STS 406/2017, 5 de Junio de 2017

El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Córdoba, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 7/2013 contra Josefa , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª, rollo 641/2015) que, con fecha 9 de Mayo de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El 4 de marzo de 2005 se constituyó, mediante el otorgamiento de escritura pública, la entidad Thorkil Promotores S.L, dedicada, entre otras finalidades, a la promoción de venta de viviendas, figurando entre sus socios fundadores la acusada Josefa , que se encargaba de todo lo relativo a la gestión de contratos formalizados por la promotora, así como la de préstamos al promotor, valiéndose de su condición de subdirectora de la oficina de Cajasur (hoy CAJASUR Banco, S.A.U.), sita en la calle Sagunto nº 21 de Córdoba, hasta el 13 de junio de 2007, y, a partir de ese momento, de la de directora, hasta que fue despedida en noviembre de 2008 a raíz de irregularidades en su actuación profesional relacionadas con los hechos por los que viene acusada. El domicilio social de Thorkil Promotores S.L. radicaba en el propio domicilio particular de Josefa .

En el curso de la actividad de promoción de viviendas llevada a cabo por Thorkil Promotores S.L, Josefa , actuando con ánimo de ilícito beneficio y de común acuerdo con Lucas , otro acusado que se encuentra en rebeldía, también socio fundador de dicha empresa, intervinieron en las operaciones de venta de viviendas que a continuación se relacionan, operaciones en las que Josefa se encargó de redactar en su despacho los contratos privados de compraventa, con la información facilitada por el otro acusado, que se había puesto en contacto con los compradores, quienes entregaban las cantidades que a continuación se dirán bien a uno u o a la otra, en ocasiones en su despacho de la oficina bancaria donde trabajaba, de modo que daba a los adquirentes la impresión de solvencia empresarial asociada por entonces a dicha entidad de crédito.

1.- Anibal e Vanesa concertaron el 11 de diciembre de 2006 con Josefa , con la intermediación de la entidad Grupo Inmobiliario Andalusí suscribieron un contrato con Thorkil Promotores S. L, de compra sobre plano de la vivienda letra nº NUM004 del nº NUM001 del DIRECCION000 (posteriormente identificada como finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad de Posadas), en Almodóvar del Río (Córdoba), por un precio de 150253 euros, más el 7% de IVA (10517,71 euros) lo que hacía un total de 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose abonar el resto a la firma de la escritura pública de compraventa.

La firma de dicho contrato vino precedida de la suscripción de documento de reserva de la citada vivienda, con especificación del precio final y la forma de pago del mismo, habiendo abonado por ello los compradores 3000 euros por gastos de intermediación.

Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3000 euros por gastos de intermediación. Con posterioridad a la firma del citado contrato, el 1 de febrero de 2008, Lucas solicitó a los compradores un nuevo abono de 30000 euros a cuenta del precio de venta, cantidad que le fue entregada por los mismos, aunque no había sido expresamente pactada por las partes.

Por todos estos conceptos los compradores abonaron a los acusados un total de 51000 euros.

2.-El 8 de enero de 2007 Carlos Alberto , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí, adquirió a Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000 NUM001 , vivienda nº NUM002 (posteriormente identificada como finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Posadas) por un precio de 150253 euros, más un 7% de IVA (10517,71 euros), lo que totalizaba 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura de compraventa. Además de las cantidades referidas, el comprador abonó 3000 euros por gastos de intermediación, pago precedido de la suscripción de documento de reserva de la citada vivienda, con especificación del precio final y la forma de pago del mismo.

Con posterioridad a la firma del contrato de compraventa Lucas solicitó al comprador un nuevo abono de 9520 euros cuenta del precio de la venta, cantidad que le fue entregada por el mismo, aun cuando no había sido expresamente pactada entre las partes.

Por todos estos conceptos Carlos Alberto abonó a los acusados un total de 30520 euros.

3- El 13 de diciembre de 2006 Juan Miguel y Piedad , con la intermediación de la entidad Grupo Inmobiliario Andalusí, adquirieron a Thorkil Promotores S.L el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000 NUM001 , vivienda nº NUM005 (posteriormente identificada como finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad de Posadas) por un precio de 144243 euros, más el 7% de IVA (10097,01 euros) lo que totalizaba 154340,01 euros, de cuyo importe 18000 se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa.

Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 3555,59 euros en razón de la reserva de la finca, en función del precio de la venta, por honorarios de intermediación.

Con posterioridad a la firma del contrato, el 17 de enero de 2008, se les exigió un nuevo abono a cuenta del precio de compra, 9520 euros, cantidad que fue entregada por los adquirentes aunque no había sido expresamente pactada por las partes.

Por todos estos conceptos Juan Miguel y Piedad abonaron a los acusados un total de 31075,29 euros.

4.- El 18 de diciembre de 2006 Victor Manuel y Elisabeth , con la intermediación de Grupo Inmobiliario Andalusí adquirieron a Thorkil Promotores S. L. el inmueble sito en Almodóvar del Río (Córdoba), DIRECCION000 NUM001 , vivienda nº NUM007 , por un precio de 150253 euros, más el 7% de IVA (10517,1 euros), lo que totalizaba 160770,71 euros, de cuyo importe 18000 euros se reconocían abonados a la firma del contrato privado, debiéndose satisfacer el resto a la firma de la escritura pública de compraventa. Además de las cantidades referidas, los compradores abonaron 6000 euros por gastos de intermediación.

