nº NUM004 y le pregunta si puede darle su teléfono a Jose Carlos .

   Hechas la averiguaciones correspondientes ante el Decanato de Madrid, aparece que una persona llamada Cosme , tenía una citación en un Juzgado de Madrid; la Guardia Civil revisa antecedentes policiales y efectivamente le constan, en alguno con el mismo sobrenombre de " Perico "; e investigadas sus relaciones, resulta que ese Cosme es la pareja de hecho de la hermana del esposo fallecido de Inés , víctima del delito de robo en su domicilio de Lardero.

   Lo que motiva la autorización por Auto de 26 de julio de 2015 de la intervención del teléfono n° NUM004 cuyo usuario presunto era Cosme , así como información sobre el tránsito de las llamadas entrantes y salientes del mismo 1 de mayo al 8 de junio de 2015.

   Indicios que igualmente justifican la autorización de entrada y registro domiciliario, como explicita, pondera y acuerda el Auto debidamente motivado de 24 de agosto de 2015; tanto más cuando en esa fecha, se añade la relación que el recurrente mantenía, además de con Alexis , con el otro de los acusados, Jose Pablo , ya identificado fotográficamente en ese momento por una de las víctimas como otro de los asaltantes, en concreto el que llamó a la puerta portando un ramo de flores.

3. A ello no es óbice, que una vez que se acordó por Auto de 1 de junio de 2015 librar oficios a las compañías telefónicas a fin de que remitieran tránsito de las llamadas entrantes y salientes de los repetidores de Lardero y dicha diligencia no arrojara inicialmente resultado positivo alguno, pues la llamadas que las víctimas observaron realizaron los asaltantes no fueron cubiertas por ese repetidor, por providencia de 18 de junio, se acordara la ampliación de esta diligencia a las llamadas realizadas mediante el repetidor de Logroño, que tampoco arrojó entonces resultado significativo que afectase o permitiera incriminar a los hoy acusados; y que dichas resoluciones de 1 de junio y de 18 de junio, se declararan nulas por falta absoluta de motivación, pues como se ha expuesto, resulta absolutamente clarificado e inequívocamente probado que los indicios que permitieron comenzar la investigación sobre las tres personas que finalmente han resultado acusadas, derivaron de otras pesquisas policiales que fueron llevadas a cabo por la Guardia Civil desde el principio, y que eran completamente ajenas a esa diligencia de "barrido" de los repetidores telefónicos.

4. Tampoco puede ser considerado ilícito, el hallazgo del arma, cuando los indicios que se ponderaban eran relativos a la participación de un robo, pues en el Auto autorizante, se valora específicamente la posibilidad de encontrar en ese lugar los efectos (chaqueta y reloj sustraídos) o instrumentos (armas o teléfonos móviles utilizados) del delito.

   Es cierto que no se pudo acreditar que el arma encontrada fuera la utilizada en el robo, pero ello no le privaría en cualquier caso, de integrar un hallazgo casual. La STS 717/2016, de 27 de septiembre recuerda con citas de las SSTS nº 1060/2013, de 23 de setiembre y 777/2012, de 17 de octubre , que: esta Sala Casacional ha declarado repetidamente que el hallazgo casual , es decir, el elemento probatorio novedoso que no está inicialmente abarcado por el principio de especialidad, puede ser utilizado en el propio o distinto procedimiento, bien por tratarse de un delito flagrante o bien por razones de conexidad procesal, siempre que, advertido el hallazgo, el juez resuelva expresamente continuar con la investigación para el esclarecimiento de ese nuevo delito, ante la existencia de razones basadas en los principios de proporcionalidad e idoneidad. El hallazgo no solamente se proyecta hacia el futuro, como en el caso de unas intervenciones telefónicas en donde resultan indicios de la comisión de otros delitos diferentes a los investigados, sino también puede producirse hacia el pasado, como cuando en el curso de un registro domiciliario, aparecen evidencias de otros ilícitos, o cuando, como aquí sucede, las intervenciones telefónicas pueden arrojar datos sustanciosos acerca de la participación de los comunicantes en hechos no inicialmente investigados por esa vía, con tal que, como hemos dicho, tal línea de investigación sea puesta de manifiesto ante el juez, y éste, valorando los intereses en juego, acceda a su incorporación al proceso, conjugando un elemental principio de proporcionalidad. Se trata, en suma, de aquellos descubrimientos casuales que pueden aportar luz para el esclarecimiento de los hechos, de carácter novedoso (puesto que permanecían ocultos), y que han de ser investigados, con tal que la autoridad judicial pondere su importancia, salvaguarde el principio de especialidad, y justifique su necesidad y proporcionalidad.

