STS 357/2017, 6 de Junio de 2017

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª María José González Cobreros, en nombre y representación de D. Simón y D.ª Estrella , interpuso demanda de juicio ordinario contra NCG Banco S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia:

   [...] por la que:

   1.- Declare la nulidad de la estipulación o cláusula 3ª bis que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un suelo del 3,75 % y cuyo contenido literal es:

   »"... sin que en ningún caso dicho tipo de interés pueda exceder del diez por ciento ni ser inferior al tres coma setenta y cinco por ciento, límites máximo y mínimo a la variación del tipo de interés convenidos conjunta e inseparablemente por la Caja y el Prestatario".

   » 2.- Condene a la entidad a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula de acuerdo con las bases explicadas ut supra, cantidad que será la resultante de deducir a los 328.446,77 € pagados ya por mi representada en concepto de intereses y amortización de capital, la suma del importe de 222.617,81 € (devolución de cantidad correspondientes a amortización del préstamo ya abonada) y la cuantía correspondiente a los intereses ascendentes al 0,5 % más euribor desde el pago de la primera de las cuotas hasta el momento en que se dicte la correspondiente sentencia o bien hasta el momento en que se haya procedido a la aplicación de la cláusula suelo, para el caso en que la entidad demandada deje de aplicar la misma durante el lapso de tiempo de duración de la presente litis, teniendo en cuenta que dicho importe será objeto de cálculo en ejecución de sentencia para el caso en que la entidad demandada no atienda al requerimiento de realización de dicho cálculo o bien esta parte no muestre su conformidad con el mismo.

   » Sobre dicho importe total habrá de condenarse a la demandada, asimismo, al pago de los intereses legales a aplicar sobre cada una de las cuotas mensuales giradas en aplicación de la cláusula suelo y hasta la fecha en que se dicte la sentencia, aplicando dichos intereses desde el momento del pago efectivo de cada una de las mensualidades y hasta el momento de efectiva devolución de tales importes, además de los intereses legales más dos puntos sobre la cuantía total que resulte como suma del cálculo indicado y a partir de la fecha en que se dicte la correspondiente sentencia ( art. 576 LEC ).

   » 3.- Y condene expresamente a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento».

2. - La demanda fue presentada el 3 de julio de 2013 y repartida al Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao y fue registrada con el núm. 888/2013 . Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de la parte demandada.

3. - NCG Banco S.A., contestó a la demanda en la que solicitaba:

   [...] dicte resolución en la que:

   (a) Acogiendo las excepciones de cosa Juzgada y litispendencia alegadas, ordene el sobreseimiento del procedimiento.

   » (b) Alternativamente, desestime íntegramente la demanda planteada.

   » (c) En ambos casos, con expresa imposición de costas a la parte adversa con carácter solidario».

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, el Magistrado-juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao, dictó sentencia núm. 29/2014 de fecha 10 de febrero , con la siguiente parte dispositiva:

   1.- Estimar sustancialmente la demanda planteada por D.ª Estrella y por D. Simón representados por la Procuradora de los Tribunales D.ª María José González Cobreros; frente a la entidad NCG Banco S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Bustamante Esparza.

   2.- Declarar la nulidad de la condición general de contratación que fija un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable, contenida en la estipulación tercera bis del préstamo hipotecario de fecha 29 de marzo de 2007.

   » 3.- Condenar a que la demandada reintegre a los actores todas las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, con sus intereses legales desde la fecha de cobro.

   » 4.- Se imponen las costas a la parte demandada».

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de NCG Banco S.A. La representación de D.ª Estrella y D. Simón se opuso al recurso interpuesto de contrario.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que lo tramitó con el número de rollo 388/2014 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia núm. 651/2014 en fecha 20 de noviembre , cuya parte dispositiva dispone:

FALLAMOS: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por NCG Banco S.A. representado por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza, contra sentencia de 20 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 888/2013, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de que, manteniendo la declaración de nulidad de la cláusula que fija un tipo mínimo y máximo de referencia en el interés variable contenida en la estipulación Tercera Bis del préstamo hipotecario de 29 de marzo de 2007, dejamos sin efecto el apartado 3 del Fallo eliminando la condena de NCG Banco S.A. a reintegrar a los demandantes las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado, sin pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en la primera y en la segunda instancia.