Por todos estos conceptos Victor Manuel y Elisabeth abonaron un total de 24000 euros.

A los compradores se les dijo que la obra correspondiente a las viviendas adquiridas se efectuaría en función de un Proyecto de Ejecución confeccionado por el arquitecto Julio , así como que existía expediente de licencia de obras de dicha promoción tramitado ante el Ayuntamiento de Almodóvar del Río, siendo la entidad de crédito con la que se financiarían las obras y donde quedarían depositadas las cantidades entregadas a cuenta del precio (con separación de cualquier clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que solo se podría disponer para las atenciones derivadas de la construcción de viviendas) la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Córdoba (Cajasur), oficina urbana de la calle Sagunto 21, donde debían acudir para tramitar, si esa era su intención, la subrogación hipotecaria para pago del resto del precio pactado.

Así lo hicieron los mencionados compradores, entregando toda la documentación pertinente a Josefa , que actuaba en su condición de subdirectora o directora de la sucursal, para dar a las operaciones de venta una apariencia de solvencia y legalidad, al tiempo que encargaba las tasaciones de las viviendas. Llegó a ofrecer incluso un mayor importe del préstamo con cargo a la vivienda adquirida.

Ninguna de las cantidades entregadas por los compradores anteriormente reseñados fueron depositadas en cuenta alguna de la oficina bancaria mencionada o de cualquier otra, habiendo hecho suyas las cantidades los vendedores, sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 57/68, de 27 de julio , que obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial y que pretenda obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, a garantizar la devolución de las cantidades entregadas (más el 6% de interés anual) mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Posadas (autos de Ejecución Hipotecaria 768/2008) y posteriormente en pieza separada del procedimiento concursal 320/2008 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Córdoba) la entidad BBK BANK CAJASUR instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las fincas adquiridas por los compradores, siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante.

Josefa no ha devuelto cantidad alguna de las entregadas a cuenta del precio pactado en su día en las operaciones referidas.

Thorkil Promotores, S.L. fue declarada en concurso necesario en el procedimiento concursal necesario tramitado con el nº 320/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Córdoba(sic)

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La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

Condenamos a Josefa como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al abono de diez meses de multa, con cuota diaria de diez euros; en caso de impago de la multa, hará frente a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Deberá abonar, en concepto de indemnización, a Anibal e Vanesa la suma de 51.000 euros, a Carlos Alberto la de 30.520 euros y a Juan Miguel y Piedad la de 31.075,29 euros, todas ellas con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CAJASUR BANCO S.A.U., cantidades que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta Sentencia hasta su completo pago.

Absolvemos a Josefa de los delitos de estafa y estafa impropia de que también se la acusaba.

Con imposición a la condenada del pago de un tercio de las costas procesales generadas, incluidas las de la acusación particular, en tanto que declaramos los otros dos tercios de oficio(sic)

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Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por Dª. Josefa y Cajasur Banco SAU, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Dª. Josefa , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. - Primero.- Por quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su inciso 1º, al haberse denegado las siguientes diligencias de prueba, propuestas en tiempo y forma por esta defensa, siendo las mismas pertinentes.

2. - Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal:

   1) Por indebida aplicación del articulo 252 del Código Penal en su redacción vigente al momento de los hechos.

   2) Por inaplicación del art. 741 LECr y 9.3 de la Constitución Española al resultar arbitraria la interpretación que de la jurisprudencia sobre el tipo de apropiación indebida que acoge la sentencia recurrida.

3. - Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto, dados los hechos que se declaran probados, se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observadas en la aplicación de la ley penal:

   1) Por indebida aplicación del art. 249 del Código Penal vigente al momento de los hechos.

   2) Por indebida aplicación de los apartados 1 y 2 del art. 74 del Código Penal .

   3) Por indebida aplicación del art. 66.1.6ª. Desproporción de la pena.

4. - Cuarto.- Por infracción de Ley, al amparo del apartado 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por existir error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

5. - Quinto.- Recurso de Casación al amparo del art. 852 LECr . por haberse infringido el precepto contenido en el art. 24 de la Constitución , que consagra la presunción de inocencia, toda vez que falta en la causa una actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías, capaz de fundamentar la condena de nuestro representado. Subsidiariamente, de considerarse la existencia de prueba de cargo, ésta sería insuficiente para proceder a la condena de nuestro patrocinado, debiendo prevalecer el principio "in dubio pro reo".

6. - Sexto.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr . en relación con el art. 24.1 de la Constitución y el art. 9.3 de la misma, por haberse infringido el precepto contenido en el artículo 24 de la Constitución , que consagra la tutela judicial efectiva en su vertiente a obtener resoluciones motivadas y fundadas en Derecho.

7. - Séptimo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECr en relación con el art. 24.2 CE por haberse infringido el precepto contenido en el artículo 24 de la Constitución , que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurso interpuesto por CAJASUR BANCO SAU, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

1. Infracción de la ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1º LECr , por entender que dados los hechos declarados probados en la resolución impugnada se ha infringido precepto penal sustantivo y normas jurídicas de igual carácter.

   Los preceptos legales sustantivos que se entienden infringidos son el art. 120.4º, referido a la responsabilidad civil subsidiaria de las personas jurídicas, y el art. 252, referido al delito de apropiación indebida, ambos del Código Penal .

