STS 416/2017, 8 de Junio de 2017

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2017:2272
Número de Recurso1545/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución416/2017
Fecha de Resolución 8 de Junio de 2017
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, y las representaciones de D. Melchor y D. Rubén , representados respectivamente por la procuradora Dña. Juliana Paula de Diego y defendido por la letrada Dña. Ina Ramón Ros, y por el Procurador D. Ignacio Argos Linares y defendido por el letrado D. Cavid Colom Arellano contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 7 de junio de 2016 , que les condenó por delito de estafa, siendo también parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado 43/2015 contra Melchor y Rubén , por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, que con fecha 7 de junio de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.-El acusado Rubén , mayor de edad y condenado como autor de un delito de estafa en Sentencia de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 19 de Barcelona , es un empresario con una larga trayectoria en la actividad comercial de productos energéticos (contratación de suministros de agua, electricidad y gas). Para ello, ha dirigido varias empresas (Twister Marketing 2005, SCP, Fioperco, S.L., Laimtek Marketing, S.L....) que, a su vez contrataban con grandes empresas productoras y distribuidoras de energía, especialmente con la Compañia Escandinava de Electricidad en España, S.L. (CESEL), para llevar a cabo sus campañas de promoción.

Esta actividad, que realizaba desde su ubicación física en Palma de Mallorca, le permitía disponer de la documentación básica de las empresas que contrataban el servicio ofrecido por los comerciales de las empresas que dirigía, como ocurrió con la empresa Skalop, S.L., dedicada a la restauración y con sede en Palma de Mallorca, en marzo de 2011. Una de las empresas dirigida por el acusado intervino para que dicha empresa cambiara de compañía distribuidora de electricidad, y para ello le solicitó y accedió a diversos documentos de dicha empresa, como la Escritura de constitución de la sociedad, tarjeta de identificación fiscal, datos bancarios (mediante el recibo de un pago domiciliado) o fotocopia del DNI de la Administradora de la sociedad ( Macarena ).

SEGUNDO.- El acusado Melchor , mayor de edad y sin antecedentes penales, que había trabajado anteriormente como comercial en algunas de las empresas dirigidas por el acusado Rubén , contactó, en el mes de junio de 2011, con un comercial de la empresa CINIANA S.L.", dedicada a la distribución de productos de Vodafone en empresas, y le ofreció llevar a cabo una operación importante, consistente en la contratación de unas doscientas líneas telefónicas, con la correspondiente adquisición de terminales. Para ello, afirmó representar a la empresa que debía contratar con CINIANA, que no era otra que SKALOP, y aportó la documentación básica de dicha empresa y que ha sido enumerada en el apartado anterior. Al mismo tiempo, el acusado Melchor indicó al comercial de Ciniana que debía enviar los contratos por mensajería a una dirección de Palma de Mallorca a efectos de que fueran firmados por la Administradora de Skalop, Macarena , y así se hizo: los contratos se enviaron a la dirección de la calle Nuredduna, 10, de Palma de Mallorca, y fueron devueltos, firmados y con el sello de Skalop, aunque no se dio intervención ni firma alguna de la Sra. Macarena . El acusado Rubén tenía domiciliada al menos una de las empresas que dirigía en la calle Nuredduna, 10 de Palma de Mallorca.

Consecuencia de todo ello es que Ciniana, S.L. gestionó el alta de 165 líneas telefónicas con Vodafone e hizo entrega de 155 terminales de telefonía móvil. La recogida material de dichos terminales la realizó personalmente el acusado Melchor , para lo cual firmó dos albaranes de entrega y exhibió para identificarse un permiso de residencia de Régimen Comunitario ( NUM000 ) a nombre de Eutimio y que presentaba una fotografía suya.

En septiembre, la Compañía Vodafone comunicó a Ciniana, S.L. que las facturas correspondientes a las líneas telefónicas contratadas por Skalop S.L. habían sido impagadas, momento en el cual se pudo comprobar, mediante una conversación telefónica con su Administradora, Macarena , que dicha empresa no había contratado nada y que ella no había firmado ningún contrato con Ciniana S.L.. Igualmente, pudo comprobarse que de los documentos de dicha empresa aportados, el recibo de la entidad bancaria había sido manipulado sustituyendo al número de cuenta.