Devuélvase a NCG Banco S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución».

Interposición y tramitación del recurso de casación

1. - La procuradora D.ª María José González Cobreros, en representación de D. Simón y D.ª Estrella , interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Infracción de los artículos 8 y 9 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios en relación con el artículo 1303 del CC

   .

   Segundo.- Infracción del artículo 1.1 del CC en relación con el artículo 1303 del CC

   .

   Tercero.- Infracción del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE 78) y tolerancia del enriquecimiento injusto, en relación con el quebrantamiento del artículo 1303 del CC

   .

   Cuarto.- Infracción del principio de buena fe como principio constitucional y con regulación expresa en el artículo 7.1 del CC , en relación con la inobservancia del artículo 1303 del CC

   .

   También se formuló un quinto motivo a modo de síntesis de los anteriores.

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 22 de febrero de 2017, que admitió el recurso, se acordó oír a las partes con relación a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y se acordó dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición.

3. - La parte recurrente presentó un escrito con alegaciones sobre el alcance y trascendencia de la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJUE asunto C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 .

   Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A.) presentó escrito oponiéndose al recurso de casación interpuesto de contrario y formuló alegaciones en relación a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

4. - Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017, en que ha tenido lugar.

Antecedentes del caso

1. - La cuestión objeto de este recurso de casación es la referida a los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo.

2. - Los hoy recurrentes presentaron una demanda en la que ejercitaron una acción individual de nulidad de la condición general tercera bis, apartado e), en que se establecía la llamada «cláusula suelo» en el contrato de préstamo hipotecario que concertaron con Abanca Corporación Bancaria S.A. (antes NCG Banco S.A., en lo sucesivo, Abanca) el 29 de marzo de 2007.

   La sentencia del Juzgado Mercantil declaró la nulidad de la cláusula suelo y condenó a la entidad bancaria a reintegrar a los prestatarios todas las cantidades cobradas en aplicación del «suelo» por encima del interés variable que hubiera resultado de la aplicación del diferencial al índice de referencia.

3. - Abanca recurrió en apelación la sentencia del Juzgado Mercantil.

   La Audiencia Provincial, invocando la doctrina sentada en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, confirmó la nulidad de la «cláusula suelo», por falta de transparencia, pero limitó los efectos restitutorios de tal declaración de nulidad, en realidad, los suprimió, puesto que dejó sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que acordaba tal restitución «eliminando la condena de NCG Banco SA a reintegrar a los demandantes las cantidades cobradas en aplicación del tipo mínimo por encima del interés variable más el diferencial fijado».

4. - Los prestatarios recurrieron la sentencia de la Audiencia Provincial mediante un recurso de casación basado en cinco motivos que cuestionaba el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial que suprimía los efectos restitutorios a la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

5. - Con posterioridad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), en la que el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, como la representada por la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo.

6. - Una vez conocida la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, posterior a la interposición del recurso, se dio audiencia a las partes, que realizaron las alegaciones que tuvieron por convenientes.

Inexistencia de cosa juzgada material.

1. - Antes de entrar a resolver el recurso de casación, debe darse respuesta a las alegaciones formuladas por Abanca al ser oída sobre la trascendencia de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016. Abanca ha alegado que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, tiene efectos de cosa juzgada respecto del presente proceso, por lo que debe ser sobreseído.

2. - Como ya hemos declarado en las sentencias 127/2017, de 24 de febrero , y 334/2017, de 25 de mayo , la sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C- 381/14 y C-385/14 ) abordó la litispendencia y la prejudicialidad civil entre acciones colectivas en defensa de los consumidores y acciones individuales. Se trata de instituciones claramente relacionadas con la cosa juzgada, en cuanto que la primera es tutelar de la cosa juzgada ( sentencia de esta sala 150/2011, de 11 de marzo ) y la segunda implica una litispendencia impropia ( sentencia 628/10 de 13 de octubre ).