2. Infracción de la ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.2º LECr , por entender que se ha producido error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgado sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   El error en la valoración de la prueba en los que, en estrictos términos de defensa, entiende mi mandante que se ha incurrido en la resolución impugnada se exponen, en aras de una mayor claridad expositiva, a continuación, y los documentos que muestran dicho error son los designados en el escrito de preparación formulado en su día, y al que nos remitimos en aras de la brevedad, sin perjuicio de indicación particularizada en la exposición de los fundamentos de la casación interpuesta.

Instruida la parte recurrida, solicita la inadmisión de los recursos interpuestos por ambos recurrentes, y, subsidiariamente, su impugnación, en base a los razonamientos expresados en el escrito que obra unido a los presentes autos; instruido el Ministerio Fiscal, interesa la desestimación de los recursos interpuestos, a salvo la estimación parcial del motivo tercero del recurso de Josefa ; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 18 de Enero de 2017.

Con fecha 18 de Enero de 2017 se dictó auto de suspensión de plazo para dictar sentencia por remisión de la causa al Pleno. Hecho el señalamiento para Pleno no jurisdiccional, se celebró el mismo el día 23 de Mayo de 2017.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito continuado de apropiación indebida a la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses, con cuota diaria de diez euros, con las accesorias legales. Contra la sentencia interpone recurso de casación formalizando varios motivos de los cuales examinaremos en primer lugar el motivo segundo, que será estimado, lo que hará innecesario el examen de los demás.

Sostiene la recurrente que en la sentencia se parte de un relato de hechos probados que luego se modifica en la fundamentación jurídica. En el primero se sostiene que se apropió de las cantidades recibidas a cuenta, haciéndolas suyas. En la segunda, que distrajo las cantidades recibidas al no cumplir con las exigencias contenidas en el artículo 1 de la Ley 57/1968 , a pesar de haberlas destinado a la construcción, lo que se deduce de que las viviendas han sido construidas, finalizadas e incluso disfrutadas por sus adquirentes durante cinco años, sin pagar ninguna otra cantidad, hasta que fueron adjudicadas a la entidad bancaria por impago del crédito hipotecario.

1. El artículo 6 de la Ley 57/1968 , disponía que será constitutivo de un delito de apropiación indebida la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , en el que se contemplaba la obligación del promotor de viviendas que perciba cantidades anticipadas de los compradores, de hacerlo a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas, mediante contrato de seguro. Asimismo se establecía que de esas cantidades el promotor solamente podía disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

   La ley Orgánica 10/1995, que aprobó el C. Penal, acordó la derogación del artículo 6 de la citada ley . En realidad, en este artículo no se venía a decir que en la conducta que se describía, la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley , concurrieran todos los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para el delito de apropiación indebida, en la interpretación mayoritaria que se hacía del artículo 535 del C. Penal derogado. Sino, más bien, que al artículo 535 se añadía una tipicidad nueva para los casos contemplados en la ley 57/1968 , que solamente exigía como requisitos del tipo objetivo que se hubieran recibido de los adquirentes cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, que no se hubiera abierto la cuenta especial y no se hubiera asegurado su devolución en caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin, y que, dándose este supuesto, no se hubieran devuelto al adquirente con sus intereses. Ello sin perjuicio de que se pudiera apreciar un auténtico delito de apropiación indebida cuando la no devolución de las cantidades recibidas, se debiera a su distracción, al haberlas destinado el promotor a otras finalidades distintas de la construcción para la que habían sido entregadas. Así parece desprenderse de la STS nº 746/1998, de 20 de julio , en la que se razona lo siguiente: «En la norma desaparecida se equiparaban determinadas conductas al delito de apropiación indebida, reforzándose con la sanción penal el cumplimiento de obligaciones en principio estrictamente civiles. Pero en muchos casos el campo de aplicación del art. 6 de la Ley 57/68 coincidía con el que es propio de la norma penalizadora del delito de apropiación indebida, por lo que entonces la subsunción del hecho en una y otra norma venía a ser una innecesaria redundancia o, si se quiere, la mención del art. 6 de la Ley 57/68 desempeñaba la función meramente confirmatoria de los argumentos o aseveraciones "ad abundantiam"».

   En alguna sentencia de esta Sala se examinó solamente si aquellos requisitos concurrían. Así en la STS de 19 de octubre de 1990 , se decía: «Quienes se hacen cargo de las sumas adelantadas, incumplen la obligación de garantizar y no entregan la vivienda comprometida, quedan obligados a la devolución del dinero, y, al no efectuarlo, incurren en el delito del artículo 6,2º, de la Ley 57/1968 de 27 de julio (Cfr. sentencias de 14 de octubre de 1.987 , 23 de febrero y 1 de julio de 1.988 )». En otras, sin embargo, se exigía que, además, se cumplieran las exigencias de la tipicidad propia de la apropiación indebida. Así, en la STS de 25 de abril de 1994 , se razonaba que «Como señala la Sentencia de esta Sala de 21 de Marzo de 1.992 para que pueda construirse el delito que tipifica y establece la Ley especial antes mencionada, es necesario que concurran todos los requisitos del artículo 535 del Código Penal . Es cierto que la Ley Orgánica de 25 de Junio de 1.983 de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal no ha derogado la Ley de 27 de Julio de 1.968, ya que no existe incompatibilidad entre el artículo 529.1 del Código penal , -que agrava específicamente las estafas y apropiaciones que recaigan sobre viviendas-, y el artículo 6 de la Ley especial, pero no debe olvidarse que, en ningún caso, puede prescindirse del principio de culpabilidad que constituye la esencia y el nervio de toda infracción penal. La aplicación a los delitos y faltas penados en leyes especiales de las disposiciones generales del Código Penal, están expresamente recordadas en el párrafo segundo del artículo 7 del Código Penal ». En el mismo sentido se pronunció esta Sala en la STS nº 562/1997, de 21 de mayo .

   La derogación de este precepto fue en general bien recibida por la jurisprudencia que en ocasiones se mostró con el mismo extremadamente crítica. Así resulta, entre otras, de la STS nº 184/2008, de 29 de abril , en la que se recoge lo dicho en las Sentencias núm. 145/2006, de 20 febrero y núm. 886/2003, de 20 junio : «...El Código Penal vigente, ha derogado, de forma expresa, el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. El precepto indicado, con una técnica inadmisible, consideraba la no devolución de las cantidades, como un delito de apropiación indebida, estableciendo un criterio automático , que repugna al principio de culpabilidad . En todo caso, conviene destacar, que el artículo, expresamente derogado, sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado».

   En general, la jurisprudencia entendió que la conducta consistente en destinar a otros fines diferentes las cantidades recibidas de los adquirentes con destino a la construcción de las viviendas concretas que pretendían adquirir, causando con ello un perjuicio a aquellos, en tanto que no recibían la vivienda ni tampoco el dinero entregado a cuenta, constituía un delito de apropiación indebida. Así se razona en la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre : «Como señalan, entre otras, las Sentencias de 23 de Diciembre de 1996 , 1 de Julio de 1997 y 20 de Julio y 11 de Noviembre de 1998 , la derogación por el Nuevo Código Penal del art. 6º de la Ley 57/68, de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, no determina la despenalización de los hechos a que el mismo se refiere, ya que sigue manteniéndose su subsunción en el delito de apropiación indebida, cuando el promotor o constructor desvía de la finalidad legal y contractualmente prevista, las cantidades percibidas. En realidad la derogación citada carece de relevancia, pues la norma derogada constituía una redundancia desde el momento en que la doctrina jurisprudencial venía considerando que, en cualquier caso, resultaba exigible la concurrencia de todos los requisitos integradores de la apropiación indebida ( Sentencias de 21 de Marzo de 1992 y de 25 de Abril de 1994 , entre otras). SEGUNDO. - En consecuencia lo determinante, en cada caso, es constatar si los hechos integran los elementos constitutivos de la hipótesis típica descrita con anterioridad en el art. 535 del Código Penal 1973 y hoy en el artículo 252 del Nuevo Código Penal . Como señala la Sentencia de 17 de Julio de 1998 , entre otras, la fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad». En sentido similar se pronunció esta Sala en otras muchas.

   Las obligaciones impuestas al promotor subsistieron tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), que en su Disposición adicional primera , sobre percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, dispone lo siguiente:

   La percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones:

   a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

   b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

   c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

   d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas

   .

   Aunque se contemplan sanciones administrativas, no existe mención alguna a la tipicidad antes contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado por la entrada en vigor del C. Penal de 1995.

   Posteriormente, la Ley 20/2015, modificó, en su Disposición final tercera , la Disposición Adicional Primera de la LOE , que se acaba de transcribir. De acuerdo a esta nueva modificación, subsisten esencialmente las obligaciones que la Ley 57/1968 imponía al promotor de viviendas, al que se obliga a garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda; y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

   En esta modificación, en la que ninguna alusión se hace a la tipicidad contenida en el artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado por el C. Penal de 1995, se incluye un apartado "siete" relativo a las infracciones y sanciones, en que tampoco se hace referencia alguna a la existencia de sanciones penales por el mero hecho de incumplir las obligaciones impuestas al promotor cuando no se entreguen las viviendas y no se devuelva el dinero anticipado por los adquirentes.

   Así, en ese apartado, se dispone que el incumplimiento de las obligaciones impuestas en esta disposición «constituye infracción en materia de consumo, aplicándose lo dispuesto en el régimen sancionador general sobre protección de los consumidores y usuarios previsto en la legislación general y en la normativa autonómica correspondiente, sin perjuicio de las competencias atribuidas por la normativa vigente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

   El incumplimiento de la obligación de constituir garantía a la que se refiere el apartado uno.1 de esta disposición dará lugar a una sanción de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o la que corresponda según lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas».

   Además de lo anterior, se impondrán al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, las infracciones y sanciones que pudieran corresponder conforme a la legislación específica en materia de ordenación de la edificación.

2. En algunas sentencias más recientes, desde la nº 163/2014, de 6 de marzo, en la que se contiene una razonada y completa exposición del estado de la cuestión, se añadía una consideración del siguiente tenor: «El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal».

   El entendimiento literal del anterior párrafo, en cuanto incluye la frase «aun cuando las dedique a la construcción», podría conducir a sostener que si el promotor destina todo el dinero recibido de los adquirentes a la construcción, finaliza las viviendas y no las entrega a causa de un suceso fortuito o de fuerza mayor, o por la acción de un tercero que no puede controlar en forma alguna, si no ha abierto la cuenta especial y no ha garantizado la devolución para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, habría cometido un delito de apropiación indebida, que se habría consumado al disponer de las cantidades sin haberlas ingresado debidamente y garantizado su devolución, a pesar de que, en lo que atañe a su campo de responsabilidad, habría dado a las cantidades recibidas el destino derivado del título por el que las recibió. Y que, además, es el destino para el que la propia Ley de 1968 autorizaba a utilizarlas.

   Esta línea, o dicho de otra forma más precisa, la inclusión del anterior párrafo, fue seguida por otras sentencias. Así, en la STS nº 253/2014, de 18 de marzo ; en la STS nº 309/2014, de 15 de abril ; en la STS º 286/2014, de 8 de abril ; en la STS nº 605/2014, de 1 de octubre ; en la STS nº 345/2015, de 17 de junio ; y en la STS nº 368/2015, de 18 de junio , aunque en ésta se condena por estafa, declarando probado que «El acusado no inició las obras ni hizo gestión alguna para la construcción de las viviendas».

   En otras sentencias posteriores, ha desaparecido aquella afirmación, aunque se realizan otras que pudieran considerarse equivalentes. Así, por ejemplo, en la STS nº 89/2016, de 12 de febrero , en la que existe un voto particular. En ella se recoge que en los hechos de la de instancia se declara probado que la entidad de referencia no ha iniciado las obras a las que se hallaba obligada conforme a las cláusulas de la compraventa. Y que tampoco han devuelto las cantidades entregadas ni acreditan que las emplearon al fin para el que las mismas se entregaron.

   En la fundamentación jurídica se razona que «El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno" ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado».

   Y, mas adelante, se dice: «En caso de incumplimiento de estas obligaciones legales, el promotor incurre, por este solo hecho, en las sanciones administrativas legalmente previstas. Pero, además, si dispone de la cantidades recibidas anticipadamente sin ingresarlas en la cuenta separada y sin garantizar su devolución en la forma imperativamente prevenida por la ley, el promotor, que conoce perfectamente la Ley de Ordenación de la Edificación, que es la regulación básica de su actividad, está disponiendo dolosamente de unos fondos que sabe que no están a su disposición, con independencia del fin al que los destine, por lo que si finalmente la utilización ilícita de los fondos se hace definitiva, porque el promotor no entrega la vivienda ni devuelve el dinero anticipado, se cumplen los requisitos típicos del delito de apropiación indebida ».

   Lo cual se reitera en la STS nº 147/2016, de 25 de febrero , que cuenta también con voto particular, y que se remite a la STS nº 89/2016, de 12 de febrero y a la STS 309/2014, de 15 de abril .

   Volviendo en cierto modo a la doctrina anterior, que exigía la concurrencia de todos los requisitos del artículo 252 vigente antes de la reforma del C. Penal por la LO 1/2015, en la STS nº 641/2016, de 14 de julio , en un caso en el que no se empleó el dinero anticipado en la construcción de las viviendas, se razonaba que «... el recurrente no abrió cuenta especia l alguna para depositar el dinero recibido como anticipo y destinado a la obra comprometida, ni tampoco , cuando la obra resultó de imposible ejecución por falta de la licencia municipal, devolvió el dinero , aunque es cierto que ofreció otra vivienda en otra promoción».

   Mas adelante, que «En todo caso, se dice en dicha sentencia, la aplicación del delito de apropiación indebida no es consecuencia automática del incumplimiento de tales requisitos, sino que además, deben constatarse la concurrencia del resto de los elementos vertebradores del tipo del delito de la apropiación indebida» , razonando seguidamente que «4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además , de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal . Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al "punto sin retorno" de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó .

   5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida -- aunque no acabada--, entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al "punto sin retorno" de no entrega y no construcción».

   Y concluyendo que « en el presente caso, el recurrente incumplió efectivamente la doble obligación de apertura de cuenta especial y destino concreto de ese patrimonio separado, y además, consta que el dinero recibido --20.233 €-- no lo empleó en gastos u obras referidas a la urbanización donde se ubicaba el piso».

   En sentido similar, aunque con algunos matices, también en un supuesto en el que no se había iniciado la construcción y no se devolvieron las cantidades anticipadas, se pronuncia la STS nº 921/2016, de 12 de diciembre .

   De forma clara, solamente en la STS nº 933/2016, de 15 de diciembre , que cuenta con un voto particular en el sentido que se resuelve en la presente sentencia de casación, se mantiene la condena a pesar de que la construcción estaba efectuada en un porcentaje del 75'90%. Aunque se comienza reconociendo que «En caso de incumplimiento por los promotores/constructores se incurre en responsabilidades administrativas, y en su caso de acreditarse el apoderamiento de las cantidades anticipadamente entregadas y su no destino así como la no devolución ante la petición de la persona concernida, se incurre en responsabilidad penal vía apropiación indebida, porque la no devolución consuma el delito de apropiación indebida al hacer imposible la devolución, llegando al punto de "no retorno"», se continúa razonando que «Es claro que no solo hubo un incumplimiento de las obligaciones por parte de la promotora que operaría en la esfera administrativa o civil, sino que se cruzó la barrera para alojarse en el sistema penal porque se llegó a lo que esta Sala denomina el "punto de no retorno" que queda constituido cuando ni se entrega la vivienda, ni se devuelve el dinero, con lo que la apropiación de tales cantidades que tenían un destino específico queda consumado».

   Y, tras una amplia fundamentación finaliza afirmando que «Aunque se destinaran las cantidades anticipadas a la obra, si esta no llega a buen fin y no se entrega al futuro comprador de la vivienda, éstos tienen derecho al reembolso de lo anticipadamente entregado, en virtud de la póliza de caución de suscripción obligatoria por el promotor».

3. En realidad, con esta tesis se venía a resucitar el antiguo artículo 6 de la Ley 57/1968 , derogado expresamente por el C. Penal de 1995, sin que leyes posteriores rehabilitaran esa tipicidad, de forma que para considerar que existía un delito de apropiación indebida, tal como se configuraba en aquella tipicidad especial, bastaría con acreditar que el promotor había recibido unas determinadas cantidades en concepto de anticipo o parte del precio, para destinarlas a la construcción de las viviendas que se adquirían; que no había asegurado debidamente su devolución para el caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin, conforme a las previsiones de esa ley, subsistentes tras la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación y tras la Ley 20/2015; y que, finalmente, no había entregado las viviendas ni devuelto el dinero. Y todo ello, incluso aunque hubiera destinado todo el dinero recibido a la finalidad pactada, esto es, a la construcción. Y, una vez que había dispuesto de las cantidades, sin asegurar su devolución, prescindiendo de las causas de no haber efectuado la entrega a los compradores, que pudieran ser ajenas a su conducta o a su ámbito de organización.

   De todos modos, en todas esas sentencias, además de recoger una solución minoritaria en el sentido de que no serían necesarios propios actos de distracción destinando el dinero a fines distintos de la construcción, sino que bastaría con no asegurar la devolución, no entregar la vivienda y no devolver el dinero, cualesquiera que fueran las razones que lo impedían, se trataba de obiter dicta, dado que en los hechos probados, salvo el caso de la STS nº 933/2016 , siempre se declaraba que el promotor no había destinado a la construcción el dinero recibido de los adquirentes con esa finalidad.

   Al tiempo, en otras sentencias, y desaparecida aquella tipicidad especial, se venía exigiendo la concurrencia de los requisitos propios del delito de apropiación indebida, considerando que existía distracción cuando el promotor destinaba a fines distintos de la construcción las cantidades recibidas anticipadamente de los constructores con esa finalidad. En este sentido, la STS nº 537/2014, de 24 de junio , en la que se razonaba que «Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, "la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP ". ( STS nº 10/2014, de 21 de enero , que cita la STS nº 99/2011, de 25 de febrero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida». En sentido similar la STS nº 407/2015, de 30 de junio ; o la STS nº 417/2015, de 30 de junio , en la que se razona que «esta sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida del art. 252 Cpenal , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado en los términos legales. Ahora bien, esto sentado, en vista de lo razonado en el examen del motivo anterior, es claro que tal supuesto no concurrió en el caso de la operación de Jose Daniel porque la construcción resultó prácticamente concluida, de donde se sigue que el dinero aportado sí se dedicó a la realización de los correspondientes trabajos».

   En este mismo sentido, por ejemplo, la STS nº 1083/1997, de 23 de diciembre (se aprecia la apropiación indebida «si el promotor hubiese dispuesto como suyas de las cantidades recibidas o una importante suma de las mismas, no destinándolas a las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas»); la STS nº 562/1997, de 21 de mayo [«para que surja a la vida del delito la figura de la apropiación indebida es necesario que concurran todos y cada uno de los requisitos que configuran el tipo penal porque el incumplimiento meramente formal de las garantías legales sólo daría lugar a una sanción administrativa ( Sentencias del 23 de febrero de 1988 y 16 de mayo de 1990 )»]; la STS nº 955/1997, de 1 de julio («concurren en los hechos probados los elementos básicos integradores del delito de apropiación indebida pues el acusado dispuso de cantidades que había recibido para su administración y empleo en la construcción de las viviendas, haciéndolas propias»); la STS nº 768/1998, de 17 de julio (el dinero «fué utilizado en el pago de la construcción, de los gastos que determinaba y de los proveedores que suministraron materiales para realizarla, no encontrándose otra explicación de que no se terminara el proyectado edificio que la, no esperada ni explicada, denegación del préstamo hipotecario del que se habían ofrecido suficientes y razonables expectativas de obtención y que hubiera permitido cumplir el sistema de adquisición de viviendas por los compradores»); la STS nº 964/1998, de 7 de noviembre («La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quiénes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido»); la STS nº 1329/2003, de 18 de marzo («La sustancia es que las cantidades entregadas han sido sustraídas a la finalidad pactada y dispuestas por los acusados en su beneficio con evidente perjuicio del comprador»); y en sentido similar, destacando que lo que importa es si las cantidades recibidas han sido destinadas a un fin distinto de la construcción de la obra, la STS nº 1491/2004, de 22 de diciembre ; STS nº 29/2006, de 16 de enero ; STS nº 184/2008, de 29 de abril ; STS nº 249/2010, de 18 de marzo ; STS nº 228/2012, de 28 de marzo y STS nº 656/2012, de 19 de julio .

   Por lo tanto, la jurisprudencia mayoritaria ha seguido entendiendo que el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas.

4. En el caso, la cuestión, por lo tanto, es, en primer lugar, determinar si ambas versiones fácticas son contradictorias. En segundo lugar, cual de ellas debe ser tenida en cuenta a efectos de la calificación que proceda. Y, en tercer lugar, si es procedente calificar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

   Ha de señalarse, en primer lugar, que en los hechos probados no solo se recoge que la recurrente hizo suyas las cantidades entregadas por los compradores y que estaban destinadas a la construcción, sino que, además, se dice que no se ingresaron en cuenta alguna y que no se dio cumplimiento a las previsiones del artículo 1 de la ley 57/1968 . Por lo tanto, no es cierto que el Tribunal no haya incorporado a los hechos probados la conducta que luego considera, en la fundamentación jurídica, que es constitutiva de un delito de apropiación indebida.

   Sin embargo, a los efectos de la segunda de las cuestiones enunciadas, dos aspectos de la fundamentación jurídica resultan relevantes. De un lado, que nada se razona en la sentencia para justificar que se declare probado que la acusada hizo suyas las cantidades recibidas, lo que implicaría que no las destinó al fin previsto; y de otro lado, que, según razona el Tribunal, la condena se basa solamente en la omisión de las cautelas que impone la ley 57/1968, y no en haber destinado las cantidades recibidas a finalidades distintas de la construcción.

   En cuanto al primer aspecto, es posible que el Tribunal provincial haya entendido que bastaba con acreditar que se habían incumplido las previsiones de la ley 57/1968 para justificar la condena por un delito de apropiación indebida, lo que podría explicar la ausencia de razonamientos respecto de las pruebas que, a juicio del Tribunal, acreditaban que la acusada se quedó con las cantidades recibidas en lugar de destinarlas a la construcción. Pues, aunque se hace alguna referencia a pruebas que pudieran demostrar que la acusada recibió algunas de las cantidades entregadas por los compradores, ello, naturalmente, no acredita, por sí mismo, que el destino que dio a las mismas no fuera, precisamente, el acordado. Pero, además, en la fundamentación jurídica se afirma que «las viviendas se terminaron», aunque «otras circunstancias impidieron que, al cabo, llegaran a hacerlas suyas los compradores». Sobre este aspecto, insiste en su razonamiento poco después, cuando señala que «lo cierto es que la entidad promotora, a través de la actividad de sus socios, los acusados, emprendió las actuaciones encaminadas a la construcción de las viviendas comprometidas con los querellantes y otras personas, hasta el punto de que (...), la representación procesal de los querellantes admitía no solo que las viviendas habían sido construidas, sino hasta que habían podido acceder a las mismas. Así lo refleja el escrito con el que se origina el procedimiento, cuyo apartado séptimo reconoce que las viviendas a dicha fecha estaban prácticamente finalizadas y que, de hecho, todos tenían la posesión de sus inmuebles». Aspecto que considera confirmado por la prueba practicada en el plenario. Y, mas adelante, insiste en que «el núcleo esencial de lo pactado fue cumplido, frustrándose debido a la ejecución de una garantía hipotecaria».

   Tales afirmaciones resultan contradictorias con aquella otra según la cual la acusada hizo suyas las cantidades recibidas, pues es claro que no pudo hacer tal cosa y al mismo tiempo destinarlas a una construcción que, en la sentencia, se reconoce que fue acabada. Más aún si se tiene en cuenta la importante diferencia entre el importe de lo entregado por los compradores como cantidad anticipada, y única que se dice entregada, y el valor de venta de las viviendas. Como sobre ese aspecto del hecho probado no se mencionan los elementos que lo acreditan habrá de prescindirse de esa afirmación fáctica, dado que la duda no puede resolverse en contra del reo.

   En consecuencia, la conducta que se considera delictiva, como, además, resulta del conjunto de la fundamentación, es haber prescindido de abrir una cuenta especial para ingresar las cantidades anticipadas por los compradores para la construcción, asegurando su devolución para el caso de que la construcción no se iniciara o no llegara a buen fin, de acuerdo con las previsiones del artículo 1 de la Ley 57/1968 , con las precisiones de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

5. Como hemos visto más arriba, una vez derogado el artículo 6 de la Ley 57/1968 , el delito de apropiación indebida, según la jurisprudencia mayoritaria, requería de la concurrencia de todos los elementos que lo caracterizan. En la STS nº 915/2005 , que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que «...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada».

   Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio. Esta conducta tiene así un significado apropiativo equivalente al de la apropiación clásica de cosas muebles y distinto de las conductas de mero uso perjudicial, características de la administración desleal recogida en el artículo 295 del C. Penal aunque exclusivamente para el ámbito societario.

   Cuando se trata de cantidades entregadas de forma anticipada por los compradores para la construcción de las viviendas que adquieren, la jurisprudencia ha entendido reiteradamente que si se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida. Dejando a un lado problemas probatorios, lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. Pues resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

   Sin embargo, no puede considerarse constitutivo de un delito de apropiación indebida el mero incumplimiento de las previsiones de la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , si el dinero recibido se ha utilizado en la construcción, es decir, en la finalidad para la que se recibió. Así lo acordó esta Sala en Pleno no jurisdiccional de fecha 23 de mayo de 2017.

6. Podría entenderse que las razones por las que, en el caso, los compradores no pudieron hacer suyas las viviendas, podrían suponer la existencia de algún tipo de responsabilidad penal para los acusados. En la sentencia se declara probado, aunque de forma muy escueta, que la entidad bancaria BBK BANK CAJASUR instó la ejecución del préstamo hipotecario que gravaba las fincas adquiridas por los compradores, siendo finalmente subastadas y adjudicadas a la entidad ejecutante. En la fundamentación jurídica se contienen razonamientos, antes transcritos, de los que se desprende que la «circunstancia» que impidió que los compradores llegaran a hacer suyas las viviendas fue la ejecución de esa garantía hipotecaria. Pero en la sentencia nada se dice acerca de las particularidades y condiciones con las que se constituyó esa garantía, ni quien lo hizo, ni por qué importe, ni de qué cantidad se dispuso, ni en qué se empleó, ni qué cantidad fue devuelta o faltaba por devolver, ni tampoco qué intervención tuvo en todo ello la acusada, ni por lo tanto, qué responsabilidad pudiera haber tenido en esa parte de lo ocurrido.