   En palabras de la STS 616/2012, de 10 de julio , por la denominada doctrina del hallazgo casual se legitiman aquellas evidencias probatorias que inesperadamente aparecen en el curso de una intervención telefónica, eventualmente en un registro domiciliario, de forma totalmente imprevista, aunque la doctrina de esta Sala Casacional, ha exigido que, para continuar con la investigación de esos elementos nuevos y sorpresivos, se han de ampliar las escuchas, con fundamento en el principio de especialidad, a través del dictado de una nueva resolución judicial que legitime tal aparición, y reconduzca la investigación, con los razonamientos que sean precisos, para continuar legalmente con la misma. Ya hemos visto que esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos. En el propio sentido, la STS 768/2007, de 1 de octubre , declara que la doctrina de esta Sala ha entendido que el hecho de que el hallazgo de elementos probatorios de un determinado delito se produzca en el curso de la investigación autorizada para otro delito distinto no supone la nulidad de tal hallazgo como prueba de cargo. Y en la STS 885/2004, de 5 de julio , se decía que "las Sentencias de esta Sala, 1004/1999, de 18 de junio , y 1990/2002, de 29 de noviembre , sientan la doctrina de que si el hallazgo es casual, no por ello deja de tener valor lo encontrado, siempre que estemos en presencia de flagrancia delictiva...".

5. La última objeción que en sede de presunción de inocencia alega ya el recurrente "es la disponibilidad del arma"; que llevaba tres meses en prisión y no sabe cómo llegó allí.

   Sucede sin embargo, como consta en el acta de entrada y registro levantada por el Letrado de la Administración de Justicia bajo cuya fe pública se llevó a cabo la diligencia, que se practicó con presencia de Cosme y de su pareja Lorenza .

   La pistola, se hallaba en su mesilla de noche; y su hallazgo fue adelantado por el propio recurrente; indica el acta " en la mesilla derecha primer cajón por Cosme se manifiesta se encuentra pistola" , manifestación acreditada como mero "hecho" bajo fe pública, que adquiere significancia probatoria de cargo sobre el conocimiento de su preexistencia, cuando el dato objetivo de la ubicación de la pistola, se constata de manera fehaciente al abrir la mesilla, conforme narra el acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia actuante. Pistola municionada con su cargador y al lado, otro cargador, también con munición, treinta y ocho cartuchos en total.

   En cualquier caso, era el domicilio habitual del recurrente, el lugar donde tenía su residencia junto con su pareja y la hija de ambos, sin que sea óbice a ello el que estuviera en ese momento en prisión; allí seguían viviendo su pareja y su hija y se encontraban todos sus objetos personales, entre otras cosas, sus detonadoras, teléfonos de su propiedad, y toda su colección de armas de "airsoft"; sin que existiera ni se alegara siquiera, explicación de a quién, distinto de Cosme (morador de la vivienda y titular indubitado del resto de la profusión de armas detonadoras y de "airsoft" encontradas en ese lugar) podía pertenecer esta arma de fuego real hallada en el registro; no se conocen diversos moradores ni tampoco se mencionó a persona diversa que viviera en ese domicilio o lo frecuentase y pudiera ser titular o poseedor de dicha arma.