TERCERO.- El importe de las facturas derivadas de los contratos de alta de las 165 líneas telefónicas, finalmente no abonado a Vodafone España, Sau, asciende a 66.204,07 euros. De otra parte, el valor de los 155 terminales de telefonía móvil entregados por Ciniana, S.L. al acusado Melchor asciende a 19.213, 36 euros".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Que CONDENAMOS a Rubén y a Melchor , como autores de un delito de estafa de los artículo 248 y 250. 5° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias, imponiendo a cada uno de ellos las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y de SEIS MESES DE MULTA, con cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal correspondiente en caso de impago.

Y CONDENAMOS a Melchor , como autor de un delito de falsedad documental, del artículo 392. 2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias, y le imponemos las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y de MULTA DE TRES MESES con una cuota diaria de seis euros.

Los acusados deberán abonar las costas causadas en este proceso.

Igualmente, Rubén y Melchor deberán indemnizar, de forma conjunta y solidaria, en concepto de responsabilidad civil derivada de delito, a la empresa Vodafone España, Sau en la cantidad 66.204,07 euros, y a la empresa Ciniana, S.L. en la cantidad 19.213, 36 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por El Ministerio Fiscal y las representaciones de Melchor y Rubén , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

PRIMERO.- Infracción de ley al amparo de lo establecido en el párrafo 1º del artículo 849 de la LECRim ., por indebida inaplicación de los artículos 28 del C.P ., en relación con los artículos 392 y 390.1 nº 2 y 3 del C.P .

SEGUNDO.- Infracción de ley al amparo de lo establecido en el párrafo 1º del artículo 849 de la LECRim ., por indebida inaplicación del artículo 74 del C.P ., en relación con el artículo 392 del C.P ., en relación a los delitos de falsedad que se atribuyen a los acusados.

TERCERO.- Infracción de ley al amparo de lo establecido en el párrafo 1º del artículo 849 de la LECRim ., por indebida inaplicación del artículo 22.8 del C.P .

La representación de Melchor :

PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim ., por inexistencia de dolo en el acusado, vulnerándose el art. 24 de la Constitución Española .

La representación de Rubén :

PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 882 de la LECrim ., al entender infringido el art. 24 de la Constitución Española por haber vulneración de la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849,1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 248 y 250.5 del Código Penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por Providencia de esta Sala de fecha 25 de abril de 2017 se señala el presente recurso para fallo para el día 16 de mayo del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO

La sentencia impugnada condena a los recurrentes como autores de un delito de estafa contra la que el Ministerio fiscal formaliza una impugnación, que articula en tres motivos en los que insta la condena por falsedad documental y la continuidad delictiva, además la declaración de concurrencia de la agravación de reincidencia en el acusado Rubén , y también los dos condenados que discuten, básicamente, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Analizamos la impugnación del Ministerio Público.

En el primer motivo formula una impugnación por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Denuncia la inaplicación, al hecho probado de los artículos del Código penal que tipifican el delito de falsedad, art. 390 y 392 del Código Penal .

El motivo es formalizado por error de derecho lo que supone que en la impugnación el recurrente debe respetar el relato fáctico y discutir la inaplicación de un precepto penal al relato fáctico. El relato fáctico refiere, en el particular que interesa a la subsunción, que el acusado Rubén era un empresario que disponía, por su actividad empresarial, de la documentación de varias empresas. Concretamente refiere la existencia de una empresa Skalop a la que gestionó el cambio de compañía suministradora de electricidad para lo que le solicita la escritura de constitución, la tarjeta de identificación fiscal y datos bancarios. Una vez en su poder esos datos, el otro acusado se dirige a otra empresa Ciniana S.L., dedicada a la distribución de productos de telefonía a quien ofrece un negocio consistente en la contratación de doscientas líneas telefónicas. Se hace pasar por representante de Skalop y contacta con Ciniana. Realizado el contrato hace remitir los contratos para que fueran firmados por Skalop y los envia a la sede de una de las empresas del primer acusado y que los devuelve firmados y con los sellos de la misma, aparentando su realidad. El relato fáctico concluye afirmando que se descubre el engaño que ha generado una deuda de 6.204 euros más otros 19.213 euros y que los contratos llevaban una firma y unos sellos falsos de Skalop.

En la fundamentación de la sentencia se informa que los hechos son subsumibles en el tipo penal de la falsedad cometida por particular, si bien no hay prueba de la autoría de los dos acusados. En concreto se afirma que la documentación y la declaración personal de testigos "son prueba suficiente para tener por acreditado el hecho de la manipulación y falseamiento de tales documentos" en relación a los contratos de líneas telefónicas. El error se produce a continuación cuando refiere que "tratándose de un delito de propia mano no es posible integrar el respeto a la presunción de inocencia con el expediente de la prueba indiciaria".

El error es patente, pues el delito de falsedad, de acuerdo a una reiterada jurisprudencia no es un delito de propia mano. En efecto, es claro, y está fuera de toda discusión, que el delito de falsedad documental no es un delito de propia mano (por lo tanto puede ser tenido por probado aunque no exista una pericia que establezca la autoría personal por parte del procesado), siendo irrelevante el que no se haya acreditado que los recurrentes intervinieron materialmente en su falsificación estando perfectamente acreditado que gozaron del dominio funcional sobre el hecho de la falsificación.

En términos de la STS 1032/2011, de 14 de octubre , el delito de falsedad, como hemos declarado muy reiteradamente, no es de propia mano, de manera que se convierte en partícipe de su comisión aquel que se aprovecha de la mendacidad que hubiere ejecutado un tercero, si con ello convierte su acción en beneficiosa para los planes de aquél. La STS 871/2010, de 13 de octubre , en iguales términos, señala la no condición del delito como delito de propia mano, y del hecho de ser la persona que entregó la documentación, ya alterada, a otra entidad, y quien solicitó el reintegro de las sumas correspondientes a la inclusión de la previsión del riesgo falsamente introducido en las pólizas. De manera que el autor "es el beneficiario de la falsedad y la persona que entregó la documentación para el reintegro de las cantidades de las que se apropia". Con mayor claridad aún, hemos dicho en la STS 279/2008, de 9 de mayo , que "en reiterada jurisprudencia hemos sostenido que el delito de falsedad documental no es de propia mano y que, por lo tanto admite tanto la coautoría como la autoría mediata (a través de otro) y, naturalmente la inducción. Asimismo, desde el punto de vista de la prueba de la acción, se ha sostenido que la tenencia de un documento falsificado por quien lo utiliza en su propio plan delictivo justifica la inferencia de, al menos, la autoría mediata o la inducción para la ejecución de la falsedad".

Igualmente, jurisprudencialmente se ha precisado ( STS de 27-5-2002, núm. 661/2002 , STS de 1 de febrero de 1999 , STS de 15 de julio de 1999 ) que: «el delito de falsedad en documento mercantil no es un delito de propia mano que requiera la realización corporal de la acción prohibida, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre tal falsificación. Es indiferente que el acusado realizara materialmente la falsificación o que actuara en connivencia con quien la realizó. En tal sentido conviene afirmar, que si existe una decisión conjunta de realizar el hecho, resulta irrelevante la materialización de los rasgos falsarios, ya que esa connivencia convierte en autores a todos los posibles participantes».

De igual modo, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que lo relevante es la presencia del autor de la estafa, y el dominio funcional de la acción, ya que «la autoría en el delito de falsedad no se limita a la persona concreta que realice la materialidad de la imitación de la firma u otro elemento mendaz en que tal falsedad consista, sino que cabe la coautoría» ( STS de 7 de abril de 1999 , citada en la STS 184/2007, de 1 de marzo ).

El error del tribunal de instancia parte de una consideración errónea que expresa en la sentencia, por lo que el motivo se estima para considerar autores del delito de falsedad a los dos acusados que planearon la acción y se beneficiaron de la falsificación de los contratos disponiendo de un efectivo dominio del hecho.

SEGUNDO

El segundo de los motivos de la impugnación del Ministerio Fiscal es planteado, también, por error de derecho al considerar inaplicado al relato fáctico la continuidad delictiva.