   A esto se refiere la Audiencia provincial en la fundamentación de la sentencia recurrida cuando dice que las referencias contenidas en las acusaciones a la ejecución hipotecaria «están aisladas de cualquier mención a cuándo se contrajo dicha obligación por la promotora, o, lo que resulta más importante, a que hubiera ocultado quien las pactó (persona que tampoco consta), la existencia de la misma a los compradores o que el gravamen se hubiera efectuado con posterioridad, antes de la definitiva transmisión a los adquirentes». Y añade, que, de hecho, «la prueba practicada no ha versado en momento alguno sobre tales aspectos", pues a la acusada "ninguna pregunta se le efectuó acerca de tales pormenores, por lo que no sabemos en qué medida pudo haber intervenido en la formalización de tales obligaciones a cargo de Thorkil Promotores, S.L.». El razonamiento del Tribunal se realiza en relación a la acusación por un delito de estafa impropia, pero revela la inexistencia de pruebas respecto de los aspectos antes mencionados, que pudieran haber influido en la determinación de si, efectivamente, el dinero recibido de los compradores se destinó a la construcción.

   La parte recurrida realiza en su escrito de impugnación de los recursos algunas consideraciones sobre el particular, pero en su argumentación utiliza hechos que no constan en el relato fáctico de la sentencia y que, por lo tanto, no pueden ser ahora incorporados a la misma en contra del acusado.

7. Con independencia de las cuestiones que puede suscitar la desaparición del término "distracción" en la apropiación indebida, o la omisión de la "administración" como uno de los títulos típicos en ese mismo delito, o la admisión explícita de la posibilidad de apropiación de dinero en el artículo 253, la cuestión que aquí se ha planteado puede presentar otros matices desde la entrada en vigor de la reforma operada en el C. Penal por la LO 1/2015, dado que se incorpora al artículo 252 un supuesto de administración desleal de mayor amplitud que el anteriormente vigente, ya que no se limita al ámbito societario y a unas concretas modalidades de conducta, sino que alcanza a cualquier persona que tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno.

   Se castiga en este precepto de nueva creación a «los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esta manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».

   Con independencia de que seguiría constituyendo un delito de apropiación indebida la conducta consistente en hacer propios los caudales ajenos recibidos de los compradores de viviendas como cantidades anticipadas para ser empleados en la construcción de las viviendas adquiridas, como única finalidad, y aunque no sea necesario ahora profundizar en la cuestión dado que el precepto no es aplicable a los hechos enjuiciados, cabría plantearse si la utilización de aquellos caudales sin cumplir las imposiciones de la ley de Ordenación de la Edificación, que la regula expresamente, podría ser considerada una administración desleal con arreglo a este nuevo precepto. Naturalmente, la aplicación del mismo necesitaría resolver las cuestiones relacionadas con la ajenidad del patrimonio administrado y con la determinación de la existencia de un perjuicio.

   Finalmente, nada impide considerar constitutivos de estafa hechos consistentes en afirmar a los compradores que se ha constituido o se va a constituir la garantía, o, en definitiva, que se dará cumplimiento a las previsiones legales respecto al percibo de cantidades anticipadas, sin que exista voluntad de hacerlo ( STS nº 53/2015, de 27 de enero ). Nada impide, tampoco, la aplicación, en su caso, de las previsiones del artículo 251 CP .

   Por todo lo expuesto, se estima el motivo segundo del recurso interpuesto por la acusada Josefa , lo que hace innecesario el examen de los demás motivos de su recurso, así como del recurso interpuesto por Cajasur Banco S.A.U., declarando las costas de oficio.

   FALLO

   Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

   1. Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la acusada Dª Josefa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, con fecha 9 de mayo de 2016 , en causa seguida contra la misma, por delitos de apropiación indebida, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho. 2º. Declarar de oficio las costas del presente recurso así como del interpuesto por la representación procesal de Cajasur Banco S.A.U.. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.

   Así se acuerda y firma.

   SEGUNDA SENTENCIA

   En Madrid, a 5 de junio de 2017

   Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 641/2015, dimanante de las diligencias previas de procedimiento Abreviado número 7/2013, del Juzgado de Instrucción número 7 de Córdoba, seguido por delito de apropiación indebida, contra Josefa , con DNI número NUM008 , natural de Córdoba, nacida el día NUM009 /1962, hija de Rodolfo y de Elsa ; en el que se dictó sentencia de fecha 9 de mayo de 2016 , por el que se condenaba a la acusada Josefa como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al abono de diez meses de multa, con cuota diaria de diez euros; en caso de impago de la multa, hará frente a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.- Deberá abonar, en concepto de indemnización, a Anibal e Vanesa la suma de 51.000 euros, a Carlos Alberto la de 30.520 euros y a Juan Miguel y Piedad la de 31.075,29 euros, todas ellas con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CAJASUR BANCO S.A.U., cantidades que devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esta Sentencia hasta su completo pago.- Absolviendo a Josefa de los delitos de estafa y estafa impropia de que también se la acusaba.- Con imposición a la condenada del pago de un tercio de las costas procesales generadas, incluidas las de la acusación particular, en tanto que declaramos los otros dos tercios de oficio. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del tribunal Supremo por las representaciones legales de la acusada y del responsable civil subsidiario y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

   Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede acordar la absolución de la acusada Josefa por el delito de apropiación indebida por el que venía condenada, declarando de oficio las costas de la instancia.