   Además, la disponibilidad del arma no equivale a su tenencia material, aunque por otra parte excluye las posesiones accidentales o fugaces; de ahí que la STS 107/2006 de 8 de noviembre señala que el delito de tenencia ilícita de armas es un delito de propia mano que comete aquél que de forma exclusiva y excluyente goza de la posesión del arma, aunque a veces pueda pertenecer a distintas personas o, en último caso, pueda estar a disposición de varios con indistinta utilización, razón por la cual extiende sus efectos, en concepto de tenencia compartida, a todos aquellos que conociendo su existencia en la dinámica delictiva, la tuvieron indistintamente a su libre disposición. Dada la ubicación de la pistola, la mesilla de noche del recurrente, allí colocada con su conocimiento indubitado, aunque el recurrente en ese momento cumpliera condena de prisión, su disponibilidad sobre el arma, resulta acreditada.

El tercer motivo, letra B) de su ordenación, lo formula por infracción de ley del nº 1 del art. 849 de la LECr , por indebida aplicación de los artículos, 22.1 , 27 , 28 , 564 y concordantes del Código Penal .

1. Aunque cita el art. 22.1, exclusivamente se refiere de nuevo, a la falta de concurrencia del elemento del tipo relativo a la posesión o disponibilidad del arma; si bien, el único argumento que esgrime ahora son las propias declaraciones del recurrente, donde reiteradamente manifiesta que desconocía la existencia del arma incautada en el domicilio, que además no era el suyo, sino de su pareja sentimental, y en el que ni había residido, ni de seguro residía desde al menos hacía tres meses por estar interno en centro penitenciario, tal y como declara la propia Sentencia, y consta documentalmente acreditado en las actuaciones.

2. La sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, precisa que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

   Es decir, solo resulta hábil para cuestionar el ejercicio de subsunción jurídica, pero exige inexorablemente, mantener inalterado el relato de hechos probados.

3. Y en autos, el factum, recoge: En el curso de esa diligencia de entrada y registro, una vez en el dormitorio, Cosme indicó a presencia de la Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción bajo cuya fe pública se llevó a cabo la diligencia, que en el primer cajón de la mesilla derecha se encontraba una pistola. Efectivamente, tal como Cosme había anunciado, en dicho cajón fue hallada una pistola con numeración NUM002 , made in Czechoslovakia, modelo 75, calibre 9 mm parabellum, plateada con cachas de plástico, 15 cartuchos en un cargador y otro cargador con 23 cartuchos de 9 mm parabellum. Esta pistola que poseía Cosme , carecía de licencia o permiso y guía de pertenencia, estaba en correcto estado de funcionamiento y era apta para disparar la munición de fuego real adecuada a su calibre y características .

   El motivo se desestima.

El cuarto y último motivo, letra F) de su ordenación, lo formula por infracción de infracción de ley del n°2 del art. 849 de la LECr ., por entender que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos, concretamente los propios de los folios 620 a 622 de la causa, así como en los folios 683 y 684.

En su argumentación se limita a contradecir el contenido de acta levantada por el Letrado de la Administración de Justicia, sobre su manifestación respecto del contenido de su mesilla.

Pero precisamente es el contenido del acta (folios 683 y 684) el que recoge el Tribunal en su sentencia. Y en cualquier caso, no es precisamente del contenido de esta diligencia de donde resulta una falta de disponibilidad de la pistola ubicada en su mesilla por parte del recurrente, sino al contrario su efectiva posesión, aunque fuere mediata durante el período que estuviese preso. Mientras que las fotografías obrantes a los folios 620 y 622, exclusivamente ilustran la referida mesilla y diversas tomas del arma y munición hallada.

Es decir, los documentos invocados, sino que conforme resulta de los fundamentos anteriores, tienen obvia naturaleza de prueba de cargo, en nada abundan en la inocencia del recurrente.

Recurso de Alexis

El primer motivo que formula es por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 21.2 Código Penal .