El motivo se apoya en dos consideraciones. De una parte, respecto del acusado Melchor , porque ha realizado una falsedad, por la que ha sido condenado por la falsificación del documento de identidad, y por las falsedades de los contratos de telefonía en los que participa como comercial en connivencia con el otro acusado Rubén . El motivo debe ser estimado, pues el relato fáctico refiere dos actos subsumibles en la falsedad que en virtud del aprovechamiento de un plan preconcebido y aprovechando las circunstancias concurrentes se unifican en su consideración jurídica como un delito continuado de falsificación.

La segunda consideración va referida a los dos acusados, aunque sólo afectaría al imputado Rubén . Refiere el Ministerio fiscal que al tratarse varios documentos que han sido falsificados esa pluralidad de actos dan lugar al delito continuado. Este apartado no se estima. El relato fáctico refiere que los contratos fueron llevados a lo que se dijo era la sede de Skalop para firmarlos y fueron devueltos a Citania firmados y sellados con una firma y sello que aparentaba una realidad inexistente, como luego resultó acreditado. Desde el relato fáctico no es posible afirmar la pluralidad de actos y del mismo resulta que se realizaron en una unidad. De acuerdo a anteriores pronunciamientos de esta Sala hay una única acción cuando en un breve periodo de tiempo de forma sucesiva se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único ( STS 413/06, de 7 de abril ).

En el caso de la impugnación el relato fáctico tan sólo refiere que fueron falsificados en la sede de una sociedad de Rubén a donde fueron remitidos para su falsificación, lo que requirió su realización en un breve espacio temporal con el mismo propósito delictivo.

TERCERO

El tercer motivo se refiere al acusado Rubén . Se denuncia un error de derecho por la inaplicación de la agravación de reincidencia. El relato fáctico refiere que este acusado había sido condenado por un delito de estafa en Sentencia de 18 de marzo de 2011 , en tanto que los hechos del enjuiciamiento acaecen en junio de 2011. En la fundamentación de la sentencia se añade que los antecedentes no podían esta cancelado al tiempo de los hechos enjuiciados. ""pero teniendo en cuenta que la pena fue suspendida el 8 de junio con notificación al penado el día 29 del mismo mes, por dos años, la hipótesis de que tal anotación haya sido cancelada o sea ha cancelable es mas que factible. La duda pues, ha de llevarnos a la no aplicación de la circunstancia agravante".

El argumento ni se entiende ni se comparte. Al tiempo de la comisión de los hechos se había producido una condena por un delito de la mima naturaleza que el enjuiciado y era imposible por el tiempo transcurrido, apenas 3 meses, que ese antecedente hubiera sido cancelado. En consecuencia el antecedente estaba vigente al tiempo de la comisión del delito de estafa y debe agravar el delito.

RECURSO DE Melchor

CUARTO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia con un amparo plural en los arts. 849.1 y 2 de la Ley procesal y 5.4 de la Orgánica del Poder Judicial, la inexistencia de dolo en la acción del recurrente, si bien la argumentación la refiere a la inexistencia de la precisa actividad probatoria sobre un acuerdote voluntades con respecto al coimputado Rubén de quien afirma es un delincuente con varias condenas y causas abiertas, desconociendo el recurrente la ilicitud de la conducta. Pues se trataba, "de un títere" en manos del coimputado, y que el documento de identidad que le entregó, documento de ciudadanía de la Unión, se lo entregó el coimputado tratándose de un error por su parte la utilización.

Pretende el recurrente una revaloración de la actividad probatoria y que no valoremos en los términos realizados por la sentencia de instancia, las declaraciones personales de los representantes de las empresas Ciniana y Skalop quienes manifestaros ser el acusado quien se dirigió a ellos con la oferta de los contratos de telefonía siendo él quien remite los contratos y los devuelve firmados. No se tata de un mero instrumento sino de la persona que realiza la acción, contacta con las dos empresas y les participa una realidad negocial, aparentemente verdadera, de la que obtiene el desplazamiento económico. El fundamento de derecho segundo expresa la prueba practicada y la racionalidad de la acreditación del hecho y de la participación del acusado, por lo que el motivo se desestima.

La alegación del recurrente sobre la insuficiencia del engaño ha sido objeto d especial razonamiento de la sentencia exponiendo la apariencia creada y la verosimilitud ofrecida, así como la causalidad entre el engaño y el desplazamiento económico realizado.

RECURSO DE Rubén

QUINTO

En el primer motivo de la denuncia en casación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Arguye que la única prueba existente es la declaración del coimputado, Melchor , respecto a la que no existe elemento de corroboración alguno que permita la declaración fáctica sobre la participación del recurrente.

El motivo se desestima. La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala sobre la habilidad de la declaración del coimputado puede resumirse en los siguientes pasos: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso. la consideración como prueba de cargo de la declaración del coimputado exige, con carácter positivo, que esa declaración aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98 , la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria. Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero ).

El tribunal de instancia ha valorado la declaración del coimputado destacando la credibilidad que le merece merced a su presencia en la declaración y las corroboraciones a esa declaración a través de testificales y documentales que le permiten su valoración en los términos contenidos en la sentencia. Es relevante el hecho de que la remisión de los contratos, donde fueron falsificados, fue a una de las empresas del recurrente, lo que evidencia el dominio del hecho sobre el actuar delictivo. Además, solo el recurrente era quien tenía los documentos de la empresa Skalop para al realización del delito. Estos elementos permiten corroborar la declaración incriminatoria del coimputado Melchor y han sido valorados por el tribunal de instancia en los términos que se motivan en la sentencia.

SEXTO

Denuncia un error de derecho de la sentencia al aplicar indebidamente el art. 248 y 250 del Código penal , al entender que la sociedad Ciniana, incumplió sus deberes de autoprotección por lo que no existió engaño bastante para conformar el delito de estafa. La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

La STS 162/2012, de 15 de marzo recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Esta Sala tiene declarado sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que "únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima. De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

Desde el relato fáctico, del que se parte en la impugnación, no resulta los elementos que pudieran albergar la duda sobre la existencia del engaño, antes al contrario la fundamentación de la sentencia es clara en la expresión del engaño y la suficiencia para mover la voluntad del perjudicado en la realización del desplazamiento.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso de Casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada el día 7 de junio de 2016 en causa seguida contra Melchor y Rubén por delito de estafa. Declarando de oficio el pago de las costas procesales, correspondientes a su recurso. Desestimar el recurso de Casación interpuesto por las representaciones procesales de Melchor y Rubén , contra sentencia dictada el día 7 de junio de 2016 en causa seguida contra ellos mismos, por delito de estafa. Así mismo se les condenas al pago de las costas procesales correspondientes a sus recursos. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SEGUNDA

SENTENCIA

En Madrid, a 8 de junio de 2017

Esta sala ha visto la causa seguida por la Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó por sentencia de fecha 7 de junio de 2016 a D. Melchor y D. Rubén , por delito de estafa y que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en los fundamentos primero, segundo y tercero se estima el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal . Desestimando los recursos interpuestos por Melchor y Rubén . Procedemos a la individualización de las penas que se imponen en su extensión mínima. Consecuentemente, condenamos a Rubén como autor de un delito de falsedad en comiso con otro continuado de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de 5 AÑOS Y 2 MESES y cuota de 12 meses a razón de 10 euros por día.

Y a Melchor , por el delito continuado de falsedad en concurso medial con uno continuado de estafa a la pena de 4 AÑOS Y 9 MESES y multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros.

Ratificamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia en orden a la responsabilidad civil.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Imponemos las penas correspondientes en su extensión mínima.

Condenamos a Rubén , como autor responsable de un delito de falsedad en relación con un delito continuado de estafa, concurriendo la agravación de reincidencia a la pena de 5 años y 2 meses de prisión y pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 euros, accesorias legales y pago de las costas procesales. Y al acusado Melchor , como autor responsable de un delito continuado de falsedad en concurso medial con otro continuado de estafa a la pena de 4 años y 9 meses de prisión y pena de multa de 10 meses con una cuota diaria de 10 euros, y al pago de las mitad de las costas procesales. A ambos a las accesorias legales con inhabilitación al derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Ratificamos la condena por responsabilidad civil contenida en la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Andres Palomo Del Arco Perfecto Andres Ibañez

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