   En su sentencia, el TJUE declaró que las acciones individuales y colectivas tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, de modo que la relación de índole procesal entre la tramitación de las unas y de las otras únicamente puede atender a exigencias de carácter procesal asociadas, en particular, a la recta administración de la justicia y que respondan a la necesidad de evitar resoluciones judiciales contradictorias, sin que la articulación de esas diferentes acciones deba conducir a una merma de la protección de los consumidores, tal como está prevista en la Directiva 93/13.

3. - La sentencia del Tribunal Constitucional 148/2016, de 19 de septiembre (cuya doctrina se reitera por las sentencias posteriores 206/2016 , 207/2016 y 208/2016, todas de 12 de diciembre ), se pronuncia expresamente sobre la cosa juzgada. En esta sentencia, el Tribunal Constitucional declaró que, sin perjuicio de que el juzgado, al dictar sentencia sobre el fondo, deba de tener en cuenta los pronunciamientos del Tribunal Supremo en torno a la validez o nulidad de este tipo de cláusula, extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima a causa de una línea de defensa jurídica de la entidad demandante, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

4. - De lo expuesto cabe deducir, en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, que el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley . Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

   Como consecuencia de lo expuesto, no cabe considerar que en este caso produzca efecto de cosa juzgada la sentencia 241/2013, de 9 de mayo y no procede, por tanto, el sobreseimiento del proceso.

5. - Por último, tampoco podrían reconocerse efectos prejudiciales al pronunciamiento de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que limitó los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de determinadas cláusulas suelo predispuestas, entre otros bancos, por la propia Abanca, en el sentido de que los tribunales deban partir de lo acordado en tal pronunciamiento cuando resuelvan los procesos posteriores entablados contra Abanca en los que se solicite la declaración de nulidad de tal cláusula.

   Una vez que el TJUE ha declarado que tal pronunciamiento se opone al art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , si los tribunales españoles otorgaran eficacia prejudicial a la sentencia 241/2013 cuando resuelvan litigios en los que se ejercite la acción individual de nulidad respecto de cláusulas como las que fueron objeto del anterior proceso en que se ejercitó la acción colectiva contra, entre otros, Abanca, vulnerarían el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea.

   Como se declaró en la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 (caso Olimpiclub), el principio de efectividad impide que se salvaguarde la seguridad jurídica en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo, porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia del tribunal nacional.

6. - Todas estas razones determinan que no pueda otorgarse eficacia de cosa juzgada, negativa o positiva, a la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, para sobreseer el proceso ni para limitar la eficacia restitutoria plena a la declaración de nulidad de la cláusula suelo del préstamo hipotecario concertado por Abanca con los demandantes.

Formulación de los motivos del recurso de casación

1. - El recurso de casación que interponen los prestatarios se articula en cuatro motivos que denuncian otras tantas infracciones legales, y un quinto en el que se hace una síntesis de las infracciones denunciadas.

2. - En el motivo primero se denuncia la infracción de los artículos 8 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (por error material manifiesto se hace referencia a la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios) en relación con el artículo 1303 del Código Civil . En el motivo, en esencia, se argumenta que el régimen de acción de cesación es diferente al régimen de la acción individual, no siendo aplicable la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la medida en que limita los efectos restitutorios de la nulidad.

3. - En el motivo segundo se denuncia la infracción del artículo 1.1 del Código Civil en relación con el artículo 1303 del mismo texto legal . Se argumenta que en la acción individual que se ejercita no se produce el riesgo de trastornos graves con transcendencia al orden público económico y que no puede aplicarse una limitación a los efectos restitutorios previstos en el art. 1303 del Código Civil que no está prevista en la ley.