Afirma que al tiempo de los hechos el recurrente era drogodependiente, por consumo de cocaína y benzodiacepina; y argumenta que existe prueba en autos, que denomina documental, "un informe firmado por el jefe de servicios de drogas de Madrid, cuya central está en Las Rozas, con el n° NUM005 y NUM006 , los cuales emitieron un dictamen con la nomenclatura M15-11427, dicho dictamen consta rubricado el 15/12/2015, y la toma de la muestra de pelo se produce el día 20/10/2015, la cual acredita, como consta en dicho informe, que el recurrente es consumidor repetido de cocaína y no se descarta consumo esporádico de otras drogas analizadas".

Como antes hemos indicado, este motivo obliga a respetar la intangibilidad de los hechos probados, donde únicamente consta que el recurrente "consumía habitualmente cocaína, sin que conste sin embargo que fuera física o psicológicamente dependiente del consumo esa sustancia ni que esos consumos afectasen o incidiesen en su conciencia y voluntad al cometer el delito".

Mientras que es reiterada jurisprudencia ( SSTS 343/2003, de 7 de marzo ; y 507/2010, de 21 de mayo ), lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

1. En el motivo tercero reitera el mismo argumentario, aunque esta vez por infracción de ley al amparo del art. 849.2 LECr por error en la apreciación de la prueba basada en los documentos que obran en autos; siendo el Informe emitido por el departamento de servicio de drogas con nº NUM005 , y NUM006 , dictamen M15-11427 de fecha 15 de diciembre de 2015, el primero de los documentos invocados por el recurrente, en orden a tener por probado el sustento acreditativo de la estimación de la atenuante segunda del art. 21.

Pero sobre la base del resultado del análisis de Laboratorio (folios 1131-1133) del cabello extraído al acusado emitió dictamen el Médico Forense, quien concluyó, con énfasis respetado:

"1.-Que la vista de los resultados obtenidos en la muestra de cabello se considera que ha habido un consumo repetido de cocaína en los tres-cuatro meses anteriores a la exploración.

2. - Y que con todo lo expuesto no podemos objetivar un trastorno de adicción a sustancias estupefacientes".

   Añade la sentencia de instancia, con base a esas conclusiones integradas con el cuerpo del informe, que "en las muestras de cabello del acusado se detecta 1,44 ng /mg de cocaína (ver folios 1131-1133), que en opinión del Médico Forense indican un consumo repetido de esta sustancia en los tres cuatro/meses anteriores al corte del mechón enviado (octubre de 2015), pero no permiten objetivar un trastorno de adicción a sustancias estupefacientes (véase folio 1135)".

   Al margen de que la violenta sustracción fue en mayo de 2015, de tal exposición, resulta obvio, que el informe invocado carece de la literosuficiencia que exige el motivo, pues las conclusiones obtenidas del mismo por el Doctor Forense, no resulta la suficiencia acreditativa que exige la doctrina jurisprudencial antes expuesta para la estimación de la atenuante interesada.

2. El segundo documento invocado es la declaración de D.ª Inés en sede policial el día 28 de mayo de 2015, obrante al folio 1 y declaración efectuada por Dª Inés frente al Juez de Instrucción nº1 de Logroño al folio 919; y el tercero, en orden a la falta de acreditación de la cantidad de dinero sustraído.

   La declaración de hechos probados no contradice estas testificales; y en cualquier caso, las declaraciones testificales integran prueba personal, no documental, por muy documentada que se encuentre.

3. Por último, de manera global y conjunta, invoca el "Informe rubricado por la policía científica donde asevera que no se ha encontrado ADN del Sr. Alexis . Informe emitido por el instructor donde asevera no hay tráfico de llamadas desde el dispositivo de mi representado en el lugar de los hechos. Informe Policial donde aseveran que no disponen de la matrícula de la furgoneta situada en la puerta del chalet donde entraron los asaltantes e informe de la policía donde refieren que no tienen la matricula porque las cámaras no han captado ni la identificación de la furgoneta ni del Peugeot 407".

   Submotivo que debe ser desestimado como los dos anteriores, pues por una parte, la documentación de una actuación policial, concorde reiterada jurisprudencia, no tiene la condición de documentos casacionales a estos efectos; y de otra, este motivo alegado al amparo del art. 849.2º, no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto , sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

   Y además, es preciso que sobre el particular cuestionado, en este caso la misma existencia de prueba de cargo no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo la discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad, en todo caso, aunque los efectos de su estimación fueran distintos.

   Existencia y suficiencia de la prueba de cargo que será analizada a continuación.

El segundo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr ., y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE

1. Argumenta que la única prueba directa se sustenta en la testifical de las víctimas, cuya credibilidad cuestiona, así como de la testifical prestada por la vecina. Entiende que sus testimonios fueron tan contradictorios, carentes de continuidad, carentes de coherencia, que el reconocimiento facial que realizan, no debe ser validado como prueba.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril ; 328/2016, también, de 20 de abril ; 156/2016, de 29 de febrero ; 137/2016, de 24 de febrero ; ó 78/2016, de 10 de febrero ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   Consecuentemente no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo : sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 ; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre , FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio , FJ 13)..." ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6 , y 23/2014, de 30 de enero , FJ 5).

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

3. En autos la prueba de cargo con este recurrente se desarrolla en el fundamento 43 y se integra por:

   i) el reconocimiento en rueda por dos testigos, Inés y Ricardo , ratificada en juicio, cuyas regularidades son glosadas en la sentencia recurrida;

   ii) alquiler, el día antes de los hechos, de la furgoneta de la empresa "Telefurgo" que utilizaron los autores para desplazarse a Lardero el 28 de mayo; y es el dueño de vehículo Peugeot 407 de color azul que también usaron los coautores, que los testigos vieron en las proximidades del domicilio en el momento del asalto. Obra el contrato de alquiler a su nombre y con su teléfono de contacto respecto de la furgoneta, así como la indicación de la titularidad del vehículo; y el informe del cotejo y el testimonio de los agentes que lo practicaron de esos vehículos con las imágenes extraídas de las cámaras de videovigilancia ubicadas en lugares y horario cercanos al chalet y momento de autos en Lardero; quienes expresaron los signos identificativos peculiares, como franjas laterales asimétricas, llantas de diverso color, enganche acoplado, o ubicación singular de pegatinas, que permitieron tal identificación de los vehículos;

   iii) la propia declaración del recurrente, que admite haber estado ese día en Logroño con la "telefurgo" alquilada (si bien añade que fue para hacerle una mudanza a un amigo de Salamanca, llamado Avelino , pero del que desconoce su domicilio, nombre completo, apellidos e incluso domicilio); y

   iv) a ello se une como otro indicio corroborador, su relación con los demás acusados, uno de los cuales dejó sus huellas en el ramo de flores, cuya entrega fue el pretexto utilizado para acceder al chalet; y el otro, el coacusado Alexis (pareja sentimental desde hace tiempo, de la hermana del marido fallecido de Inés ), con quien tenía relaciones personales cercanas, como resulta por otra parte de las diversas fotografías donde posan en actitud amistosa en diferentes lugares y tiempos.

   Acervo valorado de manera minuciosa y detallada por la sentencia de instancia, acorde con criterios lógicos y máximas de experiencia que determinan que el motivo deba decaer.

El cuarto y último motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse suspendido el Juicio Oral y reanudarse días más tarde para tomar declaración a dos Agentes de la Guardia Civil, a instancia del Ministerio Fiscal, perjudicando las garantías constitucionales de los imputados al romperse la "unidad de acto", no obstante la oposición de la defensa.

1. Enuncia que al haberse suspendido el juicio oral el 07/09/2016 y reanudarse el 16/09/2016 porque al Ministerio Fiscal le interesaba traer al juicio al instructor policial y el mismo había comunicado que se encontraba de vacaciones, hecho conocido antes de iniciarse las tres sesiones del juicio, tal y como figura en providencia de fecha 02/09/16, y que no fue aducido hasta la tarde del 06/09/2016 por el Ministerio Fiscal, interesando la suspensión del juicio y la reanudación del mismo 10 días más tarde, perjudicó las garantías constitucionales de los imputados al romperse la "unidad de acto", generando indefensión al recurrente, habiéndose opuesto su defensa a la suspensión y habiendo formulado protesta al acordarse la misma en la segunda sesión del juicio, exactamente el día 06/09/2016.

2. El motivo ha de ser desestimado, pues no indica el recurrente cuál fue el perjuicio sufrido, cual fue la indefensión material ocasionada; y cuál era la situación diferencial de haber declarado al inicio del tercer día de sesiones o el décimo día a contar desde la sesión inicial.

En todo caso, no resultaba afectada negativamente la unidad de acto, que tiende a cumplimentar el principio de concentración, es decir la unificación o reunión en un mismo acto de cuestiones determinadas con la finalidad de que la audiencia se desarrolle en una sola sesión; cuando en todo caso estaban previstas tres sesiones; de modo que ni siquiera ha conllevado una situación peyorativa para la observancia procesal, que no sustantiva, de que los testigos no pudieran comunicar entre sí, o pudieran ajustar su testimonio a las declaraciones previas de otros testigos; circunstancias que ni siquiera se afirman hayan ocurrido o mediaran indicios de su existencia; tanto más que como se trataba del instructor y secretario policial, toda su actividad se había plasmado antes por escrito en el correspondiente atestado, por lo que los desvíos en que hubiera podido incurrir serían de más fácil fiscalización contradictoria.

La STS 255/2017, de 11 de abril , en supuesto similar, precisa: la garantía legal concretada en la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración: no acarrea la nulidad pues no es una garantía esencial o imprescindible.

La consecuencia no invalidante de la prueba ha sido proclamada reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. Cuando se trate de cuestiones como ésta que afectan a la regularidad de actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad la concreta deficiencia (falta de juramento, omisión de las preguntas generales de la ley...).

En ese terreno es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a las eventuales comunicaciones entre testigos. No deshabilitan los testimonios: en esto la jurisprudencia es pacífica, contundente, lineal . Es factor a sopesar a la hora de valorar los testimonios. Inutilizar la prueba supondría no solo hacer imposible en muchos procesos que necesariamente han de ocupar muchas sesiones un desarrollo normal del juicio, salvo que se adoptasen medidas desproporcionadas e inviables eventualmente; sino, además, incidir en otro derecho fundamental procesal de mayor rango: el derecho a usar los medios de prueba pertinentes que asiste también a las partes acusadoras.

Consideraciones similares son recogidas por la STS 200/2017, de 27 de marzo , que entre otras citas indica: el Tribunal deberá tener en cuenta las particularidades de cada caso en el momento de valorar la prueba testifical. En esta dirección, la STS 153/2005 de 10 de febrero recuerda «que el tema de la comunicación de los testigos, que exige el art. 704 LECr es una norma llena de sentido común en la medida que lo que con ello se quiere conseguir es que no puedan enterarse los unos de lo declarado por los que les precedieron para así evitar previos conciertos, pero la bondad de la medida no puede olvidar la naturaleza cautelar de la misma y, por tanto, situada extramuros de la validez del testimonio». Ello supone que la quiebra de la incomunicación solo puede tener incidencia del testimonio que le venga a conceder el Tribunal, por el riesgo de dicha confabulación, pero en modo alguno va a afectar a la validez de la declaración como se solicita por el recurrente. La incomunicación no es condición de validez de la prueba testifical y si sólo de su credibilidad, y ello es tanto más obvio ante la realidad de juicios cuyas sesiones se prolongan durante varios días.

La tesis de supeditar la validez de la prueba testifical a la incomunicación, continua diciendo la STS 153/2005 , tendría la absurda consecuencia de provocar una insólita y generalizada retención/detención de los testigos, incluso durante varios días, y precisamente por orden del Tribunal sentenciador.

El motivo se desestima.

Jose Pablo

El primer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías del art. 24.2 CE , así como el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , anudado al derecho a la presunción de inocencia del acusado reconocido en el primer precepto.

1. En su desarrollo, afirma la nulidad del procedimiento, tal como fue interesada por la defensa del coacusado Cosme , solicitud a la que se adhirió el recurrente. Menciona diversas resoluciones jurisprudenciales y aportes doctrinales sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, la teoría de la prueba ilícita y de los frutos del árbol envenenado, las exigencias de la autorización de la intervención de las comunicaciones, el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente motivacional, el derecho a la presunción de inocencia, la prueba indiciaria y; si bien la única concreción ad causam que contiene su escrito, se contrae a estas líneas:

   si no se hubiera procedido a la intervención telefónica por medio del Auto de fecha de 1 de junio de 2015, no se hubiera podido obtener ninguno de los indicios sobre los que la Guardia Civil sostiene que el recurrente podía haber sido autor de los hechos objeto de investigación

   Si bien, a pesar del enunciado, adiciona queja por haber padecido indefensión como consecuencia del aplazamiento de las sesiones del juicio para practicar la declaración de dos de los Guardias Civiles propuestos como testigos.

2. El acervo probatorio de cargo contra este recurrente, se integra fundamentalmente, conforme argumenta la sentencia recurrida por:

   i) su identificación en rueda de reconocimiento practicada por uno de los testigos-víctimas, Inés , regularmente practicada, en sede de instrucción y en presencia de su Letrado;

   ii) sus huellas dactilares en el envoltorio del ramo de flores (recogido en el primer momento por los agentes de la Guardia Civil y mandado a analizar), cuya entrega fue utilizada como excusa para acceder a la casa, de modo que al ir a firmar Inés , (quien después le reconocería en rueda), el recibo justificativo, este recurrente portador del ramo, la agarró fuertemente por el cuello, le tapó la mano con la boca y le encañona en la cabeza; que como indica la STS 631/2007, de 4 de julio , "en supuestos de indicio constituido por el hallazgo de huellas dactilares correspondientes al acusado, según resulta de la prueba dactiloscópica, puede afirmarse como conclusión lógica, que el autor de la impresión se encontraba en el lugar en que se encontraba la cosa que recibe la huella"; y

   iii) como elemento corroborador, sus relaciones con los otros acusados, uno el que alquiló la furgoneta y titular del vehículo con el que se trasladaron; y el otro, el coacusado Alexis (pareja sentimental desde hace tiempo, de la hermana del marido fallecido de Inés ), con quien tenía relaciones personales cercanas, como resulta por otra parte de las diversas fotografías donde posan en actitud amistosa en diferentes lugares y tiempos e incluso en contexto vacacional.

3. Consecuentemente, prueba de cargo con obvia suficiencia para destruir su presunción de inocencia y sin ninguna conexión ni causalidad con prueba ilícita resulta predicable. Es cierto que en un primer momento no se identifica al recurrente, pero ello se deriva que sus huellas indubitadas no se encontraban en la base de datos del denominado Servicio Automático de identificación dactilar (SAID), a la que acceden tras ser reseñado el día 13 de julio de 2015 por agentes policiales, en razón a hechos ajenos a esta causa, siendo reseñado el mismo con el n° NUM007 . La fuente pues, resulta absolutamente independiente de cualquier diligencia irregular o nula acaecida.

4. En cuanto al aplazamiento de las sesiones del juicio oral, es cuestión ya analizada en el fundamento octavo, al que nos remitimos para su desestimación.

El segundo y último motivo lo formula por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 LECr , por vulneración de los preceptos penales de carácter sustantivo y criterios jurisprudenciales que deben observarse en aplicación de la ley Penal, tanto en lo referido a la calificación de los hechos como a la imputación de la autoría del acusado.

1. Pese al enunciado, como indica el Ministerio Fiscal, amalgama y mezcla: i) diversas cuestiones vinculadas todas ellas a la prueba en relación con el derecho a la presunción de inocencia; y a su vez, por otro lado, ii) denuncia la inaplicación de preceptos como el 21.2 del Código Penal, relativo a la concurrencia de atenuante no acogidas por el Tribunal, así como iii) a la indebida aplicación de la agravación de uso de instrumento peligroso en el supuesto de autos.

2. Como hemos reiterado, el motivo por error iuris , no permite alteración alguna en el relato de hechos probados; y de otra parte la suficiencia de la prueba practicada y racionalmente valorada, es cuestión propia de motivo por infracción constitucional por quebranto de la presunción de inocencia, cuestión objeto del fundamento anterior que concluyó con resultado desestimatorio, al que ahora nos remitimos.

3. La indebida inaplicación del art. 21.2 CP , igual suerte desestimatoria le sigue, pues en el factum se indica expresamente que no consta que Jose Pablo fuera en aquella época adicto o dependiente del consumo de ninguna droga o sustancia estupefaciente.

   Valoración conclusiva que es consecuencia del pormenorizado y racional examen que la Audiencia realiza de los informes médicos, momentos en que se presentan y del objetivo resultado negativo del análisis de su cabello.

4. En cuanto a la indebida aplicación de la agravante de uso de instrumento peligroso, invoca jurisprudencia donde se afirma que no se puede convertir de manera automática a todo instrumento en forma de arma de fuego como inútil para el disparo de proyectiles, como un medio peligroso ya que ello sólo es posible a partir de una presunción en contra del reo no sólo en cuanto a la composición material del artefacto, -puede ser de plástico-, sino en cuanto al uso a que lo destina el portador. Por otro lado razones de política criminal aconsejan optar por una conversión real basada en datos probatorios transcritos y constatados en el hecho probado, ya que la valoración rígida y automática de estos instrumentos como elemento contundente y peligroso, llevaría a los delincuentes a prescindir de la utilización de artefactos similares ya que el mayor riesgo que les supone no sería apreciado por el juzgador al equipararlas a las armas letales y en perfecto estado de funcionamiento, atribuyéndoles los mismos efectos agravatorios. Por consiguiente, para que un arma de fuego simulada pueda ser considerada como instrumento peligroso, deben constar sus características y composición para de este modo deducir si, alternativamente, se puede utilizar como elemento contundente de peligro real y efectivo.

   La Audiencia, efectivamente afirma que no está probado que pistola y revólver utilizados fuesen verdaderamente armas de fuego reales; pero recoge en el apartado de hechos probados, que portaban los autores , al menos, dos objetos que en apariencia externa, consistencia, peso y características exteriores eran idénticos a armas de fuego real (en concreto, eran idénticos respectivamente a una pistola pequeña o arma corta, y a un revolver de cañón corto).

   Consecuentemente, dado el motivo formulado, sin posibilidad de alteración de los hechos probados, debe ser desestimado. Pero de igual modo, lo sería en sede de presunción de inocencia, como el submotivo anterior; pues dicha conclusión valorativa, se obtiene de manera razonada en el fundamento 40 de la sentencia de instancia, tras describir los reconocimientos fotográficos de esas armas por las víctimas, que resultaron ser el revólver detonador de marca Olympic y la pistola semiautomática detonadora BBM, en ambos casos, imitaciones de arma de fuego convencional, que producen un ruido similar al de las detonaciones de munición real, único distingo, respecto a las armas que disparan fuego real por ser imitaciones idénticas

   El reconocimiento queda reforzado, por la proximidad de las mismas, encañonamiento en la cabeza incluido; y las especiales características identificativas explicitadas, como el color negro metálico y cachas de madera, en el caso del revólver; en definitiva, "tenían todas las características externas, -peso, consistencia y apariencia- de las armas de fuego reales, y por ende eran de material consistente, aptas "per se" para causar eventualmente daño físico .

   El motivo se desestima.

En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.