4. - En el motivo tercero se denuncia la infracción del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) y la interdicción del enriquecimiento injusto en relación con el quebrantamiento del artículo 1303 del Código Civil . Se sostiene que se produciría una situación de enriquecimiento injusto de quedarse el prestamista con parte de los frutos.

5. - En el motivo cuarto se denuncia la infracción del principio de buena fe como principio constitucional y con regulación expresa en el artículo 7 del Código Civil , en relación con el artículo 1303 del mismo texto legal . Se argumenta que no se puede defender que exista buena fe en la conducta de la recurrida cuando los prestatarios no recibieron la información precisa en torno a la cláusula suelo.

6. - El motivo quinto es una especie de resumen de todos los anteriores.

La estrecha relación existente entre las cuestiones planteadas en los motivos y la trascendencia que la STJUE de 21 de diciembre de 2016 tiene, que la propia recurrida reconoce al no oponerse a la estimación del recurso, aconsejan su resolución conjunta.

Decisión de la sala. Adaptación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo. Estimación del recurso de casación.

1. - La recurrida alega que el recurso de casación es inadmisible por falta de interés casacional. Tal alegación, formulada tras la publicación de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, carece manifiestamente de fundamento.

2. - La cuestión objeto del recurso de casación ha sido resuelta por este tribunal en la sentencia del pleno 123/2017, de 24 de febrero , cuya doctrina se ha reiterado en las sentencias 247 a 249/2017, de 20 de abril , 334/2017 de 25 de mayo . En estas sentencias hemos modificado nuestra jurisprudencia, en concordancia con la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ). Esta sentencia del Tribunal de Luxemburgo consideró que:

   1. La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

   2. Dicha jurisprudencia nacional solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

3. - En su virtud, los argumentos impugnatorios del recurso de casación han de ser estimados, puesto que, si bien se aprecia que algunos de los preceptos cuya infracción se denuncia no son de aplicación al caso, sí que lo es el art. 1303 del Código Civil , también citado como infringido en varios de los motivos, que ha de ser interpretado a la luz de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y de la doctrina que emana de la citada sentencia del TJUE, vinculante para esta sala ( apartado primero del art. 4.bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

4. - Como hicimos en la Sentencia 123/2017, de 24 de febrero , en la que, aprovechando el trámite de audiencia, Abanca también formuló una pretensión equivalente sobre los efectos de la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016, relativa a que las cantidades que han de devolverse no devenguen el interés legal, porque el pago de frutos o intereses no es admisible cuando el deudor de la restitución recibió de buena fe las cantidades que debe restituir, dicha pretensión debe ser desestimada, porque en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 del Código Civil , el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles, como declaramos en la sentencia 734/2016, de 20 de diciembre .

   En esta sentencia, con remisión a otras anteriores, afirmamos que esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 del Código Civil al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio , 812/2005, de 27 de octubre , 1385/2007, de 8 de enero , y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

   Las normas contenidas en los arts. 1295.1 y 1303 del Código Civil se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 del Código Civil ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias núm. 439/2009, de 25 de junio , y 766/2013, de 18 de diciembre ).

5. - Revocada la sentencia de la Audiencia Provincial, tampoco habría procedido estimar el último de los motivos de apelación, puesto que no es cierto que en la demanda se solicitara la cantidad de 168.506,19 euros, incrementada con las mensualidades pagadas hasta la sentencia. La sentencia del Juzgado de lo Mercantil supuso, efectivamente, una estimación sustancial de la demanda, puesto que las bases que se fijaban para el cálculo de la condena eran muy similares a las fijadas en la demanda.

6. - Por lo expuesto, procede revocar la sentencia de la Audiencia Provincial, desestimar el recurso de casación interpuesto por Abanca y confirmar en sus propios términos la sentencia del Juzgado Mercantil.

Costas y depósito

1. - La estimación del recurso conlleva que, en cuanto a costas, no se haga especial declaración de las causadas en el recurso de casación y que se condene a Abanca al pago de las costas del recurso de apelación, de conformidad con los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. - Procédase a la devolución del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15.ª , apